法律身份，是指基于法律賦予而形成的身份，如國家工作人員、司法工作人員、郵政工作人員、證人、鑒定人、翻譯人等，它與自然身份相對應(yīng)，后者指于一定事實(shí)關(guān)系而形成的身份，如男女性別、親屬關(guān)系、本國人與外國人等。由于法律的擬制，具有特定法律身份的人享有特殊的權(quán)利和承擔(dān)特殊的義務(wù)，他們某些職務(wù)行為構(gòu)罪的范疇與性質(zhì)都受到刑法的明文規(guī)制。在共同犯罪中，法律身份對共同犯罪性質(zhì)、共同犯罪人的定罪量刑都具有很大的影響。中外學(xué)者都曾在這一理論領(lǐng)域進(jìn)行過多番探討，一些國家刑法專門對共同犯罪與身份關(guān)系作了規(guī)定，而我國刑法對此問題一直語焉不詳。本文將從理論和實(shí)踐的視角，就法律身份如何影響共同犯罪的定罪量刑問題展開論述，權(quán)當(dāng)引玉之石。
一、共同犯罪概念的辯正
首先，筆者想澄清對“共同犯罪”概念理解上的模糊認(rèn)識。對何謂“共同犯罪”，存在著兩種不同層次的理解與含義；一種是指客觀的、事實(shí)描述形態(tài)的共同犯罪行為，它屬于“事實(shí)判斷”、“程序性審判”范疇。另一種指符合某種刑法構(gòu)成要件的具體犯罪，屬于“價值判斷”、“實(shí)質(zhì)性審判”范疇。在一般情況下，人們在評價兩個人以上共同故意犯罪行為時，往往使用的是事實(shí)評判方法，將共同犯罪理解成一般意義上的客觀行為而不是犯罪構(gòu)成要件意義上的刑事法律行為。這類似于共同犯罪理論中的“行為共同說”所主張的“共同行為”。因此在對“共同犯罪”問題進(jìn)行闡述之前，我們有必要區(qū)分這兩種不同內(nèi)涵的共同犯罪概念。刑法理論上對身份與共同犯罪關(guān)系的認(rèn)識分歧頗多，其中一個原因就是有些人混淆了這兩種概念，按照某種思維定式，想當(dāng)然地把不具有刑法評判意義的共同犯罪行為，推定為具體的、有犯罪構(gòu)成意義的“共同XX犯罪”。如對有職務(wù)人員參與的盜竊行為，許多學(xué)者都以職務(wù)人員的行為為基準(zhǔn)，把整個共同犯罪的性質(zhì)定為職務(wù)犯罪，直接稱之為“共同貪污（受賄、挪用公款等）”，這是非常武斷的作法。
實(shí)際上，作為犯罪的主體，身份人員與無身份人員對共同犯罪行為性質(zhì)都有影響力，并不存在著身份人員擁有“優(yōu)先決定權(quán)”問題。共同犯罪性質(zhì)如何，關(guān)鍵還是看各共犯人的共同故意與共同行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件。如一案例，甲為普通公民，乙為現(xiàn)役軍人，甲與乙二人在戰(zhàn)時一并實(shí)施了造謠惑眾、擾亂軍心的行為。兩人都有擾亂軍心的故意，也實(shí)施了造謠惑眾的行為，所以構(gòu)成共同犯罪，但構(gòu)成什么性質(zhì)的共同犯罪？是戰(zhàn)時擾亂軍心罪還是戰(zhàn)時造謠惑眾罪（前者的主體為一般公民，后者限于軍人）？是否能因?yàn)橛熊娙诉@一特殊主體的出現(xiàn)而簡單地認(rèn)定為共同戰(zhàn)時造謠惑眾罪？顯然，這必須具體案情具體分析方能得出正確的答案，下文將對此進(jìn)行詳細(xì)闡述。
二、共同犯罪的定性標(biāo)準(zhǔn)
有身份人員參與的共同犯罪的性質(zhì)具體應(yīng)如何判斷？有無標(biāo)準(zhǔn)可依？當(dāng)前最有市場的說法就是“主犯決定說”，即以主犯的基本特征決定共同犯罪的基本特征，司法實(shí)踐及司法解釋大多持此觀點(diǎn)。對此，陳興良教授曾提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為主犯與從犯是按行為人在共同犯罪中的作用對共同犯罪人的分類，它主要是解決共同犯罪的量刑問題，而共同犯罪的性質(zhì)是共同犯罪的定罪問題。按照為解決共同犯罪的量刑問題而劃分的主犯與從犯來解決共同犯罪的定罪問題自然行不通；其次，主犯與從犯的劃分無法解決有兩個以上主犯的共同犯罪的定罪問題；該作法還否定了其他共同犯罪人的構(gòu)成要件的獨(dú)立性。