知識成果 | 建設(shè)工程造價鑒定的“三板斧”【邦培第507期】

lawyer9ac8cs7b 2022-06-27 發(fā)布于河北

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建設(shè)工程施工合同往往具有較強(qiáng)的專業(yè)性，涉及到的爭議點較多且相對復(fù)雜?；谏鲜鲈?，建設(shè)工程施工合同糾紛中，往往涉及多種類鑒定問題，包括建設(shè)工程造價鑒定、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定、建設(shè)工程質(zhì)量修復(fù)方案鑒定，還包括建設(shè)工程質(zhì)量修復(fù)方案產(chǎn)生的費(fèi)用鑒定等。袁曉波律師認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同占比最大的、平時接觸較多的，還是屬于建設(shè)工程施工合同造價糾紛。因此，袁律師以代理人角度，深入講解建設(shè)工程造價鑒定的“三板斧”。所謂建設(shè)工程造價鑒定的“三板斧”，袁律師理解為三個關(guān)鍵詞，即：特定的數(shù)學(xué)公式、已完成工程量、計算。

2022年6月7日，上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所“邦培第507期”由合伙人袁曉波律師攜助講人刁文靜、經(jīng)亞龍帶來主題為《建設(shè)工程造價鑒定的“三板斧”》的精彩分享。以下分享由袁曉波律師指導(dǎo)、經(jīng)亞龍律師匯編整理。

一

特定數(shù)學(xué)公式——結(jié)算原則的確定

（一）費(fèi)用組成

根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部公布的《建筑安裝工程費(fèi)用項目組成》（建標(biāo)〔2013〕44號），建筑安裝工程費(fèi)用組成存在兩種劃分，其一按費(fèi)用構(gòu)成要素劃分，包括人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)和利潤；其二按造價形成劃分，包括分部分項工程費(fèi)、措施項目費(fèi)、其他項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金。實踐中，很多投標(biāo)報價的工程量報價清單，以及鑒定單位出具鑒定意見書所附的計算表，基本都是按照第二種劃分標(biāo)準(zhǔn)來出具。

（二）計價方式

常見的計價方式，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同示范文本（GF-2017-0201）》，分為“單價合同”、“總價合同”、“其他價格形式合同”，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB 50500-2013）》中，則分為“單價合同”、“總價合同”、“成本加酬金的合同”。

“單價合同”，是指發(fā)承包雙方約定以工程量清單及其綜合單價進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同單價不作調(diào)整。比如有些合同中采用的表述是“本合同價款采用固定單價計價方式的，工程量按實結(jié)算，且不論工程量如何調(diào)整，綜合單價均不得調(diào)整”。在合同履行過程當(dāng)中，無論是因為法律法規(guī)或政策變化，還是因為造價管理部門發(fā)布的一些價格變化，或者主要材料、人工機(jī)械材料等市場價格波動因素，固定綜合單價都不會受到影響。

“總價合同”，是指發(fā)承包雙方約定以施工圖、已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整。比如有些合同中采用的表述是“本項目采用固定合同總價方式計價，除非雙方經(jīng)協(xié)商一致簽署書面的項目變更簽證、補(bǔ)充協(xié)議對合同價款予以調(diào)整，否則本合同價款為固定總價，不做任何調(diào)整”。實踐中，固定總價一般是不做任何調(diào)整的，除非涉及相關(guān)變更簽證或者補(bǔ)充協(xié)議，或者超過雙方約定的風(fēng)險范圍，需對原合同總價進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。

“成本加酬金的合同”，是指發(fā)承包雙方約定以施工工程成本再加合同約定的酬金進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，一般用于緊急搶險、救災(zāi)以及施工技術(shù)特別復(fù)雜的工程，如“臨危救難”的方艙醫(yī)院是比較適合采用“成本加酬金”的合同形式。此種計價方式下，發(fā)、承包雙方可以把各自相應(yīng)的風(fēng)險進(jìn)行有效控制，除發(fā)包人審批認(rèn)可的“成本”外，還有一定的“酬金”作為工程價款的組成。

