威海市鯨園建筑有限公司與威海市福利企業(yè)服務(wù)公司、

威海市盛發(fā)貿(mào)易有限公司拖欠建筑工程款糾紛案

【裁判摘要】

依照《中華人民共和國合同法》第二百七十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)施工驗收規(guī)定對工程及時組織驗收，該驗收既是發(fā)包人的義務(wù)，亦是發(fā)包人的權(quán)利。承包人未經(jīng)發(fā)包人同意對工程組織驗收，單方向質(zhì)量監(jiān)督部門辦理竣工驗收手續(xù)的，侵害了發(fā)包人工程驗收權(quán)利。在此情況下，質(zhì)檢部門對該工程出具的驗收報告及工程優(yōu)良證書因不符合法定驗收程序，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。

最高人民法院民事判決書

（2010）民提字第210號

　　申請再審人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：威海市鯨園建筑有限公司，住所地山東省威海市西山北路4號?！　?/span>

法定代表人：王喜海，該公司經(jīng)理。　　

委托代理人：馬曉君，山東華田律師事務(wù)所律師?！　?/span>

被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：威海市福利企業(yè)服務(wù)公司，住所地山東省威海市四方路75號?！　?/span>

法定代表人：倪玉敏，該公司經(jīng)理?！　?/span>

委托代理人：王準(zhǔn)，山東東方未來律師事務(wù)所律師?！　?/span>

原審被告：威海市盛發(fā)貿(mào)易有限公司，住所地山東省威海市統(tǒng)一路16號?！　?/span>

法定代表人：王學(xué)法，該公司經(jīng)理?！　?/span>

申請再審人威海市鯨園建筑有限公司（以下簡稱鯨園公司）與被申請人威海市福利企業(yè)服務(wù)公司（以下簡稱福利公司）、原審被告威海市盛發(fā)貿(mào)易有限公司（以下簡稱盛發(fā)公司）拖欠建筑工程款糾紛一案，山東省高級人民法院于2007年4月19日作出（2005）魯民再終字第16號民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。鯨園公司對該判決不服，向本院申請再審。本院于2010年7月2日作出（2009）民申字第56-1號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2011年3月22日對本案進行了詢問。鯨園公司的委托代理人馬曉君，福利公司的委托代理人王準(zhǔn)到庭參加了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)?！　?/span>

2002年4月28日，鯨園公司提起訴訟稱：1998年10月15日，鯨園公司與中國康復(fù)研究中心威海國際旅游基地（以下簡稱旅游基地）簽訂《建筑工程施工合同》，約定鯨園公司承建旅游基地開發(fā)的泉盛公寓樓。合同履行過程中，鯨園公司按照合同約定于1998年10月5日開工，但旅游基地沒有按照合同約定按時、足額支付工程款，造成鯨園公司窩工、利息等損失，共計1651753.78元。1999年12月30日工程竣工，并于2000年6月8日經(jīng)威海市建筑工程質(zhì)量建設(shè)監(jiān)督管理站評定達到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)。2001年11月9日，經(jīng)山東江德會計師事務(wù)所有限公司威海分所審核驗證，工程結(jié)算值為7638124.44元。鯨園公司、旅游基地均予以蓋章認可。但旅游基地未支付工程款，現(xiàn)尚欠工程款5767123.8元。2000年9月，旅游基地因未參加年檢被威海市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照，債權(quán)債務(wù)均由其開辦單位福利公司全權(quán)處理。鯨園公司承建的工程系旅游基地與威海經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)泉盛貿(mào)易公司（以下簡稱泉盛公司）合作開發(fā)的項目。2000年9月，泉盛公司因未參加年檢被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，該公司債權(quán)債務(wù)均由盛發(fā)公司接收。請求判令福利公司、盛發(fā)公司：1. 支付工程款5767123.8元；2. 支付優(yōu)良工程獎38.2萬元；3.支付因福利公司違約給其造成的損失1651753.78元?！　?/span>

福利公司提出反訴稱：1998年10月15日，旅游基地與鯨園公司簽訂《建筑工程施工合同》。依照合同約定，鯨園公司應(yīng)于1999年5月30日前向旅游基地提交完整竣工資料和竣工驗收報告，但鯨園公司至今未予交付。而且，鯨園公司承包的本工程因至今未達到竣工驗收條件未通過驗收，致使旅游基地未按約向盛發(fā)公司交付房屋，被人民法院判令向盛發(fā)公司承擔(dān)違約賠償金1370850元（按銀行利率計算）。福利公司已經(jīng)按照生效判決履行了上述給付義務(wù)。因鯨園公司拖延竣工導(dǎo)致旅游基地其他損失127萬元。請求判令鯨園公司：1. 提供竣工圖紙及全套竣工資料；2.賠償拖延工期造成的損失2645676元（截止2002年7月30日）。訴訟費用由鯨園公司承擔(dān)?！　?/span>

