文：熊智群律師，作者在融資租賃公司擔(dān)任法務(wù)四年，成功處理過數(shù)百件，總金額數(shù)億元的融資租賃案件，具有豐富的融資租賃實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。授權(quán)法務(wù)之家發(fā)布，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明來源和作者。

▌導(dǎo)語

近期出現(xiàn)了很多融資租賃(回租)被認(rèn)定為借貸的案例，實(shí)務(wù)中也存在一些爭議，部分租賃公司的業(yè)務(wù)模式設(shè)計(jì)也存在一定模糊之處，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中出現(xiàn)不同的認(rèn)定，本文就融資租賃(回租)和借貸進(jìn)行初步的分析，以期對(duì)于融資租賃(回租)和借貸的區(qū)分有一個(gè)借鑒的標(biāo)準(zhǔn)。

▌一、融資租賃(回租)和借貸主要區(qū)別。

融資租賃和借貸本質(zhì)上是不同的法律關(guān)系，根本的區(qū)別表現(xiàn)在：

1、“物”的作用不同。借貸關(guān)系中，合同的標(biāo)的是資金，原則上不需要“物”的存在，“物”的作用在于擔(dān)保債的履行，即使用物進(jìn)行擔(dān)保，物的種類和價(jià)值可以是不限的，由雙方自主協(xié)商約定。融資租賃合同法律關(guān)系中，“物”是最基本的載體，沒有物就沒有融資租賃，即便是“鍋碗瓢盆”也要有“物”的存在，融資和融物是不可分割的，合同標(biāo)的與物的價(jià)值必須相當(dāng)，并且需要符合實(shí)際和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的要求，另外物的種類是有限制的，一般以機(jī)器設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)為主，也可以是機(jī)動(dòng)車、船舶、飛機(jī)等。借貸的抵押物比較廣泛，可以是土地房產(chǎn)等不動(dòng)產(chǎn)，也可以是機(jī)器設(shè)備、機(jī)動(dòng)車、船舶、飛行器等動(dòng)產(chǎn)、也可以是股票、債券等有價(jià)證券、也可以是知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等，只要是有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)都可以用來做擔(dān)保。借貸關(guān)系中“物”的所有權(quán)是不發(fā)生變動(dòng)的，產(chǎn)生變動(dòng)的可能是抵押權(quán)，而融資租賃(回租)法律關(guān)系中，“物”的所有權(quán)產(chǎn)生一次或者兩次變動(dòng)，先是由承租人(出賣人)轉(zhuǎn)移到出租人(買受人)名下，合同履行完畢，再由出租人轉(zhuǎn)移到承租人名下，再次發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)。

2、“物”與“金(資)”之關(guān)系不同。融資租賃法律關(guān)系中，是通過融物進(jìn)行融資，“物”與“金”是必備要素，兩者缺一不可，而且二者還必須有對(duì)應(yīng)性，“物“的價(jià)值和“金”的數(shù)量必須相對(duì)應(yīng)，不可偏離太多，“物”可大于“金”，但是不能明顯少于“金”，“物”隨著“金”的變動(dòng)產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng);借貸中的“物”與“金”是各自獨(dú)立的，“物”可缺，“金”不可少，“物”與“金”沒有必須的對(duì)應(yīng)性，“物”可大“金”，也可少于“金”，“物”的所有權(quán)不隨“金”的變動(dòng)而變動(dòng)。

▌二、融資租賃三大流分析。

判斷一個(gè)法律關(guān)系是否是融資租賃法律關(guān)系，至少需要審查分析融資租賃三大流，即金流、物流、發(fā)票流。這是融資租賃法律關(guān)系中必須具備的三個(gè)要素，缺一不可，具體說來：

1、金流，即資金流向。

這個(gè)比較簡單，融資租賃也好、借貸也好，單獨(dú)從金流來看判斷不出區(qū)別，融資租賃及借貸都有一個(gè)流向承租人或者借款人的金流，需要綜合物流及發(fā)票流綜合認(rèn)定，此處不單獨(dú)進(jìn)行太多論述。

