作者介紹:林丹靜，北京德恒（福州）律師事務(wù)所律師，福州市律師協(xié)會勞動和社會保障委員會委員、福州市勞動爭議調(diào)解委員會首席調(diào)解員、福州市青年創(chuàng)業(yè)促進(jìn)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解員。

內(nèi)容提要：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及勞動者維權(quán)意識的提高，勞動爭議仲裁與訴訟銜接過程中要求將“繼續(xù)履行勞動合同”的訴請變更為“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”，或者要求將“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”的訴請變更為“繼續(xù)履行勞動合同” （以下統(tǒng)稱“履賠互轉(zhuǎn)”）的情形日益增多。對于變更后的訴訟請求是否需要另行申請勞動仲裁問題，以及法院能否針對要求繼續(xù)履行合同的請求作出支付經(jīng)濟(jì)賠償金的判決問題，實(shí)踐中存在諸多爭議。本文試就以上問題進(jìn)行分析并提出個人淺見，希望能為立法及司法實(shí)踐提供參考。

關(guān)鍵詞：裁審銜接 繼續(xù)履行勞動合同 支付經(jīng)濟(jì)賠償金 違法解除或終止勞動合同

勞動爭議仲裁前置是我國處理勞動爭議的一項(xiàng)特殊制度。根據(jù)該制度，勞動爭議案件一方當(dāng)事人未經(jīng)勞動仲裁直接向法院起訴的，法院不予受理。而在勞動爭議案件處理過程中，常會碰到勞動者要求將“繼續(xù)履行勞動合同”的訴請變更為“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”，或者要求將“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”的訴請變更為“繼續(xù)履行勞動合同”情形。在這些情況下，勞動者能否直接變更訴訟請求還是必須就變更后的訴訟請求另外先行申請勞動仲裁，現(xiàn)有的法律法規(guī)及司法解釋均無明確規(guī)定，實(shí)踐中也是爭議很大、做法不一，給勞動仲裁與審判實(shí)踐帶來許多困擾。本文試就以上爭議問題進(jìn)行分析并提供個人淺見，以供立法及司法實(shí)踐參考。

一、問題的提出

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，當(dāng)用人單位違法解除或者終止勞動合同時，勞動者可以選擇要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求支付經(jīng)濟(jì)賠償金。但是，由于這兩種訴訟請求對勞動者而言各有利弊，因此勞動者在裁審銜接過程中經(jīng)常會有變更訴訟請求的意愿，或者由要求繼續(xù)履行勞動合同變更為要求支付經(jīng)濟(jì)賠償金（以下簡稱“履轉(zhuǎn)賠”），或者由要求支付經(jīng)濟(jì)賠償金變更為要求繼續(xù)履行勞動合同（以下簡稱“賠轉(zhuǎn)履”）；甚至有的案件中，當(dāng)事人多次變更訴請，一直在“要求繼續(xù)履行勞動合同”與“要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”之間搖擺不定。但是，當(dāng)勞動者因不服勞動仲裁裁決而起訴時，如果要求“履轉(zhuǎn)賠”或“賠轉(zhuǎn)履”，往往會在訴訟過程中受阻。立案人員或經(jīng)辦法官往往會以變更后訴訟請求需要另外經(jīng)過勞動仲裁前置為由，不予受理或裁定駁回勞動者的起訴。針對在裁審銜接過程中出現(xiàn)的勞動者“履賠互轉(zhuǎn)”的請求應(yīng)當(dāng)如何處理，實(shí)踐中爭議很大。

二、實(shí)踐中的處理方式

關(guān)于裁審銜接過程中是否允許“履賠互轉(zhuǎn)”問題，目前我國并無全國統(tǒng)一的規(guī)范性文件予以規(guī)定。而在實(shí)踐中，我國各地的做法也各不相同，即使在同一個地方，一些法院所做出的判決結(jié)果也不穩(wěn)定。通過搜索各地的相關(guān)案例，筆者發(fā)現(xiàn)目前我國實(shí)踐中的處理方式主要有以下幾種：

（一）從是否允許變更來看，主要有兩種處理方式

1、禁止變更訴請，以需要勞動仲裁前置為由不予受理或駁回當(dāng)事人的訴訟請求。例如2015年9月2日通過的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第七十八條即采用這種觀點(diǎn)。

2、認(rèn)為“繼續(xù)履行勞動合同”與“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”這兩個訴請具有不可分性，因此允許予以變更。例如《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》（以下簡稱“《北京勞動爭議會議紀(jì)要》”）第8條即采用這種觀點(diǎn)。