山東省威海市中級人民法院（以下簡稱威海中院）經(jīng)審理查明：1998年2月18日，旅游基地與泉盛公司簽訂《開發(fā)泉盛公寓樓房地產(chǎn)協(xié)議》，約定旅游基地出資，泉盛公司出地，聯(lián)合開發(fā)泉盛公寓樓。同日，旅游基地與鯨園公司口頭達成泉盛公寓樓建設(shè)工程承包協(xié)議。鯨園公司于同年10月5日開始施工。同年10月15日，旅游基地與鯨園公司補簽了《建設(shè)工程施工合同》，約定泉盛公寓樓工程面積為8800平方米；承包范圍是土建、水暖衛(wèi)電安；工程預(yù)算價款為440萬元；竣工日期為1999年5月30日；工程質(zhì)量等級為優(yōu)良，達到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)獎勵工程價款的5%；旅游基地提供三大材；合同簽訂之時撥付總價款的25%為開班費，工程開工三日內(nèi)撥付工程款的10%，基礎(chǔ)工程完工撥付工程款的10%；基礎(chǔ)完工后按進度撥款，主體工程完工撥付工程款至60%，工程竣工之時撥付工程款至90%，余款待決算后付清；旅游基地不按時付款，按銀行最高利率計算支付鯨園公司損失；旅游基地不支付工程款，鯨園公司可留置部分或全部工程，并予以妥善保護，由旅游基地承擔(dān)保護費用及賠償因違約給鯨園公司造成的窩工等損失；工程具備竣工驗收條件，鯨園公司按照國家工程竣工有關(guān)規(guī)定，向旅游公司基地代表提供完整的竣工資料和竣工驗收報告，旅游基地代表組織有關(guān)部門驗收；鯨園公司未按約定工期竣工，支付違約金，違約金數(shù)額按實際發(fā)生計算；竣工報告批準(zhǔn)后，鯨園公司應(yīng)向旅游基地代表提出結(jié)算報告，辦理竣工結(jié)算?！　?/span>

合同簽訂后，鯨園公司繼續(xù)施工。旅游基地在合同簽訂之日撥付20萬元；基礎(chǔ)工程完工時撥付98584元；至主體工程完工時撥付638670元；至2000年4月3日，旅游基地實際撥付鯨園公司工程款及材料折款共計1870986.7元?！　?/span>

旅游基地因未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書，在辦工程手續(xù)時將“建設(shè)單位”辦在鯨園公司名下。1998年11月5日、1999年4月2日，鯨園公司既作為建設(shè)方，又作為施工方，請求威海市環(huán)翠區(qū)建筑勘察設(shè)計院對泉盛公寓樓基礎(chǔ)工程、主體工程進行評定。上述工程被評為合格工程。2000年3月15日，泉盛公司與鯨園公司聯(lián)合以旅游基地資金未能及時到位，致使工程拖延，要求盡快籌集資金，否則將終止合同為內(nèi)容向旅游基地發(fā)出書面通知。2000年4月5日，鯨園公司、旅游基地及泉盛公司三方法定代表人均在通知上簽字。此后，旅游基地未再撥付工程款及材料。依據(jù)鯨園公司的申請，威海市建設(shè)工程質(zhì)量造價監(jiān)督管理站（以下簡稱質(zhì)監(jiān)站）于 2000年4月30日對該工程出具了竣工驗收報告，2000年6月8日出具了工程質(zhì)量優(yōu)良等級評定證書，其中注明該工程的建筑面積為5500平方米。2000年6月18日，盛發(fā)公司委托山東匯德會計師事務(wù)所有限公司威海分公司與鯨園公司對該工程進行了審核決算。2001年11月9日，該事務(wù)所出具《工程結(jié)算審核報告》，確定涉案工程結(jié)算值為7638124.3元。　　

2000年9月18日，旅游基地與泉盛公司均因未年檢被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，旅游基地的債權(quán)債務(wù)由福利公司承接，泉盛公司的債權(quán)債務(wù)由盛發(fā)公司承接?！　?/span>