2、物流，即標(biāo)的物變動(dòng)。

融資租賃法律關(guān)系中，一定會(huì)產(chǎn)生物的所有權(quán)變動(dòng)，沒有物的所有權(quán)變動(dòng)就不能認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系。直租中，一般采取直接交付或者指示交付完成所有權(quán)變動(dòng)，售后回租的交付方式一般為占有改定，以占有改定的交付方式完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移。根據(jù)物權(quán)法第二十四條規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力。占有改定作為售后回租的交付方式，符合物權(quán)法的規(guī)定，也能普遍得到各方各界所認(rèn)可。根據(jù)物權(quán)法第二十三條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，另外合同法第一百三十三條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。 因此占有改定作為物權(quán)法規(guī)定的一種交付方式，應(yīng)當(dāng)視為交付完成，能夠產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)的法律效力。

3、發(fā)票流，即發(fā)票的流向。

融資租賃直租和回租的標(biāo)的物發(fā)票流向是不一樣的，直租一般由供應(yīng)商(出賣方)開立給出租人(買受方)，也有為了方便直接開立給承租人的，回租一般不重復(fù)開立發(fā)票。另外，稅務(wù)方面，融資租賃直租和回租發(fā)票的開立及出租人、承租人記賬方式是不同的，回租交易中根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于融資性售后回租業(yè)務(wù)中承租方出售資產(chǎn)行為有關(guān)稅收問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2010年第13號(hào))第一條的規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行增值稅和營業(yè)稅有關(guān)規(guī)定，融資性售后回租業(yè)務(wù)中承租方出售資產(chǎn)的行為，不屬于增值稅和營業(yè)稅征收范圍，不征收增值稅和營業(yè)稅。因此，融資性售后回租業(yè)務(wù)中承租方出售資產(chǎn)的行為,不征收增值稅和營業(yè)稅,不開具發(fā)票。對(duì)于出租人來說，本金部分只能開具普通發(fā)票，利息部分開具利息發(fā)票。

▌三、利率在認(rèn)定融資租賃和借貸中的作用。

融資租賃也好、借貸也罷，實(shí)際上是存在一定利率的，借貸一般直接使用“利率”的概念，而融資租賃合同中一般不直接使用“利率”的概念，利率在融資租賃和借貸中也是存在一定區(qū)別的：

首先，利率的構(gòu)成不同。融資租賃的利率主要包含于“租金”當(dāng)中，租金包含了成本和合理的利潤，其利率構(gòu)成一般為：租金 其他費(fèi)用，借貸中利率的構(gòu)成為：成本 利潤，

其次，利率的限制不同。借貸有明確的限制，按照借貸的司法解釋，主要是24%，最高為36%的限制，這是明確的，融資租賃的利率目前沒有一個(gè)明確的限制，由于融資租賃沒有直接使用“利率”的概念，而且構(gòu)成也比較多樣，另外融資租賃的業(yè)務(wù)模式也更為復(fù)雜，因此認(rèn)定是沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的，因此目前的司法解釋也沒有對(duì)利率的規(guī)定，一般(或者很多時(shí)候)實(shí)務(wù)中會(huì)“參照”借貸的利率限制。

雖然融資租賃和借貸的利率存在一定差別，但是利率在區(qū)分融資租賃和借貸并不起決定或者重要作用，因此無論其高低均不影響認(rèn)定對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定。

▌四、關(guān)于抵押登記和抵押權(quán)的主張。

融資租賃合同中的抵押登記主要目的在于公示融資租賃的存在，也是對(duì)抗善意第三人的效力，借貸關(guān)系中的抵押登記雖然也是對(duì)抗效力，但是兩者的抵押登記本質(zhì)上也是有區(qū)別的：

1、主體的判斷，融資租賃法律關(guān)系中的所有權(quán)人和抵押權(quán)人是同一人，即出租人，而借貸關(guān)系中的抵押權(quán)，所有權(quán)人(借款人)和抵押權(quán)人(出借人)是兩個(gè)不同的主體，所有權(quán)人和抵押人是同一人，即借款人。

