關(guān)于勞動爭議，律師和法官都應(yīng)當(dāng)了解的十三個問題

半刀博客 2019-12-20

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在審判實(shí)務(wù)中，無論是律師還是法官都感覺勞動爭議案件比較難處理，現(xiàn)在將勞動爭議案件中的幾個實(shí)務(wù)問題綜合發(fā)表如下，希望能與各位同行交流、討論。

一、是“勞動爭議”，不是“勞動爭議糾紛”

法院確定的民事案由基本上都以“糾紛”作為后綴，如：買賣合同糾紛、民間借貸糾紛等，但勞動爭議案件是個例外，并不以“糾紛”作為后綴。而且在一些較為規(guī)范的法律文件中，一般也都是使用“勞動爭議”一詞，而不使用“勞動爭議糾紛”的說法。原因其實(shí)很簡單，因?yàn)椤盃幾h”和“糾紛”原本就是一個意思。如果這兩個詞連用，就等于把勞動爭議變成了“勞動爭議爭議”或者“勞動糾紛糾紛”。

之所以會出現(xiàn)這樣情況，大概是由于約定俗成的歷史原因吧。畢竟在人民法院規(guī)范確定案由的時候，勞動爭議一詞已經(jīng)沿用很多年了，似無將其改成“勞動糾紛”的必要。

在法信網(wǎng)搜索標(biāo)題關(guān)鍵詞：勞動爭議糾紛，結(jié)果顯示大部分使用“勞動爭議糾紛”的法律文件都是在2014年之前，如：浙江高院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年12月）。在裁判文書網(wǎng)搜索全文關(guān)鍵詞：勞動爭議糾紛，結(jié)果顯示有超百萬份的裁判文書在使用“勞動爭議糾紛”一詞，其中包括最高法的裁判文書。

以上結(jié)果說明有不少法官在裁判文書的用語中都沒有充分注意到這個問題，但就從規(guī)范使用案由這一方面來講，都不應(yīng)當(dāng)在裁判文書中出現(xiàn)“勞動爭議糾紛”的案由。所以如果你在起訴狀、答辯狀、代理詞或裁判文書中能夠發(fā)現(xiàn)律師或法官刻意使用了“勞動爭議”一詞，則大體上應(yīng)當(dāng)能夠判斷這個律師或法官的專業(yè)水平。

二、是“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，不是“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”

在1995年的《勞動法》、2008年的《勞動合同法》及《勞動合同法實(shí)施條例》等幾部比較重要的法律中，對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)谋硎鋈渴褂玫氖恰敖?jīng)濟(jì)補(bǔ)償”一詞?！敖?jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的提法應(yīng)當(dāng)是在1995年的《勞動法》頒布之前，如：在1994年的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》中，對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償則全部使用的都是“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”一詞。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的區(qū)分并無特別意義，有意見認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額時的用語，但《勞動合同法》第四十七條在關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中也并沒有使用“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的提法。從法律層面來講，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”已經(jīng)代替了“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”，應(yīng)為規(guī)范用語。

最高法在勞動爭議的《司法解釋一》和《司法解釋二》中，也未明顯區(qū)分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，存在兩者同時混用的問題，但在勞動爭議的《司法解釋三》和《司法解釋四》中則已經(jīng)全部改為“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，而不再使用“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的提法。

《勞動法》和《勞動合同法》對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)奶岱ㄊ墙y(tǒng)一和明確的，為了彰顯律師和法官的專業(yè)素養(yǎng)，建議在勞動爭議案件中凡是涉及到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模€是應(yīng)當(dāng)和規(guī)范的法律用語保持一致，但如果在引用《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》時，還是應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時的規(guī)定援用“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的提法。

三、不是所有的不予受理決定都可以向法院起訴

首先要明確一點(diǎn)，仲裁委不是對所有的不符合受理?xiàng)l件的仲裁申請都應(yīng)當(dāng)出具不予受理通知書?！吨俨棉k案規(guī)則》第三十一條規(guī)定，對不符合本規(guī)則第三十條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定之一的仲裁申請，仲裁委不予受理，并應(yīng)當(dāng)出具不予受理通知書。