另查明，福利公司就聯(lián)合開發(fā)涉案工程起訴盛發(fā)公司，威海中院就上述案件作出（2001）威民初字第1號民事判決，認定該工程應(yīng)于2000年4月主體完工，至2001年11月20日仍未竣工驗收，不具備房屋交付條件，福利公司違約，判決福利公司因逾期交房支付盛發(fā)公司違約金1370 850元（已執(zhí)行）。福利公司依據(jù)上述判決在本案中提出反訴，要求鯨園公司賠償因逾期交付房屋造成其損失1370850元?！　?/span>

福利公司在威海中院對本案進行第一次審理期間申請對工程造價重新鑒定，但在該院限定期限內(nèi)，未預(yù)交鑒定費?！　?/span>

山東省威海市環(huán)翠區(qū)人民檢察院于2003年3月對本案所涉工程監(jiān)理唐新建的調(diào)查筆錄載明，在質(zhì)監(jiān)站出具驗收報告時涉案工程未完工，該工程的門窗是福利公司分包給案外人施工的?！　?/span>

山東省高級人民法院（以下簡稱山東高院）二審審理期間，福利公司申請對涉案工程造價進行重新鑒定。山東高院依法委托山東正源和信有限責(zé)任會計師事務(wù)所（以下簡稱正源會計師事務(wù)所）對該樓的工程造價進行鑒定。2006年6月28日，該所出具《威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告》〔魯正信工咨字（2006）第1011號〕，結(jié)論為泉盛公寓樓工程總造價6810949.46元，門窗造價348426.85元。雙方對該結(jié)論質(zhì)證后，對爭議問題達成一致意見，2006年8月10日，共同委托該所出具《〈威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告〉的補充說明》〔魯正信工咨字（2006）第1011號〕，稱：一、2006年8月3日，山東高院對福利公司、鯨園公司、盛發(fā)公司拖欠建筑工程款糾紛一案所涉及的威海市泉盛公寓樓的工程造價進行了聽證。對雙方當(dāng)事人爭議較大的問題，經(jīng)法院調(diào)解，雙方當(dāng)事人達成一致意見，并就諸如屋面保溫層、屋面防水上刷保護涂料等問題達成共識，由此涉及到原造價數(shù)額的變動，雙方當(dāng)事人在法庭上已經(jīng)認可。二、泉盛公寓樓工程造價在原報告基礎(chǔ)上增加137730.58元?！　?/span>

山東高院二審期間委托威海中院就本案建設(shè)工程是否全部竣工驗收向質(zhì)監(jiān)站進行了調(diào)查。該站證明，本案所涉工程是全部竣工驗收，不是部分驗收。　　

威海中院因拍賣本案所涉樓房，委托威海市價格認證中心對泉盛公寓綜合樓進行價格鑒定。2003年6月18日，該中心出具《山東省涉案資產(chǎn)價格認定書》載明，綜合樓屬未完工工程，水、電、暖等配套均不齊?！　?/span>

2002年9月16日，威海中院作出（2002）威民一初字第10號民事判決，判令福利公司支付鯨園公司工程款5767137.74元、優(yōu)良工程款381 906.22元及各項損失1427199.6元，合計7576243.56元；雙方的其他訴訟請求予以駁回。福利公司不服上述判決，上訴至山東高院。山東高院作出（2002）魯民一終字第297號判決，駁回上訴，維持原判。福利公司不服生效判決，向山東高院申請再審。山東高院以（2003）魯民一監(jiān)字第77-2號民事裁定，撤銷威海中院（2002）威民一初字第10號和山東高院（2002）魯民一終字第297號民事判決，將案件發(fā)回威海中院重審?！　?/span>

