跟陳興良老師學(xué)刑法（20）  《判例刑法學(xué)》（上卷）

第五章 共同犯罪 第2節(jié) 內(nèi)外勾結(jié)竊取銀行現(xiàn)金行為之定性研究

案名：高金有盜竊案

本案刊載于最高人民法院編：《刑事審判參考》，第7輯，北京，法律出版社，2000。

主題：共犯與身份

內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊犯罪如何定性，始終是刑法理論上的一個難題。它不僅涉及盜竊罪與貪污罪的區(qū)分，而且涉及有身份者與無身份者的共同犯罪的認(rèn)定，需要從刑法理論上加以深入研究。本節(jié)以高金有盜竊案為視角進(jìn)行分析，高金有案既有一般內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊犯罪的共性，又有其特殊性，本案定性問題更需從法理上加以闡述。

一、案情及訴訟過程

陜西省銅川市檢察院以高金有犯貪污罪、傅愛云犯窩藏罪，向法院提起公訴。

銅川市中級法院經(jīng)公開審理查明：

1998年7月初，中國人民銀行陜西省銅川市分行業(yè)務(wù)部出納申玉生 (在逃），多次與高金有商議盜竊申與另一出納共同管理的保險柜內(nèi)的現(xiàn)金，高未同意。后申玉生多次約高吃飯、喝酒，做高的工作，并把自己的作案計劃、安排告訴高，同時還幾次讓高看自己掌管的鑰匙。高金有同意作案后，申即向高金有要了一把中號螺絲刀和一只蛇皮口袋放在自己的辦公桌內(nèi)，又用事先準(zhǔn)備好的鋼鋸條，將業(yè)務(wù)部的鋼筋護(hù)欄鋸斷，為作案后逃離現(xiàn)場作準(zhǔn)備。7月23日上午10時許，申玉生將高金有帶至銅川市分行業(yè)務(wù)部熟悉地形，并暗示了存放現(xiàn)金的保險柜和開啟保險柜的另一把鑰匙的存放地點。7月27日晚，申玉生找到高金有，告知其近曰將提款40萬元存放保險柜的情況，并詳細(xì)告訴高金有作案的時間、步驟、開啟保險柜的方法及進(jìn)出路線等。7月30日上午7時，申玉生將高金有帶進(jìn)該行業(yè)務(wù)部套間，藏在自己保管的大壁柜內(nèi)。其他工作人員上班后，申玉生與另一出納員從金庫提回現(xiàn)金40萬元，放進(jìn)保險柜內(nèi)的頂層。10時許，本市郵政財務(wù)科取走現(xiàn)金10萬元。10時30分左右，申進(jìn)入套間向高金有指認(rèn)了放款的保險柜，后與其他本行職員聊天。10時40分，申玉生乘其他工作人員吃飯離開辦公室之際，打開壁柜將自己保管的保險柜鑰匙交給高金有，并告知人都走了，自己即離開業(yè)務(wù)部去吃飯。被告人高金有撬開另一出納員的辦公桌抽屜，取出鑰匙，打開保險柜將30萬元裝入旅行袋里，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌撬開，然后從后窗翻出辦公室逃離現(xiàn)場。8月1日晚，申玉生將作案經(jīng)過告訴了其妻傅愛云，讓傅通知高金有帶款在本市青年旅行社等候。8月2日中午，傅愛云找到了高，講了申的要求。當(dāng)日下午，高金有依申的要求到了青年旅社。8月3日晨見面后，二人一同來到高金有家，高拿出旅行袋說錢都在里面。申要高一起逃走，高不同意，申即給高留下3萬元，然后攜帶其余贓款潛逃。破案后，從高金有家中起獲贓款3萬元。

銅川市中級法院認(rèn)為：高金有潛入金融機(jī)構(gòu)盜竊，情節(jié)特 別嚴(yán)重，數(shù)額特別巨大，其行為巳構(gòu)成盜竊罪，銅川市檢察院指控其犯罪的事實清楚、證據(jù)充分，但指控的罪名不當(dāng)。高金有的辯護(hù)人辯稱，高在本案中系從犯。經(jīng)查，高金有積極實施盜竊犯罪，應(yīng)系主犯，故其辯護(hù)理由不能成立；公訴機(jī)關(guān)指控傅愛云犯有窩藏罪的事實清楚，證據(jù)充分，罪名成立，鑒于其犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。依照《刑法》第264條第（一）項、第310條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第五十七條第一款、第七十二條第一款的規(guī)定，判決如下：高金有犯盜竊罪，判處死刑，剝奪政治杈利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣一千二百元。傅愛云犯窩藏罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

一審宣判后，高金有以自己不是主犯，應(yīng)以申玉生的身份定貪污罪，原判量刑過重等為由，向陜西省高級法院提出上訴。銅川市檢察院亦以原判定性不當(dāng)，提出抗訴。二審期間，陜西省檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，撤回抗訴。陜西省高級法院裁定準(zhǔn)予撤回抗訴，并繼續(xù)審理本案。

陜西省高級法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人高金有撬開另一出納員的抽屜，竊取另一把保險柜鑰匙，后用該鑰匙和申玉生交給的鑰匙打開保險柜，竊取柜內(nèi)存放的現(xiàn)金30萬元，這些行為都是高金有單獨實施的，也是造成30萬元現(xiàn)金脫離存放地點、失去該款保管人控制的直接原因。申玉生雖為業(yè)務(wù)部出納，也掌管著另一把保險柜鑰匙，作案前進(jìn)行了周密的準(zhǔn)備，將高帶進(jìn)業(yè)務(wù)部藏匿，將其他工作人員叫出去吃飯，是利用職務(wù)之便為高金有實施盜竊提供和創(chuàng)造條件，但是，僅以其個人職務(wù)便利尚不足以與高共同侵吞這筆巨額公款，因而不能以申玉生的身份和其行為確定本案的性質(zhì)。上訴人高金有在竊取巨款的共同犯罪中起了主要作用，原判認(rèn)定其為主犯正確。鑒于另一案犯申玉生在逃，高金有歸案后能如實坦白交 代自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，故對其判處死刑，但不應(yīng)立即執(zhí)行。依照《刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、(二）項，《刑法》第二百六十四條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四十八條第一款的規(guī)定，于1999年6 月29日判決如下：

