最大誠信（Utmost Good Faith）原則是對
保險合同中當事人（包括關系人）具體誠信原則的抽象概括，具體包括說明（Representation）義務、危險增加通知義務、保證（Warranty）、棄權(quán)（Waiver）和禁反言（Estoppel）等 內(nèi)容 。其中說明義務包括保險人的說明義務和投保人（如實告知義務人）的如實告知義務。各國保險法關于保險合同成立前的說明義務都有比較詳細的規(guī)定，在我國，保險合同成立前的說明義務集中體現(xiàn)在保險法（如無特別說明，以下指我國 法律 ）第十七條。該條第一款主要規(guī)定了保險人的說明義務，第二、三、四款主要規(guī)定了投保人的如實告知義務。本文將集中探討最大誠信原則下如實告知義務人的告知義務。
一、如實告知義務的法律性質(zhì)
由于保險契約為射幸合同（Aleatory Contract），其前提必須是建立在最大善意的基礎上，否則，無異于詐騙，所以保險合同是最大誠信合同。[1]保險合同既為最大誠信合同，就要求在訂立合同前，[2]投保人應該善意地將保險人可能承擔的各種危險向保險人作出說明，以便保險人決定是否承保以及決定費率。我國保險法第十七條規(guī)定了如實告知義務的主要內(nèi)容。[3]
如實告知義務是最大誠信原則的集中體現(xiàn)之一。[4]如實告知在本質(zhì)上要求義務人就保險標的狀況進行陳述，是締結(jié)契約的預備行為。[5]如實告知義務人應該在磋商締結(jié)保險合同階段，將足以 影響 保險人決定是否承保和決定何種費率的重要事實告知保險人，否則，保險合同雖仍因保險人之承諾承擔危險而成立，但其在成立基礎上系基于錯誤的內(nèi)容，法理上屬于“締約過失”（故意和過失）?？梢?，如實告知義務在法律性質(zhì)上應該是先合同義務。[6]由此可以產(chǎn)生如下推論：
（1）如實告知并非保險合同的成立要件，只是保險合同成立前的交涉磋商行為；
（2）如實說明的內(nèi)容并不當然構(gòu)成保險合同的內(nèi)容。雖然
實踐中通常在保單中約定將如實說明的內(nèi)容作為契約的一部分，但并不以此為必要。義務人違反如實告知義務導致保險合同效力發(fā)生動搖是因保險法的特別規(guī)定而產(chǎn)生的，并非基于違反保單約定之（應如實告知）內(nèi)容。
（3）如實說明義務與保險合同訂立后投保人和被保險人的危險通知義務在法律性質(zhì)上有所不同。[7]前者是先合同義務，后者為法定的合同義務。
二、如實告知義務人
1、投保人
如實告知義務人之主體原則上是投保人。這一點可以從第十七條條文表述上得到清晰印證。世界各國保險立法中對此通常規(guī)定的比較明確。
2、被保險人
被保險人是否也應成為如實告知義務人，我國法律上未作明確規(guī)定。在投保人和被保險人為同一人時（在財產(chǎn)保險中為常態(tài)），不會產(chǎn)生這個 問題 。但，當投保人和被保險人分屬不同人時，上述問題就有討論的必要。因為，在后者情形，如果被保險人不負如實告知義務，則保險人只能要求投保人如實告知有關保險標的的情況，并且只有當投保人故意或者過失不履行告知義務時，才可以主張因此而產(chǎn)生的相應效果。換言之，如果在被保險人對于估計危險的有關事項故意或者過失隱瞞或者遺漏時，保險人無法主張解除保險合同。
目前 ，學界對此問題論述較少。世界各國立法有所不同。《日本商法典》認為只有投保人負如實告知義務。[8]《意大利民法典》規(guī)定了投保人的如實告知義務。[9]《德國保險契約法》有的地方用“投保人”的概念，有的地方用“未為告知者”的概念，解釋上應該認為既包括投保人又包括被保險人。[10]美國有的州保險法規(guī)定投保人和被保險人都有如實告知義務；而美國保險法 理論 一般認為投保人和被保險人都有如實告知義務。[11]我國 臺灣 地區(qū)保險法中只規(guī)定了投保人的如實告知義務，[12]并沒有規(guī)定被保險人的如實告知義務，但司法實踐直接將被保險人納入如實告知義務人的范圍。[13]我國2003年底發(fā)布底《最高人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第九條涉及如實告知，但沒有將這個問題納入規(guī)范的視線，僅規(guī)定了投保人如實告知義務的范圍。
筆者認為：