威海中院重審認為，鯨園公司與旅游基地簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法有效。按合同約定，工程一切手續(xù)由旅游基地申辦，由于其沒有開發(fā)資質(zhì)，故將手續(xù)中的建設(shè)方辦在鯨園公司名下，使該工程的質(zhì)量評定及驗收報告中，建設(shè)單位和施工單位均為鯨園公司一方，對該事實予以認定，并推定旅游基地對上述事實明知，且該結(jié)果系旅游基地行為所致，鯨園公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。旅游基地因沒有按時撥付工程款，導(dǎo)致泉盛公司與鯨園公司聯(lián)合向其發(fā)出終止合同的書面通知，旅游基地法定代表人在通知上簽字，此后旅游基地亦未再向鯨園公司撥付工程款。旅游基地上述行為，足以使鯨園公司有理由相信旅游基地在終止合同通知上簽字的意思為同意鯨園公司終止合同，該表述促使鯨園公司與泉盛公司對工程進行決算，故鯨園公司未與福利公司進行決算，而與盛發(fā)公司進行決算，應(yīng)屬合理，且經(jīng)具有鑒定資質(zhì)的部門依法定程序進行了鑒定，出具了工程竣工驗收報告及工程質(zhì)量評定書，具有法律效力，應(yīng)作為本案的定案依據(jù)。經(jīng)調(diào)查證實，該工程是全部竣工驗收，而不是部分驗收，因此，鯨園公司請求判令福利公司支付工程款、利息及要求支付優(yōu)良工程款理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。旅游基地未按合同約定及時撥付工程款，應(yīng)承擔(dān)鯨園公司保護工程的費用，并賠償鯨園公司設(shè)備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費。鑒于旅游基地與泉盛公司在合作開發(fā)合同中明確約定泉盛公司出地，旅游基地出資，且本案所涉《建設(shè)工程施工合同》也是鯨園公司與旅游基地簽訂，鯨園公司要求盛發(fā)公司承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。因旅游基地投資不到位，致使工程不能如期完工，因此，福利公司反訴請求理由不當(dāng)，不予支持。本案訴爭工程已屬竣工工程，福利公司反訴請求對5000平方米未完工程賠償損失理由不當(dāng)，不予支持?！　?/span>

威海中院于2005年1月25日作出（2002）威民一再重初字第10號民事判決（以下簡稱威海中院一審判決）：（一）福利公司支付鯨園公司工程款5767137.74元；（二）福利公司支付鯨園公司優(yōu)良工程款381906.22元；（三）福利公司償付鯨園公司工程款利息損失852264.7元、工程保管費53150元、設(shè)備及周轉(zhuǎn)性材料停滯損失費521784.9元，合計1427199.6元；（四）駁回鯨園公司要求盛發(fā)公司承擔(dān)連帶償付義務(wù)的訴訟請求；（五）駁回福利公司請求鯨園公司賠償其經(jīng)濟損失264576元的訴訟請求；（六）鯨園公司提供給福利公司竣工圖紙及竣工驗收報告各一份?！　?/span>

福利公司不服威海中院一審判決，向山東高院提起上訴?！　?/span>

山東高院二審認為，本案焦點問題為：1.涉案工程在質(zhì)監(jiān)站驗收時是否竣工；2. 質(zhì)監(jiān)站出具的竣工驗收報告是否有效及優(yōu)良獎是否應(yīng)予支持；3.涉案工程造價是多少；4.旅游基地逾期付款是否應(yīng)支付違約金；5. 工程保管費、設(shè)備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費和逾期向盛發(fā)公司交付工程造成的損失應(yīng)由哪方當(dāng)事人承擔(dān)?！　?/span>

關(guān)于涉案工程是否竣工的問題。威海中院（2001）威民初字第1號民事判決認定該工程至2001年11月20日仍未竣工驗收，該判決已發(fā)生法律效力，應(yīng)作為有效證據(jù)。因質(zhì)監(jiān)站竣工驗收的時間是2000年4月，該證據(jù)證明質(zhì)監(jiān)站出具竣工驗收報告及優(yōu)良工程評定書時該工程未完工。該站出具的竣工驗收報告及優(yōu)良工程評定書與事實不符。同時，依據(jù)合同約定及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，涉案工程應(yīng)由建設(shè)單位旅游基地組織驗收，鯨園公司作為施工方擅自委托質(zhì)監(jiān)站進行驗收，違背合同約定和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，程序違法。因此，質(zhì)監(jiān)站出具驗收報告及工程評定書，應(yīng)認定無效。鯨園公司主張的優(yōu)良獎381906.22元，無事實依據(jù)，不予支持?！　?/span>

關(guān)于涉案工程的造價問題。依據(jù)合同約定及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，涉案工程竣工后，應(yīng)由施工方鯨園公司向建設(shè)方旅游基地提供結(jié)算報告，由旅游基地批準(zhǔn)結(jié)算。山東匯德會計師事務(wù)所有限公司威海分公司出具的結(jié)算書，是盛發(fā)公司委托的，盛發(fā)公司不是合同當(dāng)事人，其與鯨園公司對涉案工程決算違背合同約定和法律規(guī)定，該決算無效，不能作為定案依據(jù)。正源會計師事務(wù)所出具的涉案工程的司法鑒定報告及補充說明，程序合法、內(nèi)容客觀，且經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，合法有效，應(yīng)作為定案依據(jù)。該報告認定的涉案工程值為6948680.04元，扣除門窗造價348426.85元及旅游公司撥付的工程款及材料折價1870986.7元，旅游基地尚欠鯨園公司工程款4729266.49元?！　?/span>