“其他價格形式合同”，比如 “定額計價合同”，也是一種比較常見的計價方式?！岸~”是指在正常施工條件下完成計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機(jī)具臺班、工期天數(shù)及相關(guān)費(fèi)率等的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；合同除約定定額外，還約定人工、材料、機(jī)械的定價文件，以及各項費(fèi)率。“定額”實際反應(yīng)的是某一個地區(qū)的社會平均成本，但各家施工企業(yè)的管理能力、運(yùn)行組織效率、施工技術(shù)條件都是不一樣的，可能某一施工的施工管理能力較強(qiáng)，施工效率高，其企業(yè)的施工成本支出是低于社會平均成本的。在計價如果采用社會定額計算的話，價格會比其企業(yè)實際成本高出較多，多計算出的價款相當(dāng)于是對該企業(yè)高組織運(yùn)行效率的獎勵，其施工也將有利可圖。

（三）合同效力對結(jié)算原則影響

實踐中，合同效力對結(jié)算原則的影響也是不同的。當(dāng)建設(shè)工程施工合同有效時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋〔2020〕25號）》第十九條規(guī)定，應(yīng)按照合同約定的計價方式。當(dāng)建設(shè)工程施工合同無效時，應(yīng)根據(jù)工程驗收情況進(jìn)行區(qū)分。驗收合格時，應(yīng)根據(jù)《民法典》第157條，以及第793條第1款規(guī)定，參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。

袁律師指出，要注意《民法典》此條規(guī)定與2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定的區(qū)別。第一，2004年司法解釋強(qiáng)調(diào)的是“竣工驗收”，但《民法典》顯然是把這一范圍擴(kuò)大了；即使工程未竣工、中途退場，只要工程質(zhì)量驗收合格，還是可以折價補(bǔ)償。第二，《民法典》采用了“折價補(bǔ)償”的表述，實際上是平息了學(xué)術(shù)界和理論界關(guān)于這方面的爭議。在2004年的司法解釋中采用的表述是“參照合同約定支付工程價款”，這就產(chǎn)生“無效合同卻有效參照結(jié)算”的矛盾?！睹穹ǖ洹吠咨频亟鉀Q這一矛盾，將建筑工程施工合同無效納入民事法律行為無效的體系范疇，統(tǒng)一表述為“折價補(bǔ)償”。

對于合同無效，且驗收不合格的情況，《民法典》承繼2004年司法解釋規(guī)定，也給予了修復(fù)補(bǔ)救的機(jī)會。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定折價補(bǔ)償，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償；如果發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

合同無效后，“參照合同關(guān)于工程價款的約定”的范疇，存在兩種觀點。其一是僅指工程計價方式的約定，參照《民法典》第157條規(guī)定進(jìn)行折價補(bǔ)償，最高院《建工合同司法解釋理解與釋義》也明確這一觀點。其二是擴(kuò)大解釋為工程價款、付款時間、工程款支付進(jìn)度、下浮率、質(zhì)保金等約定，比如山東省高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第1條規(guī)定。袁律師個人還是傾向于第一種觀點。

（四）特殊情形下結(jié)算原則的確定

袁律師又列舉了特殊情形下結(jié)算原則的確定，具體可以參照下列表格：

序號	情形	處理方式	依據(jù)
1	簽訂的施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致。	以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算價款的依據(jù)	《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第22條
2	將依法不屬于招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)，與承包人另行訂立的施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。（實務(wù)中“黑白合同”問題）	以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)。但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。	《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第23條
3	同一建設(shè)工程訂立數(shù)份施工合同且均無效，但工程質(zhì)量合格。	參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償；難以確定實際履行的合同，參照最后訂立的合同。	《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第24條
4	合同無效，但合同履行過程中達(dá)成的結(jié)算工程價款補(bǔ)充協(xié)議是否無效	不應(yīng)以是否冠以“補(bǔ)充協(xié)議”稱謂而簡單認(rèn)定二者主從關(guān)系。如果協(xié)議內(nèi)容屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系清理，則具有獨(dú)立性?！堆a(bǔ)充協(xié)議》不因《建設(shè)工程施工合同》無效而必然無效”。	《最高院民一庭關(guān)于建工類案件11個問題的實務(wù)解答》；山東高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