（1）根據(jù)我國保險法第二十二條（保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人、受益人的通知義務）、第二十三條（保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人、受益人提供證明材料的義務）、第三十七條的三款（投保人、被保險人維護保險標的安全的義務）、第三十七條（危險增加時被保險人的通知義務）的規(guī)定來看，通知、說明、提供證明材料等的義務人通常都包括被保險人。這些通知、說明、提供證明材料等行為的物理屬性與如實告知是相同的，根據(jù)最大誠信原則，被保險人理所當然應該成為訂立保險合同前的如實告知義務人。
（2）就實際情況而言，通常被保險人對保險標的的實際情況及其危險程度更加了解，由其對保險負如實告知義務，實踐上是可行的。
（3）被保險人通常是保險受益人，根據(jù)權(quán)利義務一致的原則，對被保險人科以如實告知義務也不會產(chǎn)生權(quán)利義務失衡現(xiàn)象。因此，在現(xiàn)行立法模式下，在被保險人沒有履行如實告知義務時應該直接適用或者類推適用保險法第十七條之規(guī)定。
3、受益人
受益人是否應該承擔如實告知義務？鑒于受益人在保險法上被定位為單純享受利益之人， 自然 應不負如實告知義務，德國保險法和日本商法中均有類似規(guī)定。[14]
4、代理人
如果保險合同由投保人之代理人訂立，依據(jù)我國《民法通則》第六十三條之規(guī)定，代理人的行為效果（例如契約成立或者因代理人違反如實告知義務而導致解除契約）直接歸屬于被代理人。問題在于，在判斷代理人的行為是否違反如實告知義務時究竟是以投保人還是投保人之代理人所知道或者應當知道的情況為依據(jù)呢？
對此，我國保險法沒有明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第九條規(guī)定：保險法第十七條規(guī)定的投保人“如實告知義務”僅限于保險人“提出詢問”的投保人知道或者應當知道的事項。保險人設計的投保單和風險詢問表，視為保險人“提出詢問”的書面形式。顯然， “司法解釋”也沒有回答這個問題。我國民法通則關于代理之規(guī)定和合同法關于委托合同之規(guī)定也沒有直接回答這個問題。筆者在此試對此問題 分析 如下：
（1）在法定和指定代理之情形，因法定或指定代理產(chǎn)生之原因往往在于被代理人欠缺意思能力或者意思能力受限，故此時之法定代理人知道或者應當知道的情況應該成為判斷是否履行如實說明義務的依據(jù)。
（2）在約定代理之情形，依據(jù)代理之一般法理，判斷代理人的意思表示是否存在瑕疵（欠缺、被欺詐、被脅迫、是否知道或者應該知道某種情況）而導致其法律行為效力受到影響，應根據(jù)代理人的實際情況判斷。具體分析：
第一種情形，如果代理人的意思表示是根據(jù)被代理人的指示所為，其意思表示是否存在瑕疵的事實應該根據(jù)被代理人的指示來判斷，當無疑問。
第二種情形，在保險合同訂立前，如果代理人履行如實告知義務不是根據(jù)被代理人的指示所為，那么，判斷代理人是否違反如實告知義務應該以代理人的意思表示內(nèi)容來決定，這是代理行為對第三人效力的外觀體現(xiàn)。換言之，如果代理人已經(jīng)履行如實告知義務，即使被代理人（投保人）沒有履行如實告知義務，保險人也不得解除保險合同。這種理解符合代理行為的后果歸被代理人承擔的一般法理，但實質(zhì)上卻違反了保險法第十七條的立法宗旨。因為保險法第十七條的立法理由主要是為保障保險人獲得決定是否承保和 計算 保險費率的充分信息，所以要求投保人根據(jù)最大誠信原則，將所知及應知事項告知保險人。然上述分析卻可能導致因為代理人的介入而降低對投保人最大誠信原則的要求。
（3）在無權(quán)代理情形，第（2）述情況同樣存在。無權(quán)代理人以投保人之名義和保險人訂立契約，保險人對無權(quán)代理人提出書面詢問，無權(quán)代理人盡其所知告知保險人而沒有違反保險法第十七條規(guī)定之義務。爾后，投保人承認了該法律行為。保險合同對投保人產(chǎn)生法律效力。此時如果投保人所知或應知之事項與無權(quán)代理人不同，但法律效果卻是相同的。上面分析的矛盾同樣存在。
前述問題在實踐中對于判斷法律效果沒有實際影響。但對法律的整個體系完整和邏輯完備影響甚大。簡言之，即使投保人存在違反如實告知義務的事實，也可能由于代理人的介入而逃避相應責任。這就出現(xiàn)了對最大誠信原則的反動。解決這個問題，應該通過在保險法第十七條第四款后增訂第五款規(guī)定：“若保險合同由代理人或無權(quán)代理人所訂立者，前項所規(guī)定違反如實告知義務事實之有無，應就投保人或其代理人決定?！盵15]
三、如實告知義務之期限