關(guān)于旅游基地逾期付款是否應(yīng)支付違約金的問題。旅游基地未按合同約定及時、足額撥付工程款，根據(jù)合同約定應(yīng)支付鯨園公司損失。按合同約定，該損失應(yīng)以旅游基地應(yīng)付而未付的款項及應(yīng)付欠款的時間分段計算。一審認定按中國人民銀行同期貸款利率計算，雙方當(dāng)事人均無異議，應(yīng)予采信。鯨園公司發(fā)終止合同通知后，在雙方未對后繼事項進行處理的情況下，其以自己的名義于2000年4月30日委托對未完工工程進行驗收，此后造成的損失應(yīng)由鯨園公司承擔(dān)，旅游基地未及時付款造成的損失應(yīng)計算至2000年4月30日。因此，旅游基地未及時付款給鯨園公司造成的損失，按中國人民銀行同期貸款利率，根據(jù)合同約定應(yīng)付而未付的欠款和時間分段計到2000年4月30日?！　?/span>

關(guān)于工程保管費、設(shè)備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費和逾期向盛發(fā)公司交付工程造成的損失應(yīng)由誰承擔(dān)的問題。泉盛公寓樓應(yīng)于1999年5月30日完工而未完工，工程因延期造成的保管費53450元、設(shè)備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費521784.9元，福利公司逾期向盛發(fā)公司交付涉案工程，被威海中院（2001）威民初字第1號民事判決判令賠償盛發(fā)公司的實際經(jīng)濟損失（已執(zhí)行完畢），是由旅游基地撥款不到位和鯨園公司未按約完工造成的，旅游基地撥款不到位是造成損失的主要原因，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；鯨園公司未按約完工是造成損失的次要原因，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。依據(jù)公平原則，上述損失的70%由旅游基地承擔(dān)，30%由鯨園公司承擔(dān)?！　?/span>

旅游基地被注銷后，其債權(quán)債務(wù)由福利公司承擔(dān)，故旅游基地的上述債務(wù)應(yīng)由福利公司償還。　　

山東高院于2007年4月19日作出（2005）魯民再終字第16號民事判決（以下簡稱山東高院二審判決）：一、撤銷威海中院一審判決第二、三、五項；二、維持威海中院一審判決第四、六項；三、變更威海中院一審判決第一項為：福利公司支付鯨園公司工程款4729266.49元；四、福利公司支付鯨園公司逾期付款違約金，按中國人民銀行同期貸款利率，根據(jù)合同約定應(yīng)撥付而未撥付的欠款和時間分段計算到2000年4月30日，計140893元；五、福利公司支付鯨園公司工程保管費、設(shè)備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費的70%計款402664.43元；六、福利公司因逾期交付涉案工程賠償給盛發(fā)公司的1370850元，由鯨園公司承擔(dān)30%計款411255元。上述款項，逾期支付的，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息?！　?/span>

鯨園公司對山東高院二審判決不服，向本院申請再審，請求撤銷山東高院二審判決，維持威海中院一審判決。主要理由：　　

1. 山東高院二審判決采信正源會計師事務(wù)所出具的鑒定報告，適用法律錯誤?！　?/span>

威海中院第一次一審期間，福利公司提出對工程造價進行重新鑒定，但在法院指定期限內(nèi)沒有交納鑒定費，喪失了要求重新鑒定的權(quán)利。山東高院二審期間準(zhǔn)許福利公司重新鑒定的申請，適用法律錯誤?！　?/span>

鯨園公司對正源會計師事務(wù)所出具的司法鑒定提出書面異議并提供了相關(guān)證據(jù)，該會計師事務(wù)所對鯨園公司提出的7項異議內(nèi)容表示同意，并答應(yīng)作出書面修改意見或答復(fù)。但鯨園公司并未收到正源會計師事務(wù)所出具的補充說明，亦未對補充說明發(fā)表任何質(zhì)證意見。山東高院二審判決卻提出有“補充說明”，并將其作為判決依據(jù)，侵犯了鯨園公司的訴權(quán)，在實體上也使工程造價直接降低了100余萬元，侵害了鯨園公司的利益?！　?/span>

2. 一審判決判令鯨園公司承擔(dān)工程保管費、設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料停滯費和逾期向盛發(fā)公司交付工程造成損失的30%是錯誤的?！　?/span>

雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，福利公司不按期撥付工程款項，鯨園公司在催告后有權(quán)停止施工并索要逾期付款利息、違約金、窩工損失等。本案中，二審判決認定的工程造價是660萬元，而福利公司加上材料僅撥付了187萬元，嚴(yán)重拖欠工程進度款，經(jīng)多次催告仍不撥付，致使鯨園公司無法施工，人員、設(shè)備均窩在了工地上，造成巨大的經(jīng)濟損失。二審法院卻在沒有任何證據(jù)的情況下，稱依據(jù)公平原則判令鯨園公司承擔(dān)30%的停工損失及違約責(zé)任，適用法律錯誤?！　?/span>

3. 二審判決對福利公司支付違約金的截止時間及其是否應(yīng)當(dāng)支付工程優(yōu)良獎的事實認定錯誤?！　?/span>

依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”鯨園公司在工程施工完畢，在福利公司同意終止合同退出合作開發(fā)且杳無音信的情況下，本著將各方損失降到最低的宗旨組織了竣工驗收并無過錯。且旅游基地在辦理開工手續(xù)時將鯨園公司填報為建設(shè)單位，所以工程竣工驗收只能是鯨園公司作為申請人組織驗收。即使鯨園公司不應(yīng)組織竣工驗收，福利公司在主體完工前應(yīng)支付工程款264萬元，但其僅支付了187萬元，這部分欠付的工程款是一直持續(xù)存在的，并非到2000年4月30日就停止了，二審法院認定鯨園公司以自己的名義于2000年4月30日委托對未完工工程進行驗收，此后造成的損失應(yīng)由鯨園公司承擔(dān)，旅游基地未及時撥款造成的損失應(yīng)計算至2000年4月30日是錯誤的?！　?/span>

關(guān)于工程是否竣工驗收及是否應(yīng)支付優(yōu)良獎的問題上，二審判決認定“威海中院（2001）威民初字第1號民事判決書已發(fā)生法律效力，該判決認定的事實應(yīng)作為有效證據(jù)使用?！钡鲜雠袥Q在第7頁工程“未竣工驗收”的認為和第4頁查明事實中認定的沒有綜合驗收，是不一致的，明顯是個筆誤。二審法院對上述判決作片面理解，適用法律錯誤。況且，依據(jù)國家相關(guān)規(guī)定及雙方當(dāng)事人在合同中的約定，質(zhì)監(jiān)站是工程質(zhì)量評定的行政機關(guān)，其作出的竣工驗收證書及建筑工程質(zhì)量等級評定證書非經(jīng)法定程序是不能否認其效力的。更何況福利公司在起訴狀中也稱該工程已完工。所以泉盛公寓樓工程已在2000年4月竣工，且是優(yōu)良工程是不爭的事實，鯨園公司主張381906.22元的優(yōu)良獎理應(yīng)受到支持?！　?/span>

福利公司答辯稱：（一）二審判決認定事實的主要證據(jù)已經(jīng)質(zhì)證。1. 福利公司對涉案工程申請重新鑒定符合法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?000年6月18日，盛發(fā)公司委托山東匯德會計師事務(wù)所有限公司威海分公司與鯨園公司對涉案工程進行了審核決算，該事務(wù)所出具鑒定報告稱涉案工程結(jié)算值為7638124.3元 。盛發(fā)公司不是合同當(dāng)事人，其委托他人與鯨園公司對涉案工程決算，違背合同約定和法律規(guī)定，該決算無效，不能作為定案的依據(jù)。2005年，福利公司得知威海市建設(shè)監(jiān)理公司監(jiān)理員唐新建在威海市環(huán)翠區(qū)檢察院關(guān)于涉案工程是未完工工程的供述后，在山東高院第二次審理本案過程中，申請對涉案工程造價進行重新鑒定，山東高院委托山東正源和信會計師事務(wù)所對涉案工程值進行司法鑒定，鯨園公司對此同意，該司法鑒定符合法律規(guī)定。2. 正源會計師事務(wù)所所作涉案司法鑒定已質(zhì)證?！　?/span>

正源會計師事務(wù)所對涉案工程所作的司法鑒定報告及補充說明，程序合法，內(nèi)容客觀，且經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，合法有效，應(yīng)作為定案的依據(jù)。　　