（二）在允許變更的情形中，根據(jù)是否可以徑行變更可以分為兩種方式

對于勞動者主張繼續(xù)履行勞動合同，但勞動爭議仲裁審判機(jī)構(gòu)經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)勞動合同已無法繼續(xù)履行時，能否直接將勞動者的請求變更為支付經(jīng)濟(jì)賠償金的請求的問題，實(shí)踐中有以下兩種處理方式：

1、允許未經(jīng)向勞動者釋明而徑行變更。例如顧玉龍、宣漢縣公安消防大隊(duì)勞動爭議糾紛二審民事判決書（四川省達(dá)州市中級人民法院，（2014）達(dá)中民終字第171號）即采用這種觀點(diǎn)。

2、不允許直接變更，需要向勞動者釋明并且勞動者同意變更訴訟請求后，才能予以變更。例如盛員東與廣州食品企業(yè)集團(tuán)有限公司孔旺記肉業(yè)食品分公司、廣州食品企業(yè)集團(tuán)有限公司、清遠(yuǎn)市建業(yè)勞動就業(yè)服務(wù)有限公司、清遠(yuǎn)市宏泰人力資源有限公司、廣州市廣浩人力資源有限公司勞動合同糾紛申訴、申請民事裁定（廣東省高級人民法院，（2015）粵高法民申字第1946、1947號）即采用這種觀點(diǎn)。

三、關(guān)于“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”是否應(yīng)當(dāng)另外申請勞動仲裁問題之分析

筆者認(rèn)為，關(guān)于這個問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動法的立法目的、變更前后的訴請是否具有不可分性、是否會增加額外的司法審查成本、變更受阻的法律后果這四方面來綜合考慮。

（一）從勞動法的立法目的來看，需要在處理“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”問題時需要在效率與公平之間把握一個平衡。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第一條即開宗明義地介紹其立法目的是“為了公正及時解決勞動爭議，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”，《勞動法》第一條也明確其立法目的是為了“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步”，《勞動合同法》第一條也同樣規(guī)定其立法目的是為了“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”?？梢姡瑒趧又俨们爸贸绦蛟O(shè)立的初衷是為了通過行政手段快速處理、化解一部分勞動爭議，從而減少進(jìn)入訴訟程序的案件數(shù)量。

因此，在處理“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”問題時，也應(yīng)當(dāng)與《勞動爭議調(diào)解仲裁法》與《勞動合同法》的立法目的相一致，而不應(yīng)當(dāng)背道而馳。如果絕對不允許勞動者“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”而是要求勞動者另行申請勞動仲裁，無疑增加了勞動者的維權(quán)時間，不利于勞資糾紛的迅速解決。而如果不加限制地允許勞動者在“繼續(xù)履行勞動合同”與“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”之間任意變更訴請，則容易引發(fā)勞動仲裁、訴訟秩序的混亂，增加勞動爭議處理的司法成本。因此，需要在二者之間把握一個平衡。

（二）從性質(zhì)是否可分來看，關(guān)于“繼續(xù)履行勞動合同”與“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”之訴請應(yīng)當(dāng)具有不可分性問題。

以“不可分性”作為是否要仲裁前置的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其法律淵源來自《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議解釋》）第六條，該條文適用于當(dāng)事人增加訴訟請求的情況。但是，由于增加訴訟請求與變更訴訟請求在本質(zhì)上并無不同，變更訴訟請求也可理解為增加訴訟請求與減少舊有訴訟請求的結(jié)合；因此，筆者認(rèn)為在判斷是否允許勞動爭議案件當(dāng)事人在訴訟階段變更訴訟請求時，也可參照《勞動爭議解釋》第六條的規(guī)定，以是否具有“不可分性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于何為“不可分性”，目前并無全國統(tǒng)一的解釋。《北京勞動爭議會議紀(jì)要》第8條規(guī)定，“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項(xiàng)是基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的，相互之間具有依附性。這種觀點(diǎn)得到了不少學(xué)者的支持。但也有人認(rèn)為，只要增加的訴訟請求與勞動仲裁事項(xiàng)是基于同一事實(shí)而產(chǎn)生，即可認(rèn)定為具有不可分性。還有人認(rèn)為，“不可分性”除了具備“基于同一事實(shí)而產(chǎn)生”“相互之間具有依附性”這兩個要素之外，還要具備一些其他的要素，例如：增加的訴訟請求與原來的訴訟請求必須是同類的請求，必須是在勞動仲裁程序中不能增加或者勞動仲裁裁決后新發(fā)生的請求，與勞動仲裁事項(xiàng)具有邏輯上的因果關(guān)系，等等。