維持銅川市中級法院刑事判決第二項，即傅愛云犯窩藏罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；

撤銷銅川市中級法院刑事判決第一項，即高金有犯盜竊罪，判處死刑，并處沒收財產(chǎn)一千二百元；上訴人（原審被告人）高金有犯盜竊罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治利終身，并處沒收財產(chǎn)一千二百元。

二、爭議及裁判理由

外部人員勾結(jié)、伙同銀行工作人員盜竊銀行現(xiàn)金的行為，應(yīng)當(dāng)如何定罪？本案是一起共同犯罪案件，在逃犯罪嫌疑人申玉生系銀行工作人員，高金有不具備法定特殊身份。對于這起共同犯罪案件如何認(rèn)定犯罪性質(zhì)，從起訴、審判、抗訴、上訴到庭審判決的全過程來看，存在以下兩種不同主張：

第一種意見認(rèn)為，對高金有盜竊銀行現(xiàn)金的行為應(yīng)定為貪污罪。其理由是，在整個案件中，在逃犯罪嫌疑人申玉生利用經(jīng)管銀行現(xiàn)金的職務(wù)之便，授意、安排高金有盜竊巨額現(xiàn)金，且分得全部贓款的90%。無論是采用共同犯罪應(yīng)以主犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定罪名，還是根據(jù)刑法第382條第3款關(guān)于“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，對高金有的行為，都應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

第二種意見認(rèn)為，在整個犯罪中，30萬元現(xiàn)金是高金有單獨竊取的，雖然申玉生對作案進(jìn)行了周密的策劃、帶高到其工作單位熟悉環(huán)境、為高提供作案工具等，但這僅是申利用職務(wù)之便為高實施盜竊制造條件，尚不足以取得現(xiàn)金。高金有必須撬盜另一把保險柜鑰匙才能竊得現(xiàn)金，因此對高金有應(yīng)以盜竊罪論處。

在上述兩種爭議觀點中，兩級法院均采納了第二種觀點，其裁判理由如下所述：

根據(jù)刑法第382條第3款的規(guī)定，與可單獨犯貪污罪的人員伙同貪 污的，以共犯論處。據(jù)此，對于沒有法定特殊身份的人與國家工作人員、國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營 囯有財產(chǎn)的人員勾結(jié)、伙同貪污的，應(yīng)一律作為貪污罪的共犯定罪處刑，這是法律規(guī)定的一種混合主體實施的共同犯罪。因此，這種特定身 份與無特定身份的人勾結(jié)，共同犯罪的定性問題都解決了，卻不一定全面。這是因為：

不具有國家工作人員身份的公司、企業(yè)或者其他單位的經(jīng)理、副經(jīng)理 等負(fù)責(zé)管理本單位財物的人員，勾結(jié)、伙同公司、企業(yè)中的國家工作人員利用各自職務(wù)上的便利，共同侵吞本單位財產(chǎn)的共同犯罪，是以貪污罪，還是根據(jù)不同主體身份分別以職務(wù)侵占罪和貪污罪來定罪，實踐中有不同意見。我們認(rèn)為，考慮到上述兩種犯罪均是刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪，且法律和司法解釋未作明確規(guī)定，刑法對兩種不同身份的人實施的犯罪行為，均分別規(guī)定了不同的罪名和刑罰，就不能簡單地以刑法第382條第3款的規(guī)定一律定貪污罪。僅就本案來說，無法定特殊身份的被告人高金有與有特定身份的銀行工作人員申玉生互相勾結(jié)、伙同竊取銀行現(xiàn)金，也不能簡單地以貪污罪定性。按照過去有關(guān)司法解釋的規(guī)定，全案應(yīng)以主犯的犯罪性質(zhì)確定。而在本案的全部犯罪過程中，在逃的申玉生提出犯意，并與高金有數(shù)次預(yù)謀，帶領(lǐng)高到自己所在工作單位熟悉環(huán)境，指示高作案的時間、方式并提供了自己經(jīng)管的保險柜鑰匙，作案后自己分得絕大部分贓款，顯系該共同犯罪的主犯。但同時，高金有積極實施犯罪，撬開另一出納員的辦公桌，竊得打開保險柜的另一把鑰匙，將30萬元巨額現(xiàn)金竊走，其作用不亞于申玉生。用這種本屬于裁量刑罰的犯罪情節(jié)來作為判定全案犯罪性質(zhì)的依據(jù)，必然產(chǎn)生以哪一主犯的犯罪性質(zhì)確定全案性質(zhì)的難題。因而這種以主犯犯罪性質(zhì)確定全案性質(zhì)的做法，巳被現(xiàn)行刑法所否定。

共同犯罪案件性質(zhì)的確定取決于共同故意與共同行為是否符合法定某一具體犯罪的構(gòu)成要件。雖然本案高金有與在逃犯罪嫌疑人申玉生都具有共同將銀行現(xiàn)金非法占為己有的共同故意，但如確定本案系共同貪污犯罪，還必須具備行為人共同利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取或者其他方法非法占有公共財物的共同行為。這種共同行為可以從以下兩個方面來考察：