（二）原審判決適用法律正確。1. 鯨園公司是承包方，擅自對工程進行驗收，給福利公司造成極大損失，依法就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雖然涉案工程在辦理開工手續(xù)時建設(shè)單位填報的是鯨園公司，但這不能改變鯨園公司是工程承包人的合同約定和施工事實，鯨園公司不能代表發(fā)包人對工程進行驗收。2000年4月5日，本案所涉《建設(shè)工程施工合同》終止，鯨園公司已不是涉案工程的建設(shè)單位了，卻在2000年4月30日委托質(zhì)監(jiān)站對涉案工程進行驗收是違法的。二審判決認定鯨園公司在發(fā)出終止合同通知后，擅自以自己的名義對未完工工程進行驗收，此后造成的損失應(yīng)由鯨園公司承擔(dān)是正確的。2. 鯨園公司主張7年違約金沒有根據(jù)。《建設(shè)工程施工合同》終止后，涉案工程一直掌控在鯨園公司手中。2003年3月29日，鯨園公司根據(jù)當(dāng)時生效現(xiàn)已被撤銷的山東高院（2002）魯民一終字第297號民事判決書，向威海中院申請執(zhí)行。2003年7月16日，威海中院委托威海市房地產(chǎn)拍賣行對福利公司3759.15平方米的樓房進行了拍賣。2003年8月7日，威海市房地產(chǎn)拍賣行將該樓房拍賣給鯨園公司，總價為3360000元，每平方米價格893.82元。2003年10月15日，威海中院（2003）威執(zhí)一字第71號《民事裁定書》將上述3759.15平方米的樓房裁定歸鯨園公司所有?，F(xiàn)在鯨園公司主張福利公司要支付違約金至今，缺乏法律依據(jù)。3. 涉案工程是未完工工程，鯨園公司請求支付工程優(yōu)良獎缺乏事實依據(jù)。根據(jù)法院已查明的事實，足以證明涉案工程是未完工工程。此外已發(fā)生法律效力的威海中院（2001）威民初字第1號民事判決書第7頁認定涉案工程“未竣工驗收”。2000年3月15日，盛發(fā)公司與鯨園公司聯(lián)合以旅游基地資金未能及時到位，致使工程拖延，要求盡快籌集資金，否則將終止合同為內(nèi)容向旅游基地發(fā)出書面通知。這證明2000年4月5日，涉案工程還沒有竣工，而《建設(shè)工程施工合同》已終止。合同約定的建筑面積是8800平方米，質(zhì)監(jiān)站出具的驗收報告載明建筑面積是5500平方米，證明涉案工程未完工。2003年2月24日，威海經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)公證處做的（2003）威開證經(jīng)字第78號《公證書》證明涉案工程未完工。質(zhì)監(jiān)站工作人員唐新建在檢察院的供述證明涉案工程未完工?！渡綎|省涉案資產(chǎn)價格認定書》認定涉案工程未完工。鯨園公司法定代表人王喜海的陳述證明涉案工程未完工?！　?/span>

（三）鯨園公司承認威海中院一審判決及山東高院二審判決是合法有效的，已申請執(zhí)行，這表明其已放棄申請再審權(quán)。2007年6月26日，鯨園公司向威海中院提出“恢復(fù)執(zhí)行申請書”，申請對威海中院（2003）威執(zhí)一字第71號執(zhí)行案恢復(fù)執(zhí)行。這說明鯨園公司對二審判決是認可的?！　?/span>

本院查明的事實與威海中院一審查明的事實相同。　　

本院認為，本案再審雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題為：1.山東高院二審準(zhǔn)許福利公司的鑒定申請并委托鑒定單位進行鑒定，適用法律是否正確，鑒定報告是否可以作為證據(jù)予以采信；2.涉案工程是否為優(yōu)良工程，福利公司是否應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付工程優(yōu)良獎；3.山東高院二審判決對計算福利公司違約金截止時間的認定是否正確；4. 山東高院二審判決判令鯨園公司、福利公司按照3：7的比例分擔(dān)工程延期損失是否正確?！　?/span>

（一）關(guān)于山東高院二審準(zhǔn)許福利公司的鑒定申請并委托鑒定單位進行鑒定，適用法律是否正確，鑒定報告是否可以作為證據(jù)予以采信問題。　　

本案中，鯨園公司主張福利公司欠付工程款數(shù)額的依據(jù)是山東匯德會計師事務(wù)所有限公司威海分公司出具的《工程結(jié)算審核報告》，該報告系由盛發(fā)公司委托出具，而盛發(fā)公司并非本案所涉《建設(shè)工程施工合同》的締約人，其委托結(jié)算行為亦未經(jīng)上述合同締約雙方認可。且上述報告審核的依據(jù)是鯨園公司單方提供的涉案工程決算書，該決算書亦未經(jīng)發(fā)包方旅游基地認可。在山東高院二審期間，福利公司提供了威海市環(huán)翠區(qū)人民檢察院的偵查筆錄，該筆錄中涉案工程監(jiān)理人員稱質(zhì)監(jiān)站驗收涉案工程時，該工程尚未完工，而上述結(jié)算審核報告及鯨園公司提供的結(jié)算書均是在完工基礎(chǔ)上對工程款進行的結(jié)算審核，依照上述事實可以認定山東匯德會計師事務(wù)所有限公司威海分公司出具的《工程結(jié)算審核報告》，對工程款結(jié)算數(shù)額的審核不準(zhǔn)確，不能作為證據(jù)予以采信。二審法院綜合上述情況，準(zhǔn)許福利公司重新鑒定的申請，適用法律并無不當(dāng)。鯨園公司認為二審法院準(zhǔn)許福利公司重新鑒定的申請適用法律錯誤，本院不予支持。　　