二

已完成工程量的界定

（一）造價中常見施工技術(shù)資料

已完成工程量的界定離不開施工技術(shù)資料的支撐，袁律師指出，造價中常見的施工技術(shù)資料包括圖紙，簽證單，引起造價變化的設(shè)計變更單、技術(shù)核定單、工作聯(lián)系單、洽商紀(jì)要、會議紀(jì)要等，引起造價變化的專項技術(shù)方案。其中圖紙包括竣工圖紙，如果竣工圖紙還沒有繪制，也包括作為施工依據(jù)的施工圖紙。袁律師認(rèn)為，圖紙屬于造價鑒定中的“證據(jù)之王”，可以量化工程。而涉及簽證單，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。對于引起造價變化的設(shè)計變更單、技術(shù)核定單、工作聯(lián)系單、洽商紀(jì)要、會議紀(jì)要等，袁律師認(rèn)為這里的文件名稱并不是關(guān)鍵點，而是實施內(nèi)容是否涉及工程造價變化的內(nèi)容。最后是引起造價變化的專項技術(shù)方案，面對施工過程中的技術(shù)性問題，原合同文本、施工圖紙或技術(shù)要求都不足以完全解決，此時就可能形成一份專項技術(shù)方案，并且引起工程造價的變化。

（二）常見工程結(jié)算資料

常見工程結(jié)算資料可以參見如下表格：

序號	常見工程結(jié)算資料	特征或注意要點
1	預(yù)算書或工程報價清單	主要形成于雙方締約或合同訂立之時
2	工程結(jié)算單、工程結(jié)算審核書	竣工結(jié)算過程中形成的材料
3	能反映主要施工節(jié)點的資料	合同履行期限較長，建工項目報價受市場影響較大，尤其是建工主材，如鋼筋、混凝土。如單純按照確定價格，則雙方均存在風(fēng)險，因此存在有一段施工期間內(nèi)取市場信息價的算術(shù)平均值的合同條款。
4	合同約定的主要材料價格	-
5	甲供材料（如有）	合同當(dāng)中約定建設(shè)單位提供甲供材料，甲供材料對應(yīng)的數(shù)量和價款在最終結(jié)算中予以扣減。
6	主要設(shè)備明細(xì)	-
7	報價和批價資料（暫定價）	雙方訂立合同時，在預(yù)算書中無法確定某款設(shè)備的具體價格，只能有暫定價格。在合同履行過程當(dāng)中，可以詢價對比，審批確定最終價格，并參照此價格進(jìn)行結(jié)算。

（三）已完工程界面的固定

已完工程界面的固定可以分為兩種情況。第一種情況是工程已經(jīng)竣工，如果施工單位已經(jīng)繪制竣工圖紙，則由竣工圖紙反映已完工程界面。如果施工單位尚未繪制相應(yīng)的竣工圖紙，那么作為施工依據(jù)的施工圖紙、施工過程當(dāng)中的設(shè)計變更單等匯總起來，也可以作為施工單位已完工程界面。袁律師認(rèn)為，工程竣工已完工程界面相對容易劃分，實務(wù)中相對復(fù)雜的是未竣工工程界面的固定，其中比較理想的狀態(tài)是，在建設(shè)工程施工合同履行過程當(dāng)中解除，或者施工單位退場。雙方在協(xié)商一致的情況下，雙方向法院起訴，由法院組織雙方到現(xiàn)場制作勘驗記錄，雙方形成圖紙或文件記錄，并同時表述哪些屬于該施工單位完成的工程量。但更多情況是工程進(jìn)行到中間，合同解除，雙方鬧得不可開交，施工單位不愿退場，故難以形成理想的雙方配合確定已完界面的情況。此種情形下，可以采用監(jiān)理單位出具現(xiàn)場已完工程記錄，或是由建設(shè)單位委托公證機(jī)構(gòu)對已完成工程進(jìn)行攝像或圖片記錄。但公證機(jī)構(gòu)的攝像或記錄，一般只能做到定性，卻不能定量，并且公證費(fèi)用較高、工作量和工作難度較大。除上述兩種方案外，實踐中還有發(fā)包人或承包人單方制作的現(xiàn)場施工記錄，如攝像和照片；以及發(fā)包人再次發(fā)包的工程交接記錄、工程量報價清單。后者是運(yùn)用反向證明的方法，反映前一家施工單位已完成的工程量。當(dāng)然，實務(wù)中在證據(jù)無法得出明確結(jié)論的情況下，法院也會就未能完成交接、未清點以及工程未完工等原因分配舉證責(zé)任。