關于如實告知義務之期限，我國保險法未明確規(guī)定，僅于第十七條籠統(tǒng)規(guī)定“訂立保險合同，……”云云。《最高人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第九條解釋為：“告知義務的履行限于保險合同成立前?！币罁?jù)“司法解釋”，筆者認為，在保險人作出承保的意思表示之前，如實告知義務人均可進行如實告知行為。鑒于如實告知義務的目的在于幫助保險人獲得決定是否承保以及決定保險費率高低的充分信息，“司法解釋”的這種規(guī)定是有道理的。這也進一步驗證了保險法第十七條所規(guī)定的如實告知義務是“合同成立前的告知義務”或者“先合同義務”。
當然，如實告知義務人的告知義務在保險合同成立之后即行終止。對于保險契約成立后，針對保險標的發(fā)生的重要事項的告知，當屬于保險合同存續(xù)期間投保人、被保險人的危險通知義務的范疇。
四、如實告知義務違反之后果
依據(jù)我國保險法第十七條第二、三、四款之規(guī)定，如實告知義務人違反如實告知義務的后果是保險人享有合同解除權(quán)，并區(qū)分故意和過失的情況決定是否退還保險費。針對此解除權(quán)的規(guī)定，有以下問題需要引起重視：
1、解除權(quán)的限制
如前文所述，義務人違反如實告知義務依一般法理屬于“締約過失”。至于是否會產(chǎn)生影響，除了考察如實說明義務人是否就其知道或者應該知道之足以影響保險人決定是否承?；蛘咛岣弑ｋU費率的重大情況進行了說明之外，還應該考察保險人是否就如實告知義務人所未告知的事項已明知或者應知而定。如果義務人違反保險法第十七條所規(guī)定之說明義務，但保險人仍因已明知或應知該事實，而不應有錯誤估計危險之情形，保險人不應享有保險合同解除權(quán)。因此，判斷義務人是否因違反如實告知義務而應該受到懲罰時，還應考察保險人的有關事實而后判定。否則將有違公平正義之原則。換言之，如實告知義務人因違反如實告知義務固然應受“締約過失責任”之處罰，但如果保險人對其未作說明之事項明知或應該知道，也存在“締約過失”，兩相抵消，保險人之契約解除權(quán)應該被剝奪。換言之，如實告知義務人的告知義務之違反必須與保險人與其訂立保險合同之間有因果關系的時候，才賦予保險人保險合同解除權(quán)。[16]需要注意的是，國外保險法有這方面的明確規(guī)定，[17]但在我國，這只是一種法理上的推導。這種推導結(jié)果從另一個角度證明了最大誠信原則不僅適用于投保人和被保險人，同樣也適用于保險人。
2、解除權(quán)的特殊效果
如前文所述，據(jù)一般法理，義務人違反如實告知義務屬于“締約過失”，理應承擔締約過失責任。締約過失所產(chǎn)生之法律效果在民法上通常是相對人之請求損害賠償權(quán)。[18]
但是保險法對此“締約過失”另設特別評價：
（1）賦予保險人保險合同解除權(quán)（保險法第十七條第二款），而不是損害賠償權(quán)；
（2）即使是在保險事故已經(jīng)發(fā)生之后，仍然賦予保險人合同解除權(quán)，并不承擔保險責任（賠償或者給付保險金）；
（3）在如實告知義務人故意情形下，保險人無需返還已經(jīng)收取之保險費（保險法第十七條第三款）。這與一般情況下解除合同后當事人有恢復原狀的義務不同。
由此可見，保險法上違反如實告知義務的解除權(quán)具有兩方面的效力，一方面具有溯及效力，使合同自始無效；另一方面，就保險費而言，可能只具有向后的效力，保險人在解除保險合同前所收取的保險費仍然得到法律的認可，可以不必返還。這種立法政策具有強烈的保護保險人、同時懲罰違反如實告知義務人違反最大誠信原則的價值取向?；蛟S正是因為保險法上的誠信原則是最大誠信原則，因而對違反這一原則的懲罰才如此強烈吧。
3、解除權(quán)定性上的疑慮及其消除
保險法上的保險合同的解除權(quán)產(chǎn)生的條件，是因為在訂立保險契約前就已經(jīng)存在意思表示上的瑕疵，與可撤銷的合同的構(gòu)成要件重合。[19]因此有人主張應該賦予保險人合同撤銷權(quán)而不是合同解除權(quán)。
有我國臺灣學者認為此種解除權(quán)與民法上規(guī)定的撤銷權(quán)兩者并行不悖，蓋目的不盡相同而已。該學者從臺灣民法體系上進行解釋，認為，臺灣民法總則中規(guī)定撤銷權(quán)針對保護意思自由，且撤銷權(quán)的行使不僅僅針對契約行為；而從解除權(quán)規(guī)定在民法債編總則契約通則中，認為解除權(quán)之行使對象是針對契約行為。保險合同屬于特殊的有名契約，獨立立法。因此，保險法中規(guī)定的這種解除權(quán)可以視為特別規(guī)定。當然，基于如實告知義務的違反，還可以適用民法債編中的解除權(quán)之規(guī)定和民法總則中撤銷權(quán)的規(guī)定。所以，保險法中規(guī)定解除權(quán)與民法中的撤銷權(quán)和