具體的來講，就是對于不屬于該規(guī)則第二條規(guī)定的爭議范圍、沒有明確的仲裁請求和事實(shí)理由、申請人與本案沒有直接利害關(guān)系或者沒有明確的被申請人的幾種情形，仲裁委應(yīng)當(dāng)出具不予受理通知書。

另外，對于申請人基于同一事實(shí)、理由和仲裁請求申請仲裁的；在仲裁委已經(jīng)出具不予受理通知書；或者案件已在仲裁、訴訟過程中；或者調(diào)解書、裁決書、判決書已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況下，仲裁委不予受理。除此之外，仲裁委出具不予受理通知書的，并無法律依據(jù)。

但實(shí)際上仲裁委往往對不予受理的情形并不加以區(qū)分，例如對于仲裁委認(rèn)為不屬于本仲裁委管轄范圍的，《仲裁辦案規(guī)則》已明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)向申請人作出書面說明并告知其向有管轄權(quán)的仲裁委申請仲裁，并未規(guī)定應(yīng)當(dāng)出具不予受理通知書。

勞動爭議的《司法解釋四》第一條規(guī)定，仲裁委以無管轄權(quán)為由不予受理的，法院經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁委確無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的仲裁委申請仲裁；經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁委有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知其申請仲裁，并將審查意見書面通知該仲裁委。所以對于仲裁委以無管轄權(quán)為由出具的不予受理通知書，人民法院是不予受理的。

四、對于仲裁委不予受理的通知或決定不服的，不受十五日起訴期限的限制

對于仲裁委不予受理的通知或決定是否應(yīng)當(dāng)告知起訴權(quán)和起訴期限的問題，各地仲裁委的作法并不一致。對于沒有告知起訴權(quán)的，法院是否受理；以及已經(jīng)告知了起訴期限，當(dāng)事人超過起訴期限提起訴訟的，法院是否受理，各地法院的認(rèn)識和作法亦不統(tǒng)一。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十九條規(guī)定，對仲裁委不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟，但該法并未對起訴的期限作出限制性規(guī)定。因當(dāng)事人起訴的權(quán)利是來源于法律的規(guī)定，故無論仲裁委是否告知了起訴權(quán)，都不應(yīng)當(dāng)影響當(dāng)事人行使提起訴訟的權(quán)利；其次，即使當(dāng)事人已經(jīng)超過了仲裁委告知的起訴期限，但因無法律的限制性規(guī)定，亦不能視為喪失了起訴權(quán)。鑒于仲裁委告知起訴期限并無法律依據(jù)，故對于不予受理通知書還是應(yīng)以不作限制性規(guī)定為宜。

五、對仲裁委的仲裁裁決或不予受理通知不服的，在提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)一并提交仲裁申請書和仲裁委受理案件及送達(dá)裁決書的送達(dá)回執(zhí)

仲裁前置是人民法院受理勞動爭議案件的前提條件，人民法院在受理勞動爭議案件時，應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人的訴訟請求與其在申請勞動仲裁時的請求是否一致、以及是否超過起訴的期限；在審理中如涉及有關(guān)仲裁時效爭議的，法官還需要確認(rèn)申請人申請勞動仲裁的時間。

實(shí)踐中，往往會有部分當(dāng)事人感覺仲裁時的請求不當(dāng)或者有遺漏，便在提起訴訟時予以變更或增加。法官稍有不慎就會導(dǎo)致程序違法，增加當(dāng)事人的訟累。因此，建議律師在申請仲裁時就要考慮仔細(xì)，在起訴時確有必要增加或變更請求事項(xiàng)的，也一定要慎重，并且應(yīng)當(dāng)主動向法院提交與仲裁請求相關(guān)的材料。律師在代理勞動爭議的訴訟案件時，亦應(yīng)當(dāng)主動查閱勞動仲裁的案卷材料。

六、對于在仲裁過程中已經(jīng)提交的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在訴訟中再次提交

仲裁委對于勞動爭議案件的審理與人民法院對于勞動爭議案件的審理是相互獨(dú)立的，兩者之間沒有審級關(guān)系。仲裁委審理案件的卷宗材料并不需要向人民法院移送，人民法院沒有特殊情況一般不需要向仲裁委調(diào)取案卷。