2、違約主張不同，融資租賃法律關(guān)系中，承租人違約，出租人可以要求返還租賃物或者在處分租賃物時(shí)(可自行處置)優(yōu)先受償，而借貸法律關(guān)系中，出借人不能要求借款人給予租賃物，只能通過處分(拍賣)優(yōu)先受償，即使以物抵債，后面也有另外一個(gè)協(xié)商過程和法律關(guān)系，兩者是不同的。

按照《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：承租人或者租賃物的實(shí)際使用人，未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)讓租賃物或者在租賃物上設(shè)立其他物權(quán)，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權(quán)或者其他物權(quán)，出租人主張第三人物權(quán)權(quán)利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外:(三)第三人與承租人交易時(shí)，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資租賃交易查詢的;融資租賃合同司法解釋第九條的本意在于保護(hù)出租人的合法權(quán)益，保證其對(duì)租賃物的所有權(quán)及優(yōu)先權(quán)，雖然登記的作用在于對(duì)抗主張善意取得租賃物權(quán)利的第三人， 但是一定情況下，出租人也可以主張抵押權(quán)優(yōu)先受償，在出租人不主張返還租賃物而選擇租金的情況下，租金顯然就淪為了一般債權(quán)，不具有優(yōu)先性，那么此時(shí)的抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)就具備了優(yōu)先受償?shù)男Я?，以保障其租金在租賃物處分所得上的優(yōu)先性，因此出租人若不主張所有權(quán)，可以主張優(yōu)先受償。

另外，合同法第二百四十九條規(guī)定：當(dāng)事人約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人已經(jīng)支付大部分租金，但無力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物的，收回的租賃物的價(jià)值超過承租人欠付的租金以及其他費(fèi)用的，承租人可以要求部分返還。根據(jù)上述規(guī)定可知，雖然出租人享有租賃物的所有權(quán)，并有權(quán)要求歸還租賃物，但是合同法對(duì)于租賃物的價(jià)值還是有限制的，即租賃物超出承租人欠付的租金和其他費(fèi)用，承租人可以要求部分返還，因此返還租賃物其本質(zhì)上還是一種優(yōu)先受償。

綜上，融資租賃和抵押都可以要求在抵押物范圍內(nèi)優(yōu)先受償，這就不是判斷屬于融資租賃和借貸的唯一標(biāo)準(zhǔn)了，并不影響兩種法律關(guān)系的基本認(rèn)定。

▌五、“高值低賣”與“低值高賣”的性質(zhì)認(rèn)定。

1、“高值低賣”的性質(zhì)認(rèn)定。

雖然會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)的折舊算法，但是很多動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值會(huì)產(chǎn)生很大偏移，比如鋼鐵行業(yè)設(shè)備、化工行業(yè)設(shè)備等等，二手性及二手價(jià)值均很低。融資租賃法律關(guān)系中一般會(huì)根據(jù)標(biāo)的物的實(shí)際價(jià)值來確定融資價(jià)值，因此很多時(shí)候會(huì)產(chǎn)生較大偏離，表面上看起來是“高值低賣”，這里的“值”，指的是發(fā)票記載的金額或者價(jià)值，或者是原始買賣中的價(jià)值，很多通用設(shè)備一般是符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的折舊呢，但是也有很多因素影響到設(shè)備的二手價(jià)值，比如二手性、行業(yè)景氣程度、拆裝調(diào)試成本等等，因此在簽訂融資租賃合同的時(shí)候，出租人(買受人)一般會(huì)比較二手處置時(shí)的價(jià)值，不僅僅是發(fā)票的金額，就會(huì)導(dǎo)致看似價(jià)值很高的機(jī)器設(shè)備在回租時(shí)的認(rèn)定(約定)價(jià)值并不高，出現(xiàn)“高值低賣”的情況，于是很多公司為了把租賃合同的價(jià)值和發(fā)票金額匹配，但是實(shí)際上無法評(píng)估過高的價(jià)值，就會(huì)產(chǎn)生較高的“首付租金”之類，一個(gè)目的是為了平掉發(fā)票金額，另外一方面也是為了提高實(shí)質(zhì)收益率。