為克服“主犯決定說”的缺點(diǎn)，有人提出“共同犯罪應(yīng)以有特定身份犯的行為性質(zhì)作為定案的依據(jù)”的主張。這一主張有其簡練、明了的優(yōu)點(diǎn)，但有以偏概全之嫌，尤其對共同犯罪存在多種特定身份人員的情況，按哪一身份人員的行為來定罪？該說不能自圓其說。筆者認(rèn)為，共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)以犯罪人實(shí)行行為的性質(zhì)為根據(jù)，即“實(shí)行行為決定整體性質(zhì)”的原則。所謂實(shí)行行為，是指直接實(shí)施犯罪，完成刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為。這里要掃除兩個誤區(qū)：一種是把實(shí)行行為等同于身份人員的行為。在具有法律身份的人與無特定身份的人共同實(shí)施犯罪的情況下，有身份人員往往利用自己的職務(wù)之便實(shí)施犯罪，即為實(shí)行犯。但身份人員教唆、組織非身份人員犯罪的，非身份人員為實(shí)行行為主體，身份人員充其量為“間接正犯”；另一種錯誤看法是認(rèn)為一個共同犯罪里只能有一個實(shí)行行為。實(shí)際上，共同犯罪人各自的行為只要能獨(dú)立構(gòu)成刑法分則規(guī)定之罪，他的行為便自然是實(shí)行行為。如國有公司中的國家工作人員與一般公司管理人員利用各自職務(wù)上的便利挪用公司公款，一為挪用公款行為，一為挪用資金行為。
對“實(shí)行行為決定整體性質(zhì)”原則的理解與運(yùn)用，大致可分兩種情況：
1、共同犯罪中只有一個實(shí)行行為，以該實(shí)行行為定性。如在案例1中，無論甲教唆乙還是乙教唆甲實(shí)施造謠惑眾、擾亂軍心行為，都是被教唆者實(shí)施了犯罪實(shí)行行為，共同犯罪中僅有一個實(shí)行行為，因此“甲教唆乙”的共同犯罪行為應(yīng)定性為“戰(zhàn)時造謠惑眾罪”，而“乙教唆甲”的共同犯罪行為則應(yīng)定性為“戰(zhàn)時擾亂軍心罪”。
2、共同犯罪中有兩個以上實(shí)行行為，以共同實(shí)行行為定性。對于共同犯罪的共同實(shí)行行為，主流觀點(diǎn)認(rèn)為：一般人與有特定身份者共同實(shí)施身份犯罪構(gòu)成的客觀方面的行為，不能構(gòu)成身份犯罪的共同實(shí)行犯，因?yàn)樯矸葑鳛榉缸镏黧w的構(gòu)成要素之一，決定著犯罪主體的性質(zhì)。是否利用職務(wù)上的便利是確定其犯罪性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果沒有一定的身份，就不存在利用職務(wù)上的便利的問題，自然也不可能實(shí)施這種犯罪的實(shí)行行為，筆者贊同此觀點(diǎn)。在案例1中，如甲乙一起實(shí)施造謠惑眾、擾亂軍心，那么甲只構(gòu)成擾亂軍心罪的實(shí)行犯，而不能與乙構(gòu)成造謠惑眾罪的共同實(shí)行犯。但必須指出，在共同犯罪中，一般人雖然不能與具有特定身份的人構(gòu)成該身份罪的共同實(shí)行犯，但二者可以構(gòu)成一般罪的共同實(shí)行犯，因此甲乙可構(gòu)成戰(zhàn)時擾亂軍心罪的共同實(shí)行犯。有些學(xué)者一提到特定身份人與一般人共同犯罪，便武斷地以身份犯罪給共同犯罪定性，正是無視一般犯罪共同實(shí)行行為的表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，身份犯因其主體身份的限制，一般主體成立不了身份犯的實(shí)行犯，而有特定身份的人卻可以剝離其身份這一法律上擬制的“面紗”，以一般主體身份成立一般罪的實(shí)行犯。在幾種相互競合的實(shí)行行為并存的情況下，以共同實(shí)行行為作為共同犯罪定性的標(biāo)準(zhǔn)，更能體現(xiàn)出共同犯罪的性質(zhì)和內(nèi)涵。此外，從思維邏輯的角度看，先從共同行為的共同點(diǎn)著手確定全案的性質(zhì)，繼而尋找行為的相異之處，參照主體的身份差別具體定罪，這種由一般到特別、普遍到具體的分析方法更符合人們的思維習(xí)慣。因此，筆者認(rèn)為，甲、乙的共同犯罪應(yīng)定為一般主體的共同“戰(zhàn)時擾亂軍心”罪。