一是各共同犯罪人實施犯罪都利用了職務(wù)上的便利，對于不具備特定身份的其他共犯則必須利用了有特定身份的犯罪人的職務(wù)之便。本案高金有利用申玉生的職務(wù)之便熟悉了作案現(xiàn)場的環(huán)境，掌握了打開保險柜的另一把鑰匙的存放處，以及巨額現(xiàn)金存放的具體部位。但是高金有撬開另一出納員的辦公桌竊取鑰匙，以及用兩把鑰匙打開保險柜，竊走巨額現(xiàn)金的行為，雖與利用申的職務(wù)之便有聯(lián)系，但并不是全部利用了申玉生的職務(wù)便利。換句話說，僅僅利用申玉生的職務(wù)便利，尚不能順利地竊取存放在申與他人共同保管的保險柜內(nèi)的巨額現(xiàn)金。

二是各共同犯罪人實施了共同的貪污行為。在共同犯罪中，雖然存在著不同的分工和不同共犯參與犯罪的程度不同，以及各自發(fā)揮的作用不同的情況，但是所有行為都必須圍繞著一個犯罪目的而彼此配合、互相銜接。本案高金有撬開辦公桌、竊取鑰匙、竊走現(xiàn)金的行為過程，不是申玉生的職務(wù)行為，也不是在申的職務(wù)所及范圍內(nèi)，與申的職務(wù)無關(guān)。此一行為無論是申本人實施，還是申與高共同實施，或如本案，僅是申提供前提條件，由高單獨實施，都不屬刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪行為，而是典型 的盜竊行為。

綜上，我們認(rèn)為，只有同時具備共同貪污的故意和共同利用職務(wù)便利的貪污行為，全案才能以共同貪污犯罪定性。本案高金有利用了申玉生的職務(wù)之便，秘密潛入并藏匿在銀行業(yè)務(wù)部套間的壁柜內(nèi)，趁申玉生請工作人員吃飯而離開現(xiàn)場的機(jī)會，實施了超出申玉生職務(wù)范圍的竊取他人鑰匙、秘密竊走保險柜內(nèi)巨額現(xiàn)金的行為，并不完全符合貪污罪的構(gòu)成要件，也就不完全符合共同貪污犯罪的特征。即使在逃犯罪嫌疑人申玉生被緝拿在案，對高金有也不能以貪污罪定性。原因就在于全案并不是完全以申玉生的職務(wù)行為完成的。未完全利用他人的職務(wù)便利實施全部犯罪，全案就不能僅以行為人利用職務(wù)便利為實施犯罪作了必要準(zhǔn)備這一部分行為定性。故一、二審人民法院認(rèn)定高金有的行為構(gòu)成盜竊罪，是正確的。

三、法律及司法解釋的沿革

本案涉及有身份者與無身份者共同犯罪如何處理的問題。關(guān)于這個問題，大陸法系刑法一般均有專條規(guī)定。例如《德國刑法典》第28條（特定的個人特征）第1 項規(guī)定：“正犯的刑罰取決于特定的個人特征（第14條第1款)。正犯（教唆犯或幫助犯）缺少此等特征的，依第49條第1款減輕處罰?！薄度毡拘谭ǖ洹返?5條 (身份犯的共犯）第1款規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加工的人，雖不具有這種身份的，也是共犯?！蔽覈谭?，無論是1979年刑法還是1997 年刑法，都無關(guān)于身份與共犯的一般規(guī)定，但在法律與司法解釋中涉及某些個罪，主要是貪污罪的身份與共犯的個別規(guī)定。

在1979年刑法施行以后，首次涉及內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪如何定性問題的規(guī)定是 1985年7月18日頒布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行)》（以下簡稱《解答》)。該司法解釋第2條對內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的共同犯罪案件如何定罪的問題作出如下規(guī)定：

內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集 團(tuán)犯罪），應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪 污，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應(yīng)以貪污罪的共犯論處。例如：國家工作人員某甲與社會上的某乙內(nèi)外勾結(jié)，由甲利用職務(wù)上的便 利，侵吞、盜竊或者騙取公共財物，乙在共同犯罪中起次要、輔助作用，甲定貪污罪，乙雖然不是國家工作人員，也以貪污罪的共犯論處。售貨員 某甲與社會上的某乙、某丙內(nèi)外勾結(jié)，由甲利用職務(wù)上的便利，釆取付貨不收款、多付貨少收款，或者偽開退貨票交由乙、丙到收款臺領(lǐng)取現(xiàn)金等 手段，共同盜騙國家財物，三人共同分贓，甲定貪污罪，乙、丙也以貪污罪的共犯論處。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的 國家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利，應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。例如：社會上的盜竊罪犯某甲、某乙為主犯，企業(yè)內(nèi)倉庫保管員某丙、值夜 班的工人某丁共同為某甲、某乙充當(dāng)內(nèi)線，于夜間引甲、乙潛入倉庫盜竊國家財物，四人分贓。甲、乙、丁均定盜竊罪，丙雖是國家工作人員，在 參與盜竊活動時也曾利用其倉庫保管員職務(wù)上的便利，但因他在共同犯罪中起次要或輔助的作用，仍以盜竊罪的共犯論處。

這一司法解釋首次在我國刑法中確立了內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪的司法原則。這一司法原則雖然對于統(tǒng)一內(nèi)外勾結(jié)共同貪污或者盜竊案件的定性起到了一定的作用，但該司法原則缺乏正確的法理根據(jù)與操作可行性。以法理根據(jù)而言，該司法解釋是建立在“共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的”這一命題基礎(chǔ)之上的，但這一命題顯然是不能成立的。因為主犯是一個量刑的概念，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。而共同犯罪的定性是一個定罪的概念，是指內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的共同犯罪案件，到底是定貪污罪還是定盜竊罪的問題。以量刑的概念解決定罪的問題，完全是本末倒置，有悖于基本的邏輯關(guān)系。以操作可行性而言，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪，是以區(qū)分主犯與從犯為前提的，但在同一個共同犯罪案件中，有身份者與無身份者在共同犯罪中的作用沒有明顯差別均應(yīng)認(rèn)定為主犯的情況下，這種按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪的司法 原則不具有可行性。