袁律師提示，未竣工工程還需注意一些特殊的費(fèi)用，例如：承包人為工程訂購且已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額，承包人員撤離施工現(xiàn)場以及遣散人員的費(fèi)用，承包人施工機(jī)械的進(jìn)出場費(fèi)用等。袁律師認(rèn)為，上述費(fèi)用實際都是沒有物化到整個實體工程內(nèi)，并不屬于造價一部分，其法律性質(zhì)屬于損失。但在實務(wù)中，通常情況下上述費(fèi)用都是一并處理，鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見書也會將上述費(fèi)用一并附上。

三

鑒定程序的規(guī)則

工程鑒定一般由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行主導(dǎo)，律師作為代理人一方面需要了解清楚計價方式，確保鑒定機(jī)構(gòu)在計算方式不存在原則性錯誤；另一方面就是盡律師所能，舉證清楚已完成工程量，讓鑒定機(jī)構(gòu)相對準(zhǔn)確的計算出鑒定結(jié)果，不至于產(chǎn)生較大偏差。

（一）工程造價鑒定的申請

申請工程造價鑒定條件可以分為三類，其一，工程結(jié)算款存在爭議；其二，雙方未能達(dá)成結(jié)算協(xié)議；其三，無法采取其他方式直接確定工程價款。

實務(wù)中常見的應(yīng)當(dāng)予以鑒定的情形如下：

序號	情形	理由
1	固定總價合同風(fēng)險范圍以外的部分(含設(shè)計變更)的工程造價	包干范圍之內(nèi)都應(yīng)當(dāng)予以鑒定的，并且如設(shè)計變更或者超過雙方約定風(fēng)險范圍之外，它的工程造價也是需要通過鑒定方式予以確定。
2	固定綜合單價合同的工程造價	固定綜合單價固定的只是單價，實體工程量究竟有多少，偏向于一個專業(yè)問題。此外，實際工程量和單價相乘，或者用通過其他的方式來計算，涉及的計算過程也是相對專業(yè)的。
3	“成本+酬金”合同	成本、酬金如何計算，可調(diào)價合同如何調(diào)整。
4	可調(diào)價合同	成本、酬金如何計算，可調(diào)價合同如何調(diào)整。
5	合同未約定工程計價方式	未約定計價方式或不能達(dá)成一致的意見的情況下，價格如何結(jié)算。
6	人民法院認(rèn)為需要鑒定的其他情形	兜底情形

實務(wù)中常見的不應(yīng)當(dāng)予以鑒定的情形如下：

序號	情形	理由
1	當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議	《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第29條
2	訴訟前已經(jīng)共同委托鑒定機(jī)構(gòu)、人員，且明確表示受該咨詢意見約束	《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第30條
3	根據(jù)合同約定視為“送審價”（竣工結(jié)算文件）作為竣工結(jié)算價	《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第21條，《民法典》第140條第2款“沉默”規(guī)則（因“送審價”可能與實際情況存在較大出入，實務(wù)中適用該規(guī)則形成案例的較少）
4	固定總價合同，且合同履行中承包范圍（工程量、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等）未發(fā)生變化，或變化未超過法定或約定的風(fēng)險范圍	《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第28條
5	約定以行政審計作為結(jié)算結(jié)果且審計結(jié)論已出具	主要適用于政府項目。例外情形：行政審計結(jié)論違反法律規(guī)定或合同約定；非承包人原因行政審計未在合理期限內(nèi)實施或出具審計結(jié)果