筆者認(rèn)為，關(guān)于“不可分性”的理解不應(yīng)當(dāng)過于狹隘?！侗本﹦趧訝幾h會議紀(jì)要》于2009年8月17日頒布時，《勞動合同法》才生效一年多，當(dāng)時關(guān)于要求繼續(xù)履行勞動合同的案件還并不多。因此《北京勞動爭議會議紀(jì)要》第8條中關(guān)于“不可分性”的解釋，應(yīng)該主要是針對將勞動仲裁過程中將“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”請求變更為“經(jīng)濟(jì)賠償金”請求，以及對勞動仲裁時主張的某些請求的金額予以增加等情形；起草《北京勞動爭議會議紀(jì)要》當(dāng)時應(yīng)當(dāng)尚未考慮到“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”的情形。八年之后，北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會于2017年4月24日時聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》時，其第8條就明確規(guī)定允許“履轉(zhuǎn)賠”，這側(cè)面印證了基于同一法律事實(shí)而產(chǎn)生的“繼續(xù)履行勞動合同”與“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”這兩種訴請具有不可分性。因此，判斷變更前后的訴請是否具有不可分性，主要應(yīng)看變更前后的訴請是否基于同一個法律事實(shí)而產(chǎn)生。而“繼續(xù)履行勞動合同”與“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”這兩種訴請，雖然性質(zhì)不同，但都是基于用人單位違法解除或終止勞動合同的事實(shí)而產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)具有“不可分性”。

（三）從是否會增加額外司法審查成本來看，“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”引發(fā)的結(jié)果并不相同。

在“履轉(zhuǎn)賠”情形中，法院需要補(bǔ)充查明的事實(shí)比較簡單，只需要查明勞動者的工作年限，以及在解除勞動關(guān)系前12個月平均工資的金額即可；而這兩項(xiàng)內(nèi)容極易查明。因此即使勞動者當(dāng)庭要求“履轉(zhuǎn)賠”，也不會增加太多司法審查成本。

而在“賠轉(zhuǎn)履”情形下，法院需要查明勞動合同是否有繼續(xù)履行的可能性，而這個事實(shí)則較難查明；不僅需要查明用人單位一方是否仍有可提供給勞動者的崗位，還要查明勞動者是否已經(jīng)與其他用人單位建立了勞動關(guān)系等。如果當(dāng)事人當(dāng)庭要求“賠轉(zhuǎn)履”，由于法院往往無法當(dāng)庭查明原勞動合同是否具有繼續(xù)履行的可能性這一事實(shí)，所以需要另定開庭時間。對于法院而言，無疑極大地增加了司法審查成本。

（四）從“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”受阻而引發(fā)的二次勞動仲裁、訴訟的裁判結(jié)果的確定性來看，“賠轉(zhuǎn)履”與“履轉(zhuǎn)賠”存在差異。

在“賠轉(zhuǎn)履”受阻情形下，當(dāng)事人根據(jù)法院的要求以“繼續(xù)履行勞動合同”為由另行提起的勞動仲裁、訴訟中，其“繼續(xù)履行勞動合同”的訴請能否得到支持，具有很大的變數(shù)。勞動者可能最終得以繼續(xù)與用人單位履行勞動合同，也可能因勞動合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行或其他原因而無法獲得支持。

但是，在“履轉(zhuǎn)賠”受阻情形下，當(dāng)事人根據(jù)法院的要求而另行提起的“要求支付經(jīng)濟(jì)賠償金”的勞動仲裁、訴訟中，因用人單位違法解除或終止勞動合同的事實(shí)已被前一輪勞動仲裁訴訟的生效裁判文書所確認(rèn)，故勞動者勝訴幾成定局。因此，對于因“履轉(zhuǎn)賠”受阻而引發(fā)的第二輪勞動仲裁訴訟，并不會改變案件的最終處理結(jié)果，勞動者最終都會被裁決或判決取得經(jīng)濟(jì)賠償金；但是第二輪勞動仲裁訴訟卻增加了勞動者的維權(quán)時間及成本，也浪費(fèi)了勞動仲裁、訴訟資源。因此，在“履轉(zhuǎn)賠”的情形下，第二輪勞動仲裁訴訟完全沒有必要，完全可以在第一輪訴訟中一并處理。

