作者按：本文就《合同法》第二百八十六條承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象進(jìn)行初步分析，并提出對最高人民法院《建工司法解釋二（征求意見稿）》）第二十八條的修改建議。

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《合同法》第二百八十六條[1]將“按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的”建設(shè)工程排除在承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象之外。但是，對于哪些性質(zhì)的建設(shè)工程“不宜”成為該權(quán)利對象，至今未見明確的裁判依據(jù)，亦鮮見針對這一具體問題的學(xué)術(shù)或?qū)崉?wù)研究成果。

針對上述問題，本文將嘗試對承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象進(jìn)行初步分析，并提出對最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《建工司法解釋二（征求意見稿）》）第二十八條的修改建議，以期引起法律界對該問題的關(guān)注和討論，促進(jìn)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的完善。

一、對工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利對象的一般考察

一般認(rèn)為，承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是針對承包人施工工程的交換價(jià)值而設(shè)定的一種價(jià)值權(quán)，其目的在于以該等施工工程所具有的交換價(jià)值確保承包人工程款債權(quán)得以清償。理論上，作為不動產(chǎn)的工程只要具備市場交換價(jià)值，就可以成為工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象。然而，基于社會公共利益或者其他比債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)清償更高的法律價(jià)值維護(hù)的需要，法律對于理論上具有市場交換的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物有必要進(jìn)行一定的市場流通限制。限制的方式有兩種：一為禁止流通，二為限制流通?！逗贤ā返诙侔耸鶙l關(guān)于實(shí)現(xiàn)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的具體表述內(nèi)容，與《擔(dān)保法》第三十三條關(guān)于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的表述內(nèi)容相似，均為：債權(quán)人有權(quán)“以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?！蔽┑盅簷?quán)還允許以債權(quán)人取得抵押物變賣價(jià)款的形式實(shí)現(xiàn)。由于《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》對于可以抵押和禁止抵押的物有明確規(guī)定，而《合同法》和其他法律規(guī)范未就承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象予以明確規(guī)定，本文認(rèn)為，法律對抵押物的上述許可性和禁止性規(guī)定本質(zhì)上屬于對物的市場流通合法性的正反兩方面規(guī)定，其中對屬于建設(shè)工程的部分不動產(chǎn)允許和禁止抵押的規(guī)定可以被類推適用于可以和禁止設(shè)立工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的建設(shè)工程的規(guī)定。

《物權(quán)法》第一百八十條、《擔(dān)保法》第三十四條與《物權(quán)法》第一百八十四條、《擔(dān)保法》第三十七條分別規(guī)定了可以抵押和禁止抵押的物的范圍，其中與建設(shè)工程及建設(shè)用地使用權(quán)有關(guān)的內(nèi)容為：（1）從建設(shè)工程的使用用途和目的上看，除建設(shè)工程屬于以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施的不得抵押外，其余建設(shè)工程可以抵押；（2）從土地權(quán)屬性質(zhì)上看，抵押人有權(quán)處分的建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，但土地所有權(quán)屬于國家或者集體，禁止抵押；（3）從建設(shè)工程及建設(shè)用地的權(quán)利限制上看，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的，或者依法被查封、扣押、監(jiān)管的建設(shè)用地使用權(quán)或者建設(shè)工程禁止抵押。因此，對于以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施、土地所有權(quán)，以及所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的或者依法被查封、扣押、監(jiān)管的建設(shè)用地使用權(quán)或者建設(shè)工程，由于法律以禁止設(shè)立和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式禁止其通過市場交易實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程所有權(quán)或者建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，類似地，也不應(yīng)允許其成為工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象。