建設(shè)工程造價鑒定的申請主體，根據(jù)《民事訴訟法》第79條第1款，以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第32條第1款的規(guī)定，以負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人申請鑒定為主，一般為承包人。法院根據(jù)審理的需要進(jìn)行鑒定為補(bǔ)充，一般限于涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益。但袁律師指出，法院提出鑒定，因為涉及費(fèi)用預(yù)繳，如施工單位強(qiáng)行不繳納有關(guān)費(fèi)用，也很難推動鑒定程序，因此在實務(wù)中并不常見。負(fù)有舉證義務(wù)的承包人，如不主動申請鑒定，并且經(jīng)法院釋明后，仍不申請鑒定，會承擔(dān)相應(yīng)的不申請鑒定的不利后果。袁律師舉出了實務(wù)中的承辦案例，原告施工單位認(rèn)為自身已經(jīng)和被告建設(shè)單位達(dá)成了最終的結(jié)算價款，形成了最終的結(jié)算金額，法院認(rèn)為雙方只是達(dá)成階段性結(jié)算成果，未形成最終結(jié)算金額，并向原告施工單位一再釋明，原告依舊不申請鑒定，一審法院駁回了原告的訴訟請求。

有關(guān)于申請鑒定時間點的問題。根據(jù)2019年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋〔2019〕19號）》第三十一條“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費(fèi)用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用的，視為放棄申請”，因此，一審應(yīng)在人民法院指定期限內(nèi)申請。該條規(guī)定與原2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋〔2001〕33號）》第二十五條有些不同。2001年《證據(jù)若干規(guī)定》規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定，一般應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。袁律師認(rèn)為，調(diào)整后的申請鑒定時間更加契合建設(shè)工程造價糾紛鑒定的實際，很多非專業(yè)人士實際上并不清楚舉證期限，也不一定非常了解待證事項以及鑒定范圍，相較而言，在法院經(jīng)證據(jù)交換、確定雙方爭議焦點和待證事實后指定舉證期限更為合理。如果一審中未申請造價鑒定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第32條第2款的規(guī)定，依然可以在二審審理中申請鑒定，二審法院一般會以原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。如果直接在二審階段啟動鑒定，當(dāng)事人只能在一個審理階段中提出自己的訴訟主張，當(dāng)事人也會喪失了上訴的機(jī)會。但是如果是在再審期間提出鑒定，根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第397條的規(guī)定，審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委托鑒定、勘驗的，人民法院不予準(zhǔn)許。

對于申請鑒定的范圍，可鑒定費(fèi)用類型包括工程造價、停窩工損失、質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用等，需要加以區(qū)分。其中工程造價需要進(jìn)一步進(jìn)行區(qū)分，包括存在爭議與無爭議部分。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第31條的規(guī)定，“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”，因此，一般僅對存在爭議部分申請鑒定。對于爭議部分和無爭議部分無法區(qū)分的，一般由法院認(rèn)定，因涉及專業(yè)問題法院無法做出判斷的，還可以向建設(shè)工程造價管理總站、管理協(xié)會等專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢。

（二）鑒定機(jī)構(gòu)的確定以及鑒定費(fèi)用

鑒定機(jī)構(gòu)的確定，一般情形下存在兩種情形，第一種是雙方協(xié)商一致的情況下，雙方共同選定某家鑒定機(jī)構(gòu)，并且通過法院的筆錄形式進(jìn)行確定。但在實務(wù)中，雙方進(jìn)行訴訟，往往無法共同選定。由此出現(xiàn)第二種情形，雙方不能協(xié)商一致的，由上海市高院在鑒定機(jī)構(gòu)名錄中搖號確定鑒定機(jī)構(gòu)。

根據(jù)上海高級人民法院《關(guān)于法院司法委托鑒定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和工作時限的約定（滬高法[2006]26號）》，不同區(qū)間段及鑒定時限，費(fèi)率和費(fèi)用存在差異，具體如下圖所示：