1988年1月21日全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》）第1條第2款對有身份者與無身份者共同貪污的問題作出了明文規(guī)定：“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財物的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！贝撕螅?997年刑法第382條第3款吸納了上述規(guī)定，作出以下規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！?根據(jù)這一規(guī)定，有身份者與無身份者共同犯罪的應(yīng)以有身份者所犯之罪的共犯論處。這一法律規(guī)定的含義，我國學(xué)者指出：

與上述人伙同貪污的人員，刑法沒有限制，其在共同犯罪中的地位、作用，法律也沒有限定。因此，這部分人不論是否國家工作人員，是否被委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，不論其在共同犯罪中處于主犯還是從犯的地位，該共同犯罪都應(yīng)以貪污罪定性，所有共犯均應(yīng)以貪污罪定罪處罰。①

這一論述雖然沒有涉及這一法律規(guī)定是否完全否定了 1985年司法解釋確定的 “按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”的司法原則，但從論述的行文來解讀，這一含義是包括其中的。關(guān)于這一點，另有學(xué)者明確指出：修訂后的刑法第382條第3款修改了最高法院、最高檢察院 1985年7月《解答》中所規(guī)定的從犯隨主犯定罪的原則，而對1988年1 月《補(bǔ)充規(guī)定》中按具有特殊身份的行為人的身份定罪的原則予以維持，這一修訂解決了實踐中存在的對于其他人員與貪污罪前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污公共財物、國有財物，是按各自不同的身份定罪還是按共同犯罪定罪，如果按共同犯罪定罪，是遵循從犯隨主犯定罪還是按有特定職務(wù)的行為人的身份定罪，明確對于與貪污罪規(guī)定的前兩款所列人員勾結(jié)，只要共同犯罪中的前兩款人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有了公共財物、國有財產(chǎn)的，則參與犯罪的行為人無論主犯和從犯，都以貪污共犯論處。①

這一理解是有一定道理的，但2000年司法解釋的頒布，又重申了按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪的司法原則，從而限制了刑法第382條第3款的適用范圍。

2000年7月8日起施行的最高法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：為依法審理貪污或者職務(wù)侵占犯罪案件，現(xiàn)就這類案件如何認(rèn)定共同犯罪問題解釋如下：

第1條行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便 利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。

第2條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。

第3條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有囯家工作人員身份的人 與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

上述司法解釋的第1條與第2條，規(guī)定以共犯論處，與刑法規(guī)定的精神是相符合的，而且強(qiáng)調(diào)這種情形應(yīng)以具有職務(wù)的人利用職務(wù)便利為前提，這顯然是正確的。但第3條則對國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪，即：如果國家工作人員是主犯的，對處于從犯地位的公司、企業(yè)或者其他單位中非國家工作人員，應(yīng)當(dāng)以貪污罪共犯定罪處罰；反之，則應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪的共犯論 處。司法解釋制定者在闡述上述規(guī)定的理由時指出：

對這種情況如何認(rèn)定，實踐中有不同認(rèn)識：一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第382條和第271條第1款的規(guī)定，分別以貪污罪和職務(wù)侵占罪定罪 處罰。主要理由是：刑法對貪污行為和職務(wù)侵占行為分別規(guī)定了相應(yīng)的處罰，明確表明了兩者的區(qū)別。因此，對于公司、企業(yè)或者其他單位中，非 國家工作人員與國家工作人員分別利用了各自職務(wù)上的便利，共同將本單位財物非法占為己有，依照刑法的規(guī)定分別定罪處罰，能夠體現(xiàn)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的原則。另一種意見認(rèn)為，雖然可以依法對上述行為分別定罪處罰，但是由于貪污罪的法定刑較之職務(wù)侵占罪重，假設(shè)在這種共同犯罪中 國家工作人員是從犯，非國家工作人員是主犯，如果分別定罪，就有可能出現(xiàn)對從犯量刑比主犯重的情況，將會違背刑法有關(guān)共同犯罪處罰的規(guī) 定，導(dǎo)致主、從犯的量刑失衡，甚至對整個案件從輕處罰，影響對此類犯罪行為的打擊力度。根據(jù)刑法第382條第3款的規(guī)定，以貪污罪共犯定罪 處罰既有充足的法律依據(jù)，又可避免出現(xiàn)上述問題。司法解釋的制定者沒有釆納上述兩種觀點，認(rèn)為分別定罪的觀點在有些具體案件中可能會出現(xiàn) 不符合刑法有關(guān)共同犯罪的處罰規(guī)定，導(dǎo)致案件處理不能收到良好的社會效果。而以貪污罪共犯論處，則缺乏對公司、企業(yè)或者其他單位中非國家工作人員職務(wù)行為的刑罰評價，與立法本意也不完全吻合。因此主張“按照主犯的犯罪性質(zhì)定”的觀點。①（①張軍主編：《解讀最高人民法院司法解釋：刑事、行政卷（1997—2002)》，326?327頁，北京，人民法院出版社，2003。）

但這一司法解釋存在如果無從區(qū)分主犯與從犯的情況下如何認(rèn)定的問題。對于這種情況，我國學(xué)者指出，在定性中存在三種選擇：一是全案定貪污罪，這與前述司法解釋的規(guī)定不一致；二是全案定職務(wù)侵占罪，這也與司法解釋規(guī)定不一致，且有違刑法第271條第2款規(guī)定的精神；三是對各共同犯罪人分別依其身份和所利用職務(wù)便利的不同，以貪污罪和職務(wù)侵占罪分別定罪量刑。在刑法沒有修改、司法解釋沒有作出進(jìn)一步明確規(guī)定之前，這似乎是比較妥當(dāng)?shù)囊环N處理方法。這是一種彌補(bǔ)疏漏的做法，但問題在于：《解釋》本身是否正確？對此，我國學(xué)者指出：