就限制市場流轉(zhuǎn)的作為抵押物的建設(shè)工程和土地使用權(quán)而言，應(yīng)當(dāng)在《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押物的范圍中，結(jié)合《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》以及其他法律、行政法規(guī)對建設(shè)工程或者土地使用權(quán)的限制性規(guī)定，加以確定。例如，《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，抵押物為建筑物和其他土地附著物的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，如果抵押物所占土地屬于集體所有，根據(jù)《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，抵押物的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)限制在“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”的特定情形下；如果抵押物所占土地屬于國有劃撥土地，則抵押物的轉(zhuǎn)讓由于涉及所占土地的同時(shí)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在獲得行政審批許可將國有劃撥建設(shè)用地變更為國有出讓建設(shè)用地，且有關(guān)當(dāng)事人補(bǔ)繳土地出讓金后才能進(jìn)行。由此可見，就抵押物而言，限制其市場流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定，均針對抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序中物權(quán)轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)，與抵押權(quán)的設(shè)立無關(guān)。就筆者進(jìn)行的法律檢索的情況而言，尚未發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)除禁止設(shè)立抵押之外存在依照物的性質(zhì)限制設(shè)立抵押的明確規(guī)定。故此，可以類推認(rèn)為《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的上述限制，亦構(gòu)成對承包人實(shí)現(xiàn)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的障礙，但不應(yīng)構(gòu)成對承包人享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的限制。

有必要關(guān)注的是，《物權(quán)法》第一百八十條第（七）項(xiàng)明確規(guī)定，債務(wù)人或者其他人有權(quán)處分的且法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)均可以抵押。因此，《物權(quán)法》的上述關(guān)于抵押物的適格性規(guī)定，符合民事主體“法無禁止皆可為”的一般原則。然而，《合同法》第二百八十六條涉及的對工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象的排除，采用了依建設(shè)工程性質(zhì)“不宜”折價(jià)、拍賣的規(guī)定。顯而易見，“不宜”與“不得”或者“禁止”在語義上存在重大差異。一般語義上，“不宜”一詞被理解為通常情形下不要、不適宜，或者僅在特殊情形下允許，具有較“禁止”、“不得”更弱的強(qiáng)制性。本文認(rèn)為，法律上“不宜”的行為是在法律明確禁止行為之外，通常情形下可能與立法目的或宗旨相沖突，而僅在特殊情形下不會產(chǎn)生上述沖突的行為。因此，《合同法》第二百八十六條中的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象不僅排除依法不得抵押或轉(zhuǎn)讓的建設(shè)工程，還應(yīng)排除性質(zhì)上“不宜”轉(zhuǎn)讓的建設(shè)工程。

根據(jù)筆者的檢索，在現(xiàn)行基本民事法律條文中，使用“不宜”一詞僅存在于下列四處：第一，本文所討論的合同法第二百八十六條；第二，合同法第四百一十一條（委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但是當(dāng)事人另有約定或者根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的除外）；第三，繼承法第二十九條（遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)有利于生產(chǎn)和生活需要，不損害遺產(chǎn)的效用。不宜分割的遺產(chǎn)，可以采取折價(jià)、適當(dāng)補(bǔ)償或者共有等方法處理）；第四，侵權(quán)責(zé)任法第五十五條（醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者具體說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意）?？疾焐鲜鏊奶帯安灰恕钡氖褂脠鼍翱梢园l(fā)現(xiàn)，“不宜”一詞的使用均與事物的性質(zhì)（建設(shè)工程的性質(zhì)、委托事務(wù)的性質(zhì)、待分割遺產(chǎn)的性質(zhì)、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)）對法律規(guī)定所要實(shí)現(xiàn)的目的（實(shí)現(xiàn)承包人工程債權(quán)的同時(shí)發(fā)揮建設(shè)工程的效用、實(shí)現(xiàn)委托人委托目的、平衡保護(hù)各繼承人的繼承利益同時(shí)發(fā)揮遺產(chǎn)的正常效用、增進(jìn)患者的健康）通常會產(chǎn)生的不利影響有關(guān)。具體到本文所討論的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，如果承包人施工的工程性質(zhì)，雖不屬于前述禁止抵押或者轉(zhuǎn)讓的情形，但是如果折價(jià)或者拍賣后將導(dǎo)致建設(shè)工程的效用難以正常發(fā)揮的，應(yīng)當(dāng)屬于“不宜”折價(jià)或者拍賣的工程。比如，住宅建筑區(qū)劃范圍內(nèi)的規(guī)劃車位、物業(yè)服務(wù)用房，或者法律規(guī)定未來屬于全體業(yè)主共有的其他部分；生產(chǎn)車間的配套辦公用房；難以登記為獨(dú)立的不動產(chǎn)所有權(quán)的附屬不動產(chǎn)。如果對此等建設(shè)工程堅(jiān)持進(jìn)行折價(jià)或者變賣，不僅可能導(dǎo)致上述此類附屬配套工程的受讓人難以正常使用其受讓的建設(shè)工程，而且可能導(dǎo)致住宅房屋或者生產(chǎn)車間的正常效用難以發(fā)揮。