值得指出，在共同貪污（受賄）犯罪中，非職務(wù)人員的幫助行為很容易被誤認(rèn)為是某種獨(dú)立之罪的實(shí)行行為。如一國家機(jī)關(guān)的財務(wù)人員D為貪污公款，唆使非本單位人員E半路佯裝搶劫，欲借公款被搶之名侵吞公款。D之行為雖有搶劫的客觀外衣，但因缺少搶劫的主觀構(gòu)成要素，不成立獨(dú)立的實(shí)行行為，故不構(gòu)成獨(dú)立的罪。E行為的實(shí)質(zhì)只是D貪污行為的幫助行為而已，整個共同犯罪只有一個貪污罪的實(shí)行行為，故應(yīng)定性為共同貪污。
三、正犯、共犯的具體定罪原則
在確定共同犯罪的性質(zhì)之后，自然到了對正犯、共犯的定罪量刑階段。在此之前，深入認(rèn)識正犯與共犯的關(guān)系，對最終解決共同犯罪人的罪刑問題是很有裨益的。正犯理論認(rèn)為，在共同犯罪中，凡是具備充足的犯罪構(gòu)成要件的均為正犯，其余則是共犯（教唆犯、幫助犯）。在正犯、共犯關(guān)系上主要存在著三種不同的觀點(diǎn)：（一）共犯從屬性說。它是一種客觀主義的共犯理論，認(rèn)為共犯對于正犯具有從屬性，共犯的成立及可罰性，以存在一定的實(shí)行行為為必要前提。（二）共犯獨(dú)立性說。它是一種主觀主義的共犯理論，認(rèn)為犯罪乃行為惡性的表現(xiàn)，共犯的教唆行為或幫助行為，系行為人表現(xiàn)其固有的反社會危險性，并對結(jié)果具有原因力，即為獨(dú)立實(shí)現(xiàn)自己的犯罪，并非從屬于正犯的犯罪，應(yīng)依據(jù)本人的行為而受處罰。（三）共犯從屬性與獨(dú)立性統(tǒng)一說。即共犯如教唆犯、組織犯、幫助犯等非實(shí)行犯都具有二重性——從屬性和相對的獨(dú)立性。筆者認(rèn)為第三說較為
科學(xué)，但從屬性與獨(dú)立性誰占主導(dǎo)地位？從抽象意義上講，從屬性與獨(dú)立性是沒有主次之分的，但從具體的案件、從技術(shù)層次上講，它們輕重不一。因此，在具體的共同犯罪案件中，如何評判、衡量乃至協(xié)調(diào)它們的關(guān)系，即共犯何時偏重于從屬性而成立與實(shí)行犯相同的罪名，何時偏重于獨(dú)立性而成立獨(dú)立的罪，哪一罪名最能確切地體現(xiàn)共犯的從屬性和獨(dú)立性的平衡，這是一個很值得研究的問題。
對有特定身份者與一般人共同犯罪如何具體定罪量刑，刑法理論和司法實(shí)踐中，主要有分別定罪說、從一重處斷說和主犯決定說三種觀點(diǎn)。分別定罪說截然否定了共犯的從屬性，從一重處斷說和主犯決定說都是因果顛倒，哪一是“重”、哪一是“主”也需要二次評判。原則上，筆者傾向于共犯以及其定罪量刑都從屬于正犯，因?yàn)楣卜傅男袨楫吘共皇切谭ǚ謩t所規(guī)定的犯罪實(shí)行行為，它只有與實(shí)行行為及刑法總則之規(guī)定有機(jī)結(jié)合起來，修正刑法分則的犯罪構(gòu)成要件，才能構(gòu)成犯罪，而且，在大多數(shù)情況下（不是全部），共犯都是作為正犯的幫助犯、教唆犯出現(xiàn)的，它的犯罪主觀、客觀方面都圍繞著正犯的實(shí)行行為而展開，起到服務(wù)與輔助的作用。共犯所構(gòu)成的具體犯罪和罪名，取決于正犯所實(shí)施的特定犯罪。由于具有法律身份人員參與的共同犯罪大體有兩種情形：一是在實(shí)施犯罪行為時利用了自己的身份、職務(wù)之便，一是沒有利用自己的職務(wù)優(yōu)勢。后者與普通的共同犯罪并無差別，所以本文只探討前者。按照實(shí)行犯與非實(shí)行犯關(guān)系的疏密程度、正犯與共犯獨(dú)立構(gòu)罪的罪質(zhì)關(guān)系，這類共同犯罪大體可分為三種類型，具體定罪上也相應(yīng)做三種不同的處理：