國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員勾結(jié)，利用各自職務(wù)上的便利占有單位財物的情形如何定罪，用傳統(tǒng)的罪數(shù)理論分析，實際上是想象競合犯，因為各共犯可能有不同的分工，但他們的行為巳經(jīng)結(jié)合成為不可分割的統(tǒng)一體，即行為同時觸犯貪污罪和職務(wù)侵占罪，換句話說，就是互為共犯，因而應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。具體說，國家工作人員的行為符合刑法第271條第2款的規(guī)定，無論其是主犯或是從犯，都無例外地應(yīng)以貪污罪論處。如果不這樣處理，就不可避免地會出現(xiàn)這樣極不合理的現(xiàn)象：非囯有公司、企業(yè)中的勞務(wù)人員與被委派來的國家工作人員相勾結(jié)，通過后者利用職務(wù)上的便利非法共同占有本單位的財物，無論前者是主犯或是從犯，都以貪污罪的共犯論處。非國有公司、企業(yè)中非國家工作人員的管理人員與其中的國家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)上的便利，共同非法占有本單位的財物，前者是主犯反而只能定為比貪污罪輕得多的職務(wù)侵占罪，這是會令人難以接受的。②

因此，我國學(xué)者認(rèn)為《解釋》是否恰當(dāng)，值得研究。由此可見，盡管刑法與司法解釋都有規(guī)定，但在刑法理論上對此問題卻都莫衷一是。問題的癥結(jié)何在，值得深入研究。

①參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，2版，712頁，北京，人民法院出版社，2003。值得注意的是，在該書第3版，作者修改為：對于此種情況，根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會紀(jì)要》的精神，對于此種共同犯罪可全案以貪污罪定罪處罰。參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，3版，812頁，北京，人民法院出版社，2007。

②王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》，3版，下冊，1768頁，北京，中國方正出版社，2007。

四、共犯理論之展開

對于有身份者與無身份者共同犯罪如何處理，涉及共犯與身份的關(guān)系。如同前文所述，我國刑法理論之所以對內(nèi)外勾結(jié)的共同犯罪問題未能達(dá)成共識，主要還是在于缺乏法理上的一致根據(jù)。我認(rèn)為，在解決這個問題的時候，需要研究以下三個問題：

(一）1985年《解答》的評釋①1985年《解答》頒布時，我國刑法中尚無侵占罪之規(guī)定，這種侵占情形一般類推為盜竊罪，1997年我國刑法中才首次設(shè)立侵占罪。 

1985年《解答》所規(guī)定的內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪）適用按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪的司法原則。那么，這里的共同犯罪到底是指共同正犯還是也包括教唆犯和幫助犯，這是一個首先值得研究的問題，而這也恰恰是以往沒有引起充分重視的一個問題。我認(rèn)為，這里的內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的共同犯罪，是指共同正犯，而不包括共犯（教唆犯與幫助犯)。從《解答》中所舉案例來看，有身份者與無身份者都參與了犯罪的實施。根據(jù)刑法規(guī)定，有身份者利用職務(wù)上的便利，盜取、騙取或者侵吞公共財物的，構(gòu)成貪污罪。無身份者竊取、騙取或者侵吞公共財物的，分別構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪和侵占罪，在《解答》中列舉的第一個案例，售貨員某甲與社會上的某乙、某丙內(nèi)外勾結(jié)，由甲利用職務(wù)上的便利，采取付貨不收款、多付貨少收款，或者偽開退貨票交由乙、丙到收款臺領(lǐng)取現(xiàn)金等手段，共同盜騙國家財物，三人共同分贓。在此，乙和丙實施了詐騙行為，《解答》所稱盜竊一詞是不確切的。第二個案例，社會上的盜竊罪犯某甲、某乙為主犯，企業(yè)內(nèi)倉庫保管員某丙、值夜班的工人某丁共同為某甲、某乙充當(dāng)內(nèi)線，于夜間甲、乙潛入倉庫盜竊國家財物，四人分贓。在此，某甲、某乙、某丁實施了盜竊行為。由此可見，1985年《解答》并未解決貪污罪中所有共犯問題，而只適用于共同正犯的情形。當(dāng)然，這種有身份者與無身份者能否構(gòu)成共同正犯，在刑法理論上是存在爭議的。在這種情況下，有身份者的行為與無身份者的行為是一個不可分割的整體，他們互相分工，共同實施，對此應(yīng)當(dāng)從整體上加以分析。但在不同罪名之間簡單地承認(rèn)其為共犯關(guān)系，也是不正確的。對此，我的觀點是，有身份者構(gòu)成身份犯，無身份者的行為具有想象競合的性質(zhì): 一方面認(rèn)為屬于身份犯的幫助犯，另一方面其行為又構(gòu)成非身份犯的正犯。以內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊而言，國家工作人員構(gòu)成貪污罪，無論其為主犯或為從犯; 非國家工作人員既構(gòu)成貪污罪的幫助犯又構(gòu)成盜竊罪的正犯，在這種共犯與正犯競合的情況下，根據(jù)正犯優(yōu)于共犯的原則，應(yīng)以盜竊罪論處。這就是分別定罪說的由來。當(dāng)然，分別定罪會存在刑罰不協(xié)調(diào)的問題：貪污罪與盜竊罪之間量刑標(biāo)準(zhǔn)相差懸殊，對非國家工作人員定盜竊罪處罰重而以貪污罪的共犯論處處罰反而輕。這種現(xiàn)象是立法與司法本身的缺陷造成的。如果僅以刑罰輕重作為定罪之引導(dǎo)，那顯然是本末倒置。