需要注意的是，實務(wù)中有些建設(shè)工程項目是比較復(fù)雜的，例如無圖紙項目或是需要裝飾工程需要現(xiàn)場丈量的項目，鑒定單位可能會在原標(biāo)準(zhǔn)之上，按照一定難度系數(shù)上浮計算。袁律師根據(jù)自己的經(jīng)驗，也提示鑒定費(fèi)用可以與鑒定單位再具體溝通，根據(jù)自身和案件情況適當(dāng)減少鑒定價格。當(dāng)然，最終價格由鑒定單位確定，并且開具相應(yīng)的發(fā)票。申請鑒定方如果不按期繳納鑒定費(fèi)用，導(dǎo)致鑒定過程不能推進(jìn)，待證事實無法查明，申請鑒定方需要承擔(dān)舉證不能的不利后果。鑒定費(fèi)用一般由申請鑒定方預(yù)繳，最終費(fèi)用承擔(dān)，法院會綜合考慮舉證責(zé)任、主張金額與認(rèn)定金額比例等因素綜合確定。

（三）法院鑒定準(zhǔn)備會議

鑒定準(zhǔn)備會并不是鑒定的必經(jīng)流程，一般針對的是比較復(fù)雜的建設(shè)工程鑒定項目。如果建設(shè)工程鑒定項目相對簡單，可能在庭審中有關(guān)案件的爭議焦點和鑒定事項，通過雙方各自發(fā)表意見，就可以直接確定下來。如果案件復(fù)雜的情況下申請鑒定，就需要進(jìn)行一定的審查，審查包括以下原則：

序號	原則	說明
1	必要性原則	爭議事實涉及專門性問題，且通過當(dāng)事人舉證無法對事實達(dá)到高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)
2	關(guān)聯(lián)性原則	鑒定事項與待證事實充分關(guān)聯(lián)
3	可行性原則	鑒定事項能夠通過司法鑒定得出鑒定意見
4	鑒定范圍最小化原則	排除無爭議項，僅對爭議項進(jìn)行鑒定

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請以及庭審調(diào)查確定委托鑒定的事項和范圍，如果當(dāng)事人申請鑒定的范圍與法院查明的屬于待證事實范圍的內(nèi)容不相符的，法院也會向當(dāng)事人釋明要求予以變更，如果當(dāng)事人拒絕變更，法院可能會認(rèn)為待證事實沒有舉證充分，當(dāng)事人要承擔(dān)舉證不利的后果。法院確定相關(guān)的鑒定事項和范圍，且已經(jīng)搖號確定鑒定機(jī)構(gòu)，則會向該鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定委托書，在委托書中明確鑒定事項以及鑒定范圍。

法院鑒定準(zhǔn)備會議另一個重要事項，就是結(jié)算原則的確定。袁律師也列舉了不同的情形，具體參加下列表格：

序號	情形	方案
1	固定總價合同	總價包干范圍內(nèi)的價格不變。風(fēng)險范圍之外的部分，根據(jù)雙方約定的調(diào)整方法對工程造價進(jìn)行鑒定，未約定的，根據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。
2	固定單價合同	工程量清單載明的工程以及工程量清單的漏項工程、變更工程均應(yīng)根據(jù)合同約定的固定單價確定造價；工程量清單外的新增工程，有約定的從約定，未約定的，參照工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件計價。
3	定額計價合同	合同約定采用建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件計價，或者繼而約定下浮率計價的，根據(jù)該約定鑒定。
4	可調(diào)價合同	合同對計價原則以及價格的調(diào)整方式有約定的，從約定；未約定計價原則以及價格調(diào)整方式，參照工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件計價。
5	合同沒有約定或者約定不明	根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第19條第2款規(guī)定，參照工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件計價。
6	固定總價的未完工程	“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
6	固定總價的未完工程	建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報價導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報價情況據(jù)實結(jié)算。