1、無身份者由于無責(zé)任能力、缺乏構(gòu)成要件等原因而不獨(dú)立構(gòu)罪，無身份者成立與身份者相同之罪。這種情形主要出現(xiàn)在間接實(shí)行犯與幫助犯中。所謂間接實(shí)行犯，是指利用他人為工具而實(shí)行犯罪的情況，它主要在如下場合成立：①利用無責(zé)任能力者，如教唆精神病人傷害他人，我國刑法亦有此規(guī)定。②利用缺乏構(gòu)成要件的故意。如醫(yī)生為達(dá)到殺人的目的，將裝有毒藥的針交給護(hù)士為被害人注射，構(gòu)成殺人罪的間接正犯。③利用有故意的工具，既被利用人有責(zé)任能力并且故意實(shí)施行為，但缺乏目的犯中的必要目的，或者缺乏身份犯中所要求的身份。如非國家工作人員的婦女代其國家工作人員的丈夫收受賄賂，在這些場合，如果有身份者利用無身份者實(shí)施某種因身份而構(gòu)成的犯罪，可以構(gòu)成該罪的間接正犯，而無身份者構(gòu)成該罪的從犯、脅從犯或無罪。不獨(dú)立構(gòu)罪的幫助犯，主要指獨(dú)立罪構(gòu)成要件缺乏或較為模糊的幫助、掩飾行為，如上文所提的為掩蓋貪污事實(shí)而假裝搶劫的行為。
2、正犯與共犯各自所構(gòu)之罪罪質(zhì)相差較大，共犯成立與正犯相同的罪名。如以盜竊方式共同貪污犯罪中，正犯自然成立貪污罪，共犯則可按照其自身行為的性質(zhì)獨(dú)立成立盜竊罪。理由是，貪污罪不管在罪名淵源、侵犯客體還是行為方式上都與盜竊罪有著明顯的區(qū)別：前者為行政罪或后續(xù)罪，侵犯了公共財產(chǎn)權(quán)，其獲取利益的途徑是“從內(nèi)部突破”——主體對財產(chǎn)有一定的控制權(quán)；后者為自然罪或原始罪，客體并不限于公有財產(chǎn)，獲取利益的途徑是“從外部侵入”——主體對財產(chǎn)并沒有控制權(quán)。兩罪一般不會發(fā)生構(gòu)成要件上的重疊與混淆，僅在極個別的情況下（如監(jiān)守自盜）才出現(xiàn)表面特征的重合。類似這樣的共同犯罪組合還有貪污罪與詐騙罪等，均屬實(shí)踐中少見。對此類共同犯罪，筆者主張共犯的具體定罪從屬于正犯，直接以正犯所成立之罪論處。
對此，我國立法是如何規(guī)定的呢？我國刑法第三百八十三條規(guī)定，“與國家工作人員和受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。立法者的意圖在這里變得很模糊：“以共犯論處”的含義是什么？是指“以共同貪污犯罪定罪”，還是指“根據(jù)共犯在犯罪中的作用以主從犯加以處罰”？兩種解釋均不可取，都有畫蛇添足之嫌。問題的根源出在規(guī)定本身的不周詳，沒有說明共同犯罪的具體表現(xiàn)形式。為了糾正概念上及至實(shí)踐上的混亂與矛盾，2000年6月27日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋[2000]15號）對此條作了較詳細(xì)、明確的解釋，它的第一款規(guī)定：“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財務(wù)的，以貪污罪共犯論”，這在一定程度上克服了刑法條文含糊定義、循環(huán)定義的不足，進(jìn)一步明確了構(gòu)成貪污共犯所必須具備的要件——“利用國家工作人員的職務(wù)便利”，并列舉了共同貪污的具體手段，其中便有“竊取”、“騙取”（此時共犯可獨(dú)立成立盜竊罪、詐騙罪），但共犯附屬于貪污犯而最終認(rèn)定為貪污罪。
筆者認(rèn)為，在共犯可獨(dú)立成立之罪與共同犯罪的整體性質(zhì)即正犯成立之罪罪質(zhì)相差懸殊的情形下，采取正犯與共犯罪名一致的做法，可以達(dá)到平衡共犯的從屬性與獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)價值理性與技術(shù)理性的有機(jī)統(tǒng)一。如果定共犯以獨(dú)立之罪，勢必造成共犯在構(gòu)成要件、定罪量刑上都完全逸離了共同犯罪的整體框架，絲毫體現(xiàn)不出“共同”的內(nèi)涵，走上了“共犯獨(dú)立說”的歧途。