(二）刑法第382條第3款的評釋

1988年《補(bǔ)充規(guī)定》和1997年刑法第382條第3款均規(guī)定對非國家工作人員伙同國家工作人員貪污的，以貪污罪的共犯論處。那么，這里的共犯如何界定？這也是一個值得研究的重要問題。

如前文所述，《日本刑法典》第65條第1項規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加工的人，雖不具有這種身份的，也是共犯?！标P(guān)于這里的共犯如何理解，在日本刑法學(xué)界也是存在爭議的。對此，日本學(xué)者大塚仁教授曾經(jīng)作過以下介紹：

第一說主張從教唆犯、從犯（指幫助犯——引者注）附隨于正犯的立場出發(fā)，認(rèn)為非身份者的教唆行為、幫助行為附隨于身份者的實行行為，成立教唆犯、從犯當(dāng)然不需要特別的規(guī)定，因此，第二項是只關(guān)于共同正犯的特別規(guī)定。第二說認(rèn)為，沒有必要把教唆犯、從犯特別從共犯中除外，即使其成立是當(dāng)然的，也并非沒有作為注意規(guī)定的意義。因此，共犯中除了共同正犯之外也包括教唆犯和從犯。第三說認(rèn)為，重視實行行為的規(guī)范意義時，在真正身份犯中，不能承認(rèn)基于非身份者的實行行為。例如，非公務(wù)員與公務(wù)員一起接受了與公務(wù)員的職務(wù)相關(guān)的不正當(dāng)財物時，該行為就公務(wù)員來說是賄賂的收受。但是，對非公務(wù)員來說，該財物不是賄賂，接受它的行為也不能說是收受。即，只應(yīng)該對身份者承認(rèn)身份犯的共同正犯，在身份者對身份者承認(rèn)身份犯的共同正犯，在非身份者與身份者之間不能考慮身份犯的共同正犯。必須認(rèn)為，本項的共犯也不可能包括共同正犯，只是指教唆犯和從犯。第四說認(rèn)為，本項中也包括不真正身份犯時，不真正身份犯只不過由于身份而在法定刑上有輕重，非身份者也能夠參與其實行行為，在這個限度內(nèi)，也可以承認(rèn)共同正犯。這樣，應(yīng)該認(rèn)為，關(guān)于真正身份犯，所謂共犯只指教唆犯、從犯；關(guān)于不真正身份犯，所謂共犯意指共同正犯、教唆犯和從犯。

由此可見，在日本刑法理論上，共犯與身份犯是一個極為復(fù)雜的理論問題。我國刑法學(xué)界對這個問題雖然有所討論，但遠(yuǎn)沒有達(dá)到深入的程度。這個問題看似煩瑣，其實應(yīng)當(dāng)從理論上予以澄清。盡管日本學(xué)者是對《日本刑法典》第65條第1 項（附帶地也涉及第2項）的討論，但對于我們正確理解我國刑法第382條第3款 的規(guī)定也是有幫助的，因為法理總是相通的。

我國刑法第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！痹摲l未明示主體是沒有“前兩款”所規(guī)定的身份的人員，而“前兩款所列人員”是指有“前兩款”所規(guī)定的身份的人員。由此可見，這是關(guān)于有身份者與無身份者共同犯罪的規(guī)定。對于這一規(guī)定，立法機(jī)關(guān)解釋為：這里所說的伙同貪污，是指伙同國家工作人員進(jìn)行貪污，其犯罪性質(zhì)是貪污罪，對伙同者，應(yīng)以貪污罪的共犯論處。②這一解釋似是而非，它沒有從共犯理論上對伙同作出確切的界定。即，這里的伙同是指教唆、幫助還是也包括共同正犯？對于這個問題的理解，我們遇到了與日本刑法學(xué)界對《日本刑法典》第65條第1項規(guī)定理解時相同的爭議。

對此，我國刑法學(xué)界通常認(rèn)為，這里所說的共犯，是共同犯罪人的簡稱，包括共同正犯在內(nèi)。但也有學(xué)者持相反的觀點，例如，在解釋1988年《補(bǔ)充規(guī)定》的以共犯論處時，我國學(xué)者指出：這是不是說無特殊身份者與有特殊身份者共同盜竊、騙取公共財物的都必須以貪污罪論處呢？我們認(rèn)為應(yīng)具體問題具體分析，不能一概而論。

根據(jù)刑法理論中共犯與身份犯關(guān)系的理論，共同犯罪中的實行犯既有有身份者又有無身份者的，應(yīng)以其中起主要作用者有無身份來確定犯罪性質(zhì)。

實行犯中起主要作用者是身份犯的，應(yīng)定貪污罪；不是身份犯的，不能定貪污罪，構(gòu)成其他罪的，定其他罪。

根據(jù)這種觀點，以共犯論處的情形只能包括教唆犯與幫助犯，共同正犯則應(yīng)以主犯的身份定罪。在上述兩種觀點中，我是贊同第二種觀點的，在《刑法疏議》一書中我曾經(jīng)對刑法第382條第3款之規(guī)定作過以下解釋：這里的共犯，是指貪污罪的教唆犯與幫助犯。貪污罪是身份犯，只是具有法定身份的人員才能構(gòu)成本罪，即成為本罪的實行犯。不具有這種法定身份的人，不能單獨構(gòu)成貪污罪，即不能成為貪污罪的實行犯。但這種人與前兩款規(guī)定的人員相勾結(jié)的，可以成為貪污罪的教唆犯和幫助犯。因此，本款是對有身份的人與無身份的人共犯貪污罪的處罰規(guī)定。