（四）鑒定材料和鑒定意見的質(zhì)證

鑒定需要鑒定資料的固定。一般除了常見的工程施工資料，工程施工技術(shù)資料和工程結(jié)算資料。起訴后還會包括一些證據(jù)補(bǔ)充，包括結(jié)算文件和工程量的相關(guān)證據(jù)。袁律師這里特別提示，在鑒定單位已經(jīng)確定下來后，作為代理人也需要和鑒定單位有一個溝通的過程，了解鑒定資料是否已經(jīng)全部移交，因為每個法院做法都不太一樣，如未全部移交，則需要補(bǔ)提交給鑒定單位。另一種情況，鑒定準(zhǔn)備會議或者鑒定單位本身也會出具書面的要求雙方提交的鑒定資料清單。除上述情況外，當(dāng)事人認(rèn)為需要提交的工程資料也可以主動提交，鑒定單位一般不會拒絕。比較特殊的情況就是，施工資料掌握在對方手中，一方有證據(jù)證明在對方手中，并且對方已經(jīng)否認(rèn)證據(jù)材料，那么根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》規(guī)定，也可以申請法院責(zé)令對方提交，對方拒絕提交，也是要承擔(dān)不利后果。

鑒定資料提交時間一般是在舉證期限內(nèi)，將大部分資料提交。如果鑒定單位和鑒定準(zhǔn)備會議確認(rèn)好后，也會有清單明確提交時間。袁律師指出，隨著鑒定過程不斷深入，部分問題也可以補(bǔ)充資料，一般法院和鑒定單位不會阻攔，但一定是零星補(bǔ)充材料。

針對鑒定材料的質(zhì)證，一般在起訴時或第一次開庭時，原被告雙方的起訴證據(jù)和答辯證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，這里的質(zhì)證可能就已經(jīng)包含了施工合同、補(bǔ)充協(xié)議或開竣報告等，也包括其他的工程施工技術(shù)資料或結(jié)算資料，這屬于第一輪質(zhì)證。當(dāng)鑒定資料特別多的情況下，全部要求法院質(zhì)證完畢再移交鑒定單位，會極大的影響效率，這里就出現(xiàn)了一種變通的方案。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第33條規(guī)定，鑒定材料較多的情況下，由鑒定單位受法院委托協(xié)調(diào)雙方核對時專業(yè)技術(shù)資料，無爭議的施工資料作為鑒定材料，有爭議的施工材料提交法院質(zhì)證，鑒定單位可旁聽。另外，根據(jù)第34條的規(guī)定，鑒定意見書中，鑒定單位將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，由法院對此進(jìn)行質(zhì)證：質(zhì)證后認(rèn)為可以作為鑒定依據(jù)的，可以將該項鑒定意見作為人定案件事實的依據(jù)；不能作為鑒定意見的，則不能作為認(rèn)定案事實的依據(jù)。質(zhì)證角度還是從真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，還有證明力的有無以及證明力大小這幾個角度進(jìn)行論證。

在掌握了合同計價方式以及雙方提交的鑒定材料，鑒定單位一般還是需要進(jìn)行現(xiàn)場勘驗。勘驗主要是確定施工界面，以及是否實際施工、施工方式、數(shù)量、現(xiàn)場狀況。還包括隱蔽工程的確定，最終形成勘驗筆錄。當(dāng)然拒不配合現(xiàn)場勘驗，導(dǎo)致爭議項無法確定，法院會根據(jù)舉證責(zé)任，以及審理情況，綜合來判斷認(rèn)定不配合的當(dāng)事人，對爭議事項的主張是否成立。對于一些工程量存在疑問，以及計算方式上存在問題的，鑒定單位會組織鑒定會議，復(fù)核工程量、計算方式和鑒定疑點，聽取各方對疑點的意見和對應(yīng)的依據(jù)。