因此，“高值低賣”本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)為融資租賃法律關(guān)系。首付租金也好、保證金也好、服務(wù)費(fèi)(手續(xù)費(fèi))也罷，不管什么名目，最終只是影響的實(shí)質(zhì)利率，并不影響法律關(guān)系的認(rèn)定，其本質(zhì)上還是一種高值低賣的性質(zhì)，不應(yīng)以這個(gè)來否認(rèn)融資租賃的性質(zhì)，只是可以公平原則適當(dāng)調(diào)節(jié)利率或違約金或罰息之類，另外，由于融資租賃本身的成本要高于借貸成本，因此融資租賃合同司法解釋也規(guī)定其租金包含成本加收益，那么是否可以民間借貸的利率上限來限制融資租賃呢，筆者認(rèn)為還是值得商榷的。

▌2、“低值高賣”的性質(zhì)認(rèn)定。

低值高賣型“回租”，表面上是一種買賣法律關(guān)系，但是實(shí)質(zhì)上由于已經(jīng)脫離了“物”的對(duì)應(yīng)價(jià)值和保障價(jià)值，變成了一種企業(yè)的信用價(jià)值，給予企業(yè)的授信不是根據(jù)“物”的價(jià)值，而是企業(yè)的資歷和信用，這就脫離了融資租賃的實(shí)質(zhì)，“物”在其往來中不是必須的要素或者作用顯得無足輕重，那么即使名為融資租賃，也不符合融資租賃法律關(guān)系構(gòu)成的最基本要素，一般情況下認(rèn)定為借貸比較合適。

那么所謂“低值高賣”是否應(yīng)當(dāng)有個(gè)范圍呢，筆者認(rèn)為是需要的，如果是合理范圍內(nèi)，不能一概認(rèn)定為借貸，雖然融資租賃通過融物進(jìn)行融資，其本質(zhì)還是在于融資，因此基本也是與企業(yè)信用掛鉤的，如果企業(yè)資歷或者信用不足，一般也不會(huì)與其進(jìn)行融資租賃往來，該方面每個(gè)租賃公司均有自身的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)控要求，目前對(duì)于價(jià)格的合理范圍沒有明確的規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》第19條對(duì)于善意取得的“合理價(jià)格”做了一個(gè)原則性的解釋，即“應(yīng)當(dāng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時(shí)交易地市場價(jià)格以及交易習(xí)慣等因素綜合認(rèn)定?！绷硗狻蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第19條對(duì)于買賣合同中的合理價(jià)格做出了規(guī)定，即“對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)”，一般也作為參考依據(jù)。

▌六、融資租賃(回租)與借貸法律關(guān)系之區(qū)辨

以上，融資租賃(回租)與借貸界限存在一定模糊之處，應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)上進(jìn)行區(qū)辨，首先，“物”在合同中的作用，分析其是否能夠獨(dú)立于合同，即缺乏該“物”是否影響合同的成立，對(duì)于融資租賃合同，無“物”不為融資租賃，“物”是必不可少的;對(duì)于借貸合同，“物”是可有可無的，其有無均不影響借貸關(guān)系的成立，至于利率及訴求主張等，均不影響合同的實(shí)質(zhì)。其次，“物”與“金”之關(guān)系，融資租賃的“物”與“金(資)”是統(tǒng)一的，是密不可分的，二者缺一不可，借貸中的“物”與“金”是各自獨(dú)立的，“物”可缺，“金”不可少，“物”與“金”沒有必須的對(duì)應(yīng)性。

綜上，融資租賃回租業(yè)務(wù)和借貸有許多相似或重合之處，認(rèn)定有一定難度，需要通觀全局，從整體進(jìn)行把握，對(duì)構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的應(yīng)當(dāng)予以支持，對(duì)名為融資租賃合同實(shí)際構(gòu)成其他法律關(guān)系的，按照實(shí)際構(gòu)成認(rèn)定。

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