因此，為查明案件事實(shí)，對于在仲裁庭審過程中已經(jīng)提交的證據(jù)，仍應(yīng)當(dāng)在訴訟程序中再次提交。即使在仲裁庭審時對方當(dāng)事人已表明對證據(jù)不持異議的，也應(yīng)當(dāng)再次提交。如對方當(dāng)事人在訴訟中作出的陳述與仲裁庭審時的陳述相矛盾，且該陳述或質(zhì)證意見對己方明顯不利的，則應(yīng)當(dāng)提醒法官注意對方當(dāng)事人的陳述與其在仲裁庭審時的陳述不一致之處。

七、凡已簽訂書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)在仲裁及訴訟時提交該勞動合同，凡沒有簽訂書面勞動合同的，則應(yīng)當(dāng)在仲裁及訴訟時首先請求確認(rèn)勞動關(guān)系

勞動關(guān)系的成立是當(dāng)事人在勞動爭議案件中主張權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，勞動合同的缺失必將導(dǎo)致仲裁委或人民法院對于勞動爭議案件最基本的事實(shí)難以認(rèn)定。在雙方未簽訂書面勞動合同的情況下，一旦用人單位不認(rèn)可雙方之間的勞動關(guān)系，則對于勞動關(guān)系的確認(rèn)必將成為勞動爭議案件首先需要解決的焦點(diǎn)問題。在當(dāng)事人沒有請求確認(rèn)勞動關(guān)系的情況下，法官是審還是不審。審，必將導(dǎo)致案件審理重心跑偏，并且還有超訴訟請求裁判的風(fēng)險；不審，那還怎么往下審。

另外，仲裁裁決或人民法院的裁判文書對于勞動關(guān)系的確認(rèn)，對于勞動者來講則是有百利而無一害的。

八、人民法院對于勞動爭議案件的管轄與其他民事案件的管轄顯著不同，在第一時間選擇對自己有利的法院提起訴訟至關(guān)重要

最高法勞動爭議的《司法解釋一》第八條規(guī)定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄”。因此，在用人單位所在地與勞動合同履行地不一致、特別是距離較遠(yuǎn)的情況下，不能想當(dāng)然的認(rèn)為對方當(dāng)事人會在仲裁委所在地的法院提起訴訟。仲裁委的仲裁裁決書在最后告知起訴權(quán)時，亦當(dāng)然也不會寫上對仲裁裁決不服的，可以向仲裁委所在地的人民法院起訴。一旦對方當(dāng)事人在千里之外的法院起訴，那麻煩就大了。

該《司法解釋一》第九條規(guī)定，“當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院”。因此，誰第一時間拿到裁決書，誰第一時間提起訴訟至關(guān)重要。分秒必爭的真實(shí)案例也不是沒有。

九、工傷保險待遇的賠償項(xiàng)目與一般人身損害賠償?shù)捻?xiàng)目大有不同，在可以選擇維權(quán)方式的情況下，應(yīng)當(dāng)慎重選擇

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者在從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，依法可以申請工傷認(rèn)定，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

先不講工傷認(rèn)定程序的繁雜性，單就賠償項(xiàng)目來講，工傷保險待遇并不像一般人身損害賠償?shù)捻?xiàng)目那樣都是一次性支付的。根據(jù)《工傷保險條例》第三十六條的規(guī)定，工傷保險待遇中的傷殘津貼就是按月發(fā)放的，但這往往并不是勞動者想要的結(jié)果。

雖然工傷的傷殘等級可能會稍微高那么一點(diǎn)，但由于工傷保險待遇與人身損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)并不一樣，所以還是建議在為勞動者主張權(quán)利之前仔細(xì)核算一下，究竟哪一種賠償方式對勞動者更為有利。

在勞動者與建筑施工、礦山企業(yè)之間不存在直接的勞動關(guān)系的情況下，勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡，并不屬于必須按照《工傷保險條例》處理的情形。勞動者既可以選擇按照《工傷保險條例》的規(guī)定主張權(quán)利，也可以選擇按照提供勞務(wù)者受害的一般人身損害賠償主張權(quán)利。在勞動者能夠一次性獲得賠償款的情況下，應(yīng)當(dāng)更符合其本人的意愿。

十、享受一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金待遇的前提是勞動合同的解除或終止

《工傷保險條例》規(guī)定，勞動者因工致殘被鑒定為五級至十級的，經(jīng)由勞動者提出解除勞動合同或者勞動合同期滿終止的，勞動者可以享受一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的待遇。因此，勞動者在主張一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的待遇時，應(yīng)當(dāng)符合勞動合同期滿終止的條件，或者明示有解除勞動合同的意愿。如果勞動合同的解除對勞動者不利，則不宜主張一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的待遇。