正源會計師事務(wù)所出具的《威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告》，鑒定人員具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)。二審法院組織鑒定人員及雙方當(dāng)事人對鑒定報告進行了質(zhì)證，并當(dāng)庭就雙方當(dāng)事人對鑒定報告提出的異議是否成立進行了認定，鑒定單位依據(jù)法庭的認定對鑒定報告進行修改，作出《〈威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告〉的補充說明》。鯨園公司主張其針對鑒定報告提出的異議，鑒定單位未予回復(fù)，作出的補充鑒定報告未經(jīng)其質(zhì)證，與本案查明的事實不符，其主張上述鑒定報告不能作為證據(jù)予以采信，本院不予支持。　　

（二）關(guān)于涉案工程是否為優(yōu)良工程，福利公司是否應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付工程優(yōu)良獎問題?！　?/span>

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！钡诙倨呤艞l規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。”上述法律、法規(guī)規(guī)定表明，竣工驗收既是發(fā)包人的權(quán)利，也是發(fā)包人的義務(wù)。發(fā)包人對建設(shè)工程組織驗收，是建設(shè)工程通過竣工驗收的必經(jīng)程序。本案查明事實表明，旅游基地因不具有相關(guān)的開發(fā)建設(shè)資格，故將涉案工程的建設(shè)單位登記為鯨園公司。鯨園公司應(yīng)本著誠實信用原則，維護旅游基地作為發(fā)包人權(quán)利義務(wù)的行使。雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定了鯨園公司提供竣工資料和驗收報告的時間，表明旅游基地并未將其對工程組織驗收的權(quán)利委托鯨園公司。鯨園公司在未經(jīng)旅游基地同意情形下，單方向質(zhì)監(jiān)站辦理竣工驗收手續(xù)，申報質(zhì)量評定等級，侵害了福利公司作為工程發(fā)包人的權(quán)利，導(dǎo)致質(zhì)監(jiān)站對該工程驗收出具的工程竣工驗收報告及工程優(yōu)良評定證書，不符合法定程序，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。鯨園公司依照質(zhì)監(jiān)站出具的工程竣工驗收報告及工程優(yōu)良評定證書主張工程已經(jīng)竣工驗收，且質(zhì)量優(yōu)良，福利公司應(yīng)當(dāng)支付工程優(yōu)良獎的理由不成立，本院不予支持?！　?/span>

（三）關(guān)于山東高院二審判決對計算福利公司違約金截止時間的認定是否正確問題?！　?/span>

山東高院二審?fù)徆P錄記載鯨園公司稱違約金應(yīng)計算到2000年4月30日。上述陳述應(yīng)作為鯨園公司對違約金終止計算時間的自認。現(xiàn)其認為違約金應(yīng)計算至款項實際支付之日止，與其自認不相符，本院不予支持?！　?/span>

（四）山東高院二審判決判令鯨園公司、福利公司按照3：7的比例分擔(dān)工程延期損失是否正確問題?！　?/span>

本案查明事實表明，在本案所涉建設(shè)工程并未符合竣工驗收條件時，鯨園公司單方申報竣工驗收，侵害了旅游基地作為工程發(fā)包單位的權(quán)利，對工程未及時竣工亦造成影響。山東高院二審判決在鯨園公司存在上述過錯基礎(chǔ)上，判令鯨園公司對工程延誤造成的損失承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，符合本案實際情況。鯨園公司認為其沒有過錯，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，本院不予支持。　　

綜上，山東高院二審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：　　

維持山東省高級人民法院（2005）魯民再終字第16號民事判決?！　?/span>

本判決為終審判決。

審   判 長   馮小光

代理審判員   賈勁松

代理審判員   關(guān)  麗

二〇一一年六月九日

書   記   員   王   鵬

〔審判長簡介〕

   馮小光高級法官：1963年出生，法學(xué)碩士，2000年起任最高人民法院審判員。