在正式稿出來之前，鑒定單位會有征求意見稿。很多情況下正式的鑒定意見稿和法院最終認(rèn)定的金額差異不會存在太大，因此代理人所要爭取的環(huán)節(jié)就在鑒定征求意見稿中爭取對己方當(dāng)事人更有利。意見稿會發(fā)送給各方當(dāng)事人，由當(dāng)事人對鑒定征求意見稿發(fā)表意見。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)書面回復(fù)意見，逐一闡明異議項目并索引相關(guān)證據(jù)，歸類共性爭議問題。如果可以的話，代理人可協(xié)調(diào)鑒定單位，當(dāng)面溝通交流異議項目，申請鑒定單位提供計算底稿復(fù)核。對于一些已經(jīng)列入的于己方不利的項目，代理人要爭取協(xié)調(diào)鑒定單位將之列為爭議項，那么法院可能會重點聽取雙方對爭議項的意見，最終由法院依法認(rèn)定。鑒定單位在匯總各方意見后會判斷是否需要進(jìn)行修正，之后形成正式的鑒定意見書。

鑒定意見出具后，相應(yīng)的鑒定意見會送達(dá)給各方當(dāng)事人，法院也會開庭組織鑒定意見書的質(zhì)證。袁律師也建議，口頭表達(dá)造價鑒定意見，法院有時候是不能清晰、及時理解己方想表達(dá)的專業(yè)性問題。因此，一份紙質(zhì)版的書面質(zhì)證意見，并附上對應(yīng)證據(jù)及索引，相對更加容易被法院接受，部分法院也會明確要求各方提前準(zhǔn)備書面質(zhì)證意見。質(zhì)證意見主要從四個方向入手，1、鑒定意見與鑒定事項是否相符；2、計價原則和計價方法是否科學(xué)；3、鑒定依據(jù)是否合法；4、鑒定意見是否存在錯漏。如果一方當(dāng)事人對鑒定意見存在異議，可以書面申請鑒定人員出庭。一般情形下，鑒定案件相對復(fù)雜，法院也會要求鑒定人員出庭接受質(zhì)詢。當(dāng)鑒定意見涉及的爭議項目多而雜的時候，法院可能會逐一質(zhì)證。而爭議項目較少且不復(fù)雜的，可能會要求一方當(dāng)事人整體發(fā)表意見，鑒定單位針對異議逐一回復(fù)。

另外，部分律師其實本身并不掌握造價的專業(yè)知識，無法進(jìn)行專業(yè)的說明或整理，此時就會涉及到需要與當(dāng)事人專業(yè)的造價人員進(jìn)行配合的問題。包括：在證據(jù)整理階段中，律師起到引導(dǎo)和歸類的作用，引導(dǎo)當(dāng)事人整理諸如施工技術(shù)類（造價）證據(jù)、工程結(jié)算類證據(jù)；在鑒定會議階段中：讓造價人員充分參與，律師對己方整體意見進(jìn)行把控，如已完工程界面、實際施工工藝、取費(fèi)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，涉及到的專業(yè)問題由造價人員和鑒定單位溝通；在質(zhì)證階段中，律師主要起到復(fù)核和轉(zhuǎn)化的作用，對于一些鑒材復(fù)核、鑒定初稿復(fù)核以及初稿回復(fù)意見以及質(zhì)證意見，造價人員在法律層面專業(yè)有所欠缺，在他們提出專業(yè)性意見后，律師應(yīng)該用法律語言進(jìn)行轉(zhuǎn)化，包括歸納和整理，使最終形成質(zhì)證意見更具邏輯性。

（五）專家輔助人制度

根據(jù)《民事訴訟法》第82條的規(guī)定，當(dāng)事人可以申請對訟爭專業(yè)問題具有專門知識的人出庭，提升工程造價專業(yè)質(zhì)證能力。從證據(jù)種類上看，專家輔助人意見屬于“當(dāng)事人的陳述”。

當(dāng)然專家輔助人與律師也是需要分工的，律師針對法律問題提出意見，包括質(zhì)證意見、代理意見、質(zhì)詢鑒定人。專家輔助人則需要就鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見，并且接受對方和法院的質(zhì)詢。尤其是有些法院比較敏感，認(rèn)為超過造價專業(yè)性的意見，就不應(yīng)該由專家輔助人來發(fā)表，只能由代理律師發(fā)表。因此，庭前專家輔助人可以和律師進(jìn)行演練，模擬一下雙方分工、專家輔助人發(fā)表意見介入的時點，以及律師如何提問等等。