現(xiàn)在看來，對于我的這一觀點需作進(jìn)一步的論證。在刑法理論上，身份犯有純正身份犯與不純正身份犯之分。純正身份犯之身份是構(gòu)成的身份，在日本刑法理論上也稱違法的身份，由此構(gòu)成的是違法身份犯。在這種情況下，無此身份則無此犯罪。因而，構(gòu)成身份是一種對定罪具有決定意義的身份。不純正身份犯之身份是加減的身份，在日本刑法理論上也稱責(zé)任的身份，由此構(gòu)成的是責(zé)任身份犯。在這種情況下，身份對于定罪沒有影響，無此身份有此犯罪，但對量刑有影響。因此，加減身份是一種對量刑具有影響的身份。一般認(rèn)為，《日本刑法典》第65條第1項規(guī)定的是違法身份犯，第2項規(guī)定的是責(zé)任身份犯。對此，日本學(xué)者山口厚教授指出：就以違法身份為要件的違法身份犯而言，應(yīng)該適用（日本）刑法第65 條第1項，認(rèn)定無身份者構(gòu)成身份犯的共犯；就以責(zé)任身份為要件的責(zé)任 身份犯而言，應(yīng)該適用或者準(zhǔn)用第65條第2款的規(guī)定，認(rèn)定無身份者構(gòu)成非身份犯的共犯（但是，在欠缺責(zé)任身份的行為不被處罰的情況下，則無身份者不可罰）。①（①[日]山口厚：《日本刑法中的“共犯與身份”》，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2003。）

那么，我國刑法第382條第3款是關(guān)于純正身份犯的規(guī)定還是關(guān)于不純正身份犯的規(guī)定？顯然，它是關(guān)于純正身份犯的規(guī)定。應(yīng)該說，我國刑法對于不純正身份犯的處理原則并無規(guī)定，對此應(yīng)當(dāng)按照刑法理論加以解決。例如，刑法第243條第 1款規(guī)定了誣告陷害罪，第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，從重處罰?！?這里的國家工作人員犯誣告陷害罪，就是不純正的身份犯：無此身份也可構(gòu)成誣告陷害罪，有此身份則應(yīng)從重處罰。問題在于：非國家工作人員與國家工作人員共同進(jìn)行貪污或者盜竊，在這種情況下，國家工作人員的身份是構(gòu)成身份還是加減身份？在回答這個問題之前，我們來看一下日本學(xué)者山口厚教授的解釋。日本判例對身份作廣義解釋，不僅包括一定的資格或者個人情狀，而且包括一定的目的。那么，日本的判例為什么要采取廣義的身份？其根據(jù)和用意何在？對此，山口厚教授指出：意義在于，對身份掌握得寬是為了適用刑法第65條第2款。如走私麻藥罪和以營利為目的的走私麻藥罪，如前者加功于后者，就可以將后者 解釋為身份犯，可適用這一款，被告人具有以營利為目的，直接適用后罪即可，但如其沒有此目的而與有目的的人一起走私麻藥，不如此解釋就會構(gòu)成以營利為目的走私麻藥罪共同正犯，處罰更重。如此解釋就適用第65條第2款，有利于被告人。此外，山口厚教授還進(jìn)一步解釋：曰本的貪污罪沒有主體區(qū)分，但有一般委托物侵占罪和業(yè)務(wù)侵占罪，如果這種情況在曰本，國家工作人員和其他人員分別定貪污罪和職務(wù)侵占罪。

由此可知，在國家工作人員和非國家工作人員共同進(jìn)行貪污或者盜竊情況下，國家工作人員的身份是加減身份而非構(gòu)成身份，因而貪污罪相對于盜竊罪、詐騙罪、侵占罪來說是不純正的身份犯。在這種情況下，沒有特定身份的人，應(yīng)以無特定身份的犯罪定罪，判處通常之刑。這也就是《日本刑法典》第65條第2項的規(guī)定：“因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。”我國刑法雖然無此規(guī)定，但這一規(guī)定所揭示的法理是我們在處理不純正的身份犯時應(yīng)當(dāng)遵循的?；谝陨戏治?，我認(rèn)為，刑法第382條第3款規(guī)定的共犯，并不包含國家工作人員與非國家工作人員的共同正犯。

(三）2000年《解釋》的評釋

2000年《解釋》是對貪污罪和職務(wù)侵占罪的共犯問題的規(guī)定，這一規(guī)定是對刑法第382條第3款的解釋，但這一解釋是否符合立法原意及其法理，確有可商榷之處。

《解釋》第1條規(guī)定：“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處?！边@一規(guī)定將刑法第382條第3款規(guī)定的伙同貪污，解釋為“利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，實際上是指國家工作人員與非國家工作人員共同進(jìn)行的貪污或者盜竊，也就是所謂共同正犯。因此，根據(jù)這一《解釋》，刑法第382條第3款的以共犯論處，包括共同正犯。顯然，這一規(guī)定違反了刑法分別對具有國家工作人員身份的人與不具有國家工作人員身份的人實施相同行為，分別規(guī)定為貪污罪與盜竊罪、詐騙罪和侵占罪，以體現(xiàn)對國家工作人員犯相同之罪行處以較重之刑的法理。

《解釋》第2條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處?！边@一規(guī)定的性質(zhì)與上述規(guī)定相同，不再贅述。

《解釋》第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！边@是引起爭議最大的一個規(guī)定，究其原委，問題是在按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪這一規(guī)定違反定罪的一般法理。同時，這一規(guī)定與前兩條規(guī)定也有不相協(xié)調(diào)之處。如果按照這一條規(guī)定的精神，就應(yīng)將按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪這一原則貫徹到前兩條規(guī)定的情況之中。當(dāng)然，2000年《解釋》也有一定的積極意義，即該《解釋》強(qiáng)調(diào)利用國家工作人員的職務(wù)便利才能以貪污罪共犯論處。因此，如果雖然是國家工作人員與非國家工作人員共同犯罪，但未利用國家工作人員職務(wù)上的便利的，仍應(yīng)定盜竊罪的共同正犯，而非貪污罪。