基于以上四方面因素，筆者認(rèn)為，雖然“繼續(xù)履行勞動合同”與“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”這兩個訴請具有不可分性，但是，由于“履轉(zhuǎn)賠”與“賠轉(zhuǎn)履”對于司法審查成本的影響不同，受阻后繼發(fā)的二次勞動仲裁、訴訟的判決結(jié)果的確定性也不同，因此對于“履轉(zhuǎn)賠”與“賠轉(zhuǎn)履”不能一概而論，而應(yīng)區(qū)別對待。對于“履轉(zhuǎn)賠”的情形應(yīng)當(dāng)允許變更，無須另經(jīng)勞動仲裁前置程序；而對于“賠轉(zhuǎn)履”的情形則不應(yīng)當(dāng)允許變更，而應(yīng)另行經(jīng)過勞動仲裁前置程序。

四、關(guān)于當(dāng)事人申請“繼續(xù)履行勞動合同”時勞動仲裁審判機(jī)構(gòu)能否作出“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”的裁決問題之分析

如果當(dāng)事人申請要求繼續(xù)履行勞動合同，勞動仲裁審判機(jī)構(gòu)經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)用人單位確實(shí)存在違法解除或終止勞動合同的情形，但是繼續(xù)履行勞動合同已經(jīng)事實(shí)上不可行，是否可以裁決或判決用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)賠償金？ 關(guān)于這個問題，目前也并無全國統(tǒng)一的法律明確予以規(guī)定，實(shí)踐中也存在很大的爭議，主要有三種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能作出“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”的裁決，因?yàn)楫?dāng)事人有權(quán)自主處分自己享有的權(quán)利，勞動仲裁審判機(jī)構(gòu)不應(yīng)超出當(dāng)事人的請求范圍進(jìn)行裁決。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從節(jié)省勞動仲裁、訴訟成本及快速解決勞動爭議的原則出發(fā)，不論勞動者是否愿意變更，在這種情況下勞動仲裁審判機(jī)構(gòu)均可以直接作出要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)賠償金的判決。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)向當(dāng)事人告知其有權(quán)將訴訟請求變更為支付經(jīng)濟(jì)賠償金。如果當(dāng)事人同意“履轉(zhuǎn)賠”，則裁決用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)賠償金；如果當(dāng)事人不同意“履轉(zhuǎn)賠”，則應(yīng)駁回當(dāng)事人關(guān)于“繼續(xù)履行勞動合同的”訴請。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)將因?qū)I(yè)知識缺失而未及時履轉(zhuǎn)賠寺事實(shí)上具有“履轉(zhuǎn)賠”需求的當(dāng)事人排除在外，不利于高效、最大限度地化解勞動爭議；第二種觀點(diǎn)則存在裁決超出申請范圍的問題，可能導(dǎo)致案件訴訟、上訴率的增加。而第三種觀點(diǎn)則既尊重了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，又較好地提升了勞動爭議處理的效率，避免司法資源的浪費(fèi)及當(dāng)事人的訴累，也與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款規(guī)定的法院釋明義務(wù)的原則相一致，因此建議采用第三種觀點(diǎn)。從實(shí)踐來看，第三種觀點(diǎn)已被北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會于2017年4月24日在其聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第8條中予以確認(rèn)，也被上海、廣東等地放諸多法院的裁判實(shí)踐所支持。因此，采用第三種觀點(diǎn)更加符合我國的司法實(shí)踐。

五、結(jié)語

綜上，勞動者針對用人單位違法解除或終止勞動合同的行為而提出的“繼續(xù)履行勞動合同”或“支付經(jīng)濟(jì)賠償金”訴訟，雖然二者相互對立、相互排斥，但卻是基于用人單位的同一個違法行為所產(chǎn)生，因此應(yīng)視為具有不可分性。但是，由于“履轉(zhuǎn)賠”與“賠轉(zhuǎn)履”所引起的額外司法審查成本不同、受阻后繼發(fā)的二次勞動仲裁、訴訟的結(jié)果也有差異，因此要對“履轉(zhuǎn)賠”與“賠轉(zhuǎn)履”予以區(qū)別對待，允許“履轉(zhuǎn)賠”而禁止“賠轉(zhuǎn)履”。在繼續(xù)履行勞動合同已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)的情形下，如果勞動者符合領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)賠償金的情形，勞動仲裁審判機(jī)構(gòu)如要作出經(jīng)濟(jì)賠償?shù)呐袥Q，應(yīng)當(dāng)向勞動者釋明并由勞動者申請“履轉(zhuǎn)賠”，而不能未經(jīng)釋明而徑行變更。以上個人淺見，希望能在實(shí)踐為“履轉(zhuǎn)賠”及“賠轉(zhuǎn)履”問題的處理提供參考，進(jìn)而推動裁審銜接工作的進(jìn)展，以便穩(wěn)妥高效地處理相關(guān)勞動爭議。

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