3、正犯和共犯各自所構(gòu)之罪的罪質(zhì)相近，共犯成立獨(dú)立的罪。這種情形主要體現(xiàn)在特殊法律身份人與一般法律身份人共同犯罪之中。從刑法發(fā)展史上看，具體的罪名是隨社會經(jīng)濟(jì)、法律意識的發(fā)展而不斷修正、補(bǔ)充。某種原先并無主體限制的犯罪，后來考慮到特殊身份人員實(shí)施該犯罪會產(chǎn)生更大或更小的社會危害性，立法者便把這類人員獨(dú)立開來，或按照原有之罪從重加重、減輕或免除情節(jié)，或設(shè)立新的罪名予以調(diào)整。這類新型的犯罪，除了主體要件不同外，與原罪的構(gòu)成要件幾乎一致。如我國新刑法第二百五十二條規(guī)定的侵犯通信自由罪和第二百五十三條規(guī)定的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，兩者的區(qū)別主要在于后者的主體為郵政工作人員。也基于主體的差異，前者的法定刑為“一年以下有期徒刑或者拘役”，后者的法定刑為“二年以下有期徒刑或者拘役”。再如挪用資金罪與挪用公款罪、職務(wù)侵占罪與貪污罪、受賄罪與公司企業(yè)人員受賄罪等，它們在罪質(zhì)、行為方式等上具有很大的相似之處，二類罪的主體都具有“職務(wù)性”特點(diǎn)。實(shí)際上，這些新罪的出現(xiàn)與狹義上的貪污、受賄等職務(wù)犯罪是密切相關(guān)的。舊刑法未將公司企業(yè)經(jīng)手、管理單位資金的人員挪用、侵吞單位財產(chǎn)行為規(guī)定為犯罪，但它有很大的社會危害性，后來新刑法擴(kuò)大了調(diào)整范圍，增加了以公司企業(yè)工作人員為主體的一系列新型犯罪，而這類犯罪在構(gòu)成要件的設(shè)置上都比照貪污、受賄、挪用公款等傳統(tǒng)型職務(wù)犯罪，僅在刑罰上做了降調(diào)處理。
對于不同法律身份人員共同犯罪如何定罪量刑，實(shí)踐上做法混亂，理論界也意見紛紜。根據(jù)最高法釋[2000]15號第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。這一解釋把“利用各自的職務(wù)便利”與“利用一方的職務(wù)便利”的情形區(qū)分開來，澄清了不少認(rèn)識上的歧義，但該規(guī)定在對共犯的定罪上仍然沿襲了“主犯決定論”的說法，這是筆者所不敢茍同的，具體理由見前文。筆者認(rèn)為，國家工作人員與公司企業(yè)工作人員利用各自的職務(wù)便利，共同實(shí)行挪用、侵吞單位資金等行為，前者成立挪用公款等職務(wù)犯罪，后者成立挪用資金等犯罪。如上所述，兩罪罪質(zhì)基本相同，犯罪構(gòu)成要件上大部分重合，令共犯成立與正犯不同的獨(dú)立之罪，既能夠充分體現(xiàn)共同犯罪的特征，又能夠?qū)崿F(xiàn)立法者把公司企業(yè)工作人員獨(dú)立出來另加處理的初衷。
有人問：共同犯罪中不同法律身份人分別定罪，如何體現(xiàn)主從犯的量刑原則？筆者認(rèn)為擔(dān)心是不必要的。在我國刑法中，貪污罪、受賄罪、挪用公款罪較職務(wù)侵占罪、公司企業(yè)人員受賄罪、挪用資金罪處罰重，這反映了立法的基本精神——對國家工作人員從嚴(yán)懲處，對非國家工作人員的職務(wù)性犯罪則相對從輕處罰。因此，采取如下方法可達(dá)到對主從犯的量刑平衡：當(dāng)犯前罪者為主犯時，主犯應(yīng)以貪污、受賄、挪用公款等罪從重處罰，而從犯只按職務(wù)侵占、公司企業(yè)人員受賄等一般職務(wù)性罪處罰，不再適用從輕規(guī)則，因?yàn)榇祟愖锩旧砭腕w現(xiàn)了“從輕處罰”的原則；當(dāng)非國家工作人員為主犯時，便應(yīng)以一般性職務(wù)性犯罪處罰，國家工作人員則按貪污、受賄、挪用公款等罪從輕處罰?？傊?，既要考慮到不同身份人員所定的不同罪的輕重之別，也要顧及主犯、從犯的加重、減輕情節(jié)，盡量達(dá)到罪刑相適應(yīng)的要求。