五、裁判理由的評判

高案是一個典型的內(nèi)外勾結(jié)竊取公共財產(chǎn)的案件。在本案中，高是非國家工作人員，在逃的申是國家工作人員，作案時任分行業(yè)務(wù)部出納。這個案件的特點是內(nèi)外勾結(jié)共同作案，因而關(guān)系到對被告人如何定罪的問題。從訴訟經(jīng)過來看，檢察院以貪污罪起訴，而法院以盜竊罪判處，因而存在到底是定貪污罪還是定盜竊罪的爭論。

本案之所以對高應(yīng)定盜竊罪而不應(yīng)定貪污罪，就在于竊取銀行現(xiàn)金并未完全利用申的職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利，是貪污罪構(gòu)成的一個前提條件。這里所說的利用職務(wù)上的便利，是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件。利用職務(wù)上的便利，在一般情況下并不難理解。但在某些特殊情況下，就像在本案中，保險柜內(nèi)的現(xiàn)金是在兩人共同保管的情況下，兩人共謀共同利用職務(wù)上的便利竊取保險柜內(nèi)財物的，當(dāng)然可以構(gòu)成貪污罪的共同正犯。但在本案中，另一人并不知情，申乘其他工作人員外出吃飯離開辦公室之際，打開壁柜將自己保管的保險柜鑰匙交給高，并告知人都走了，自己即離開業(yè)務(wù)部去吃飯。高撬開另一出納員的辦公桌抽屜，取出鑰匙，打開保險柜竊取30萬元。在這種情況下，即使申本人實施上述行為，也并不構(gòu)成貪污罪而構(gòu)成盜竊罪。因此，本案對貪污罪的利用職務(wù)上的便利確認(rèn)了以下規(guī)則：

國家工作人員在與其他國家工作人員共同保管財物情況下，利用本人職務(wù)上的便利但未利用他人職務(wù)上的便利，從而竊取其所共同保管財物的，構(gòu)成盜竊罪而非貪污罪。

在上述共同保管的情形下，部分利用職務(wù)上的便利，部分沒有利用職務(wù)上的便利，裁判理由解釋為不具備利用職務(wù)上便利，這是一種不利于被告人的解釋，其他理論根據(jù)尚可探究。但基于上述規(guī)則，在本案中，由于國家工作人員申的行為本身不構(gòu)成貪污罪，對高也就不能以貪污罪的共犯論處。

本案的裁判結(jié)論雖然是正確的，但從裁判理由來看，涉及內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪如何定罪問題的有關(guān)論述是值得研究的。例如，在本案中高是否可能實施貪污行為，就是一個問題。裁判理由認(rèn)為，只有同時具備共同貪污的故意和共同利用職務(wù)便利的貪污行為，全案才能以共同貪污犯罪定性。這一觀點，如果是就共同保管公共財物的兩個國家工作人員而言，無疑是正確的。但如果是針對本案中國家工作人員申和非國家工作人員高而言，就值得推敲。這種觀點實際上是以高可能實施貪污行為為其邏輯前提的。那么，只有純正身份犯才能實施的行為，無身份者是否可能實施呢？這里應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：

第一種情形是某一行為只有具有特定身份的人才有可能實施，沒有這種特定身份的人根本不能實施或只能實施部分行為的。根本不能實施的是指受賄行為，收受財物的行為是利用職務(wù)便利為他人謀取利益的對價，只有國家工作人員才有可能實施，他人不可能實施。即或有國家工作人員家屬收下行賄人送上門來的財物的，也只是一種代為收受的性質(zhì)，因而不是受賄罪的實行行為，充其量只能是受賄罪的幫助犯。只能實施部分行為的是指強(qiáng)奸行為，強(qiáng)奸行為是使用暴力、脅迫或者其他方法，違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。因而，強(qiáng)奸罪的實行行為只能由男子實施，婦女不可能實施完整的強(qiáng)奸行為，但可以實施暴力、脅迫或者其他方法。在這種情況下，婦女與男子是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯是存在爭議的。但如果不是形式地而是實質(zhì)地考察強(qiáng)奸罪的實行行為，就不能不認(rèn)為婦女的行為是對男子強(qiáng)奸的幫助行為，屬于事中幫助犯。對此，1984年最高法院、最高檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》指出：“婦女教唆或幫助男子實施強(qiáng)奸犯罪的，是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照她在強(qiáng)奸犯罪活動中所起的作用，分別定為教唆犯或從犯，依照刑法有關(guān)條款論處。”根據(jù)這一規(guī)定，婦女不可能成為強(qiáng)奸罪的共同正犯。

第二種情形是某一行為無論是有身份者或無身份者均可實施，但刑法規(guī)定為不同的犯罪，予以不同的法律評價。如，非法開拆他人信件的，如果是普通公民實施，構(gòu)成侵犯通信自由罪；如果是郵政工作人員實施，則構(gòu)成私自開拆郵件罪。貪污罪與盜竊罪的關(guān)系也是如此，國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取公共財物的，是貪污行為。非國家工作人員竊取公共財物，是盜竊行為。由于非國家工作人員沒有職務(wù)上的便利，其不可能實施貪污行為。

根據(jù)以上分析，我認(rèn)為高不可能實施貪污行為，也就不存在申與高實施共同貪污行為的問題。在竊取銀行現(xiàn)金的犯罪中，申與高確實是作了分工：申提供本人的職務(wù)便利，高利用了申提供的這種便利，從而竊取了申與他人共同保管的現(xiàn)金。在這種情況下，申的行為本身也不構(gòu)成貪污罪，高金有更是接實施了盜竊行為。因此，高不可能直接實施貪污行為。即使申實施的是貪污行為，高的行為仍然具有盜竊性質(zhì)。