十一、勞動者主張用人單位解除或終止勞動合同違法的，應(yīng)當(dāng)主張賠償金

根據(jù)《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位因違法解除或者終止勞動合同支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。另外，原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》現(xiàn)已不再適用，故在用人單位違法解除或者終止勞動合同的情況下，不存在主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}。

勞動者在申請勞動仲裁或者在提起訴訟時，已經(jīng)主張用人單位屬于違法解除或終止勞動合同，但卻錯誤的適用法律主張了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)當(dāng)在立案時給予釋明；勞動者未主張用人單位違法解除或終止勞動合同，但主張了賠償金的，亦應(yīng)當(dāng)給予釋明，由勞動者自行選擇主張用人單位違法解除或終止勞動合同，或者變更請求事項(xiàng)，將賠償金改為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但在用人單位可能存在違法解除或終止勞動合同的情況下，勞動者僅主張了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而未主張賠償金的。根據(jù)不告不理的原則，人民法院可不予釋明，并應(yīng)當(dāng)按其主張的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償予以裁判。

在用人單位可能存在違法解除或終止勞動合同的情況下，勞動者在申請仲裁時僅主張了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而未主張賠償金的。仲裁裁決已按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償予以裁決，勞動者不服仲裁裁決又以用人單位違法解除或終止勞動合同提起訴訟主張賠償金的，人民法院應(yīng)予審理；但勞動者一方未提起訴訟的，人民法院應(yīng)不予審理。

十二、勞動爭議案件可以有反申請，但不存在反訴的問題

勞動仲裁的雙方對仲裁裁決不服的，均可以向人民法院起訴，人民法院受理后將予以并案審理，雙方互為原告和被告。在雙方均可以作為原告提起訴訟的情況下，自然不存在需要反訴的問題。

被告方的“反訴”請求如已經(jīng)仲裁裁決，則屬于不服仲裁裁決的情形，應(yīng)當(dāng)在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的起訴期限內(nèi)提起訴訟，超過規(guī)定的期限起訴的，人民法院不予受理。

被告方的“反訴”請求如屬新增加的請求事項(xiàng)，且與訟爭的勞動爭議不具有不可分性的，則因未經(jīng)仲裁的前置程序，人民法院不予受理；如與訟爭的勞動爭議具有不可分性，則不屬于獨(dú)立的訴訟請求，不符合反訴的構(gòu)成要件，人民法院可以直接予以合并審理，但不屬于反訴。

十三、在請求確認(rèn)勞動關(guān)系的勞動爭議中,仲裁裁決亦確認(rèn)勞動關(guān)系不成立的,法院亦應(yīng)當(dāng)以判決方式作出裁判

有意見認(rèn)為勞動關(guān)系不成立的，應(yīng)當(dāng)不屬于勞動爭議的法律關(guān)系，經(jīng)向當(dāng)事人釋明后，當(dāng)事人不同意變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

一般來講，對于建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，勞動者請求確認(rèn)與發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系的；建筑資格證書在建筑企業(yè)掛靠，證書持有人請求確認(rèn)與建筑企業(yè)之間存在勞動關(guān)系的，均不屬于勞動關(guān)系。實(shí)際中當(dāng)然還存在其他一些不屬于勞動關(guān)系的情形。

但不屬于勞動爭議的法律關(guān)系，法院并不能直接按其他法律關(guān)系審理。因此，即使向當(dāng)事人釋明，也只能告知其以其他民事法律關(guān)系另案起訴，不存在在勞動爭議案件中變更訴訟請求的問題。

對于此類確認(rèn)勞動關(guān)系爭議，仲裁委通常是以仲裁裁決的形式作出實(shí)體裁決，當(dāng)事人不同意變更訴訟請求另案起訴，即意味著其對仲裁裁決的結(jié)果不予認(rèn)可，如果是以裁定的方式駁回起訴，則仲裁裁決生效，顯然不妥。當(dāng)事人對仲裁裁決不服提起訴訟，人民法院以判決的方式作出裁判，理所應(yīng)當(dāng)。

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