二、建設(shè)用地使用權(quán)是否一概不能成為工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象？

最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《建工司法解釋二（征求意見稿）》）第二十八條提出下列條款：

承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

上述條文將建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)明確排除在承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象之外。本文認(rèn)為，多數(shù)情形下，建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的工程均為在其占用的建設(shè)用地范圍內(nèi)由施工承包人施工所完成的永久性工程實(shí)體，而且該工程實(shí)體從物理表觀上可以簡單地與工程用地本身加以區(qū)分。在此前提條件下，由于土地并非承包人的工程成果，承包人不能就其工作成果之外的其他不動產(chǎn)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，該條文的規(guī)定是適宜的。然而，建設(shè)工程施工合同的施工標(biāo)的物本身存在著某些特殊情形，即，對于建設(shè)用地本身的加固處理或者土地其他性能的改善，或者對原先不適于工程建設(shè)的土地進(jìn)行處理。如對于原來主要為池塘、淤泥的土地采取抽水、拋石、打樁、土方平整、夯實(shí)、注漿等地基加固方式提高土地承載力。此類工程在土建技術(shù)上的分類屬于地基工程。此外，對于土地非物理性狀的改善如對場地或土壤污染的修復(fù)處理等土地整理工程亦屬于建設(shè)工程的范疇。依照住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》專業(yè)承包序列資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)第13項(xiàng)“地基基礎(chǔ)工程專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”、第29項(xiàng)“公路路基工程專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”、第37項(xiàng)“港口與海岸工程專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”、第38項(xiàng)“航道工程專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”、第43項(xiàng)“河湖整治工程專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”和第47項(xiàng)“環(huán)保工程專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，剛性樁復(fù)合地基處理和其他地基處理工程、各類公路的防護(hù)及排水工程、軟土地基處理工程、土石方工程、疏浚與吹填造地工程、地下清障和開挖清淤工程、填塘固基工程，以及土壤污染修復(fù)工程均屬于依法應(yīng)取得施工資質(zhì)的建設(shè)工程施工內(nèi)容，而施工承包人最終施工成果僅體現(xiàn)為對建設(shè)用地本身的用地物理性能或環(huán)境性能的永久性改善或提高。對于上述絕非罕見的工程類型，承包人施工的建設(shè)工程成果與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上構(gòu)成類似于物權(quán)法“添附”概念下的“混合”（物權(quán)添附概念下的混合發(fā)生在動產(chǎn)之間）：承包人施工的建設(shè)工程成果與發(fā)包人提供的工程占用土地互相滲合，難以分開并形成價(jià)值更高的新的土地。在此類建設(shè)工程中，土地使用權(quán)應(yīng)否排除在承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象之外，值得探討。

可資對照的是，《物權(quán)法》第一百四十三條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。因此，除非法律另有特別規(guī)定，如果承包人的施工活動內(nèi)容屬于前述增加建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值的地基工程、土地改造工程或者環(huán)境修復(fù)工程，建設(shè)用地使用權(quán)可以成為市場轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的，因而也應(yīng)當(dāng)可以成為工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象，故此，《建工司法解釋二（征求意見稿）》第二十八條將所有建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一概排除在工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利對象之外，明顯缺乏法理上的妥當(dāng)性。為此，本文建議，將《建工司法解釋二（征求意見稿）》第二十八條修改為：

承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持，但是承包人完成的建設(shè)工程內(nèi)容屬于直接增加建設(shè)用地價(jià)值的地基工程、土地改造工程或者環(huán)境修復(fù)工程的除外。

注釋：

[1]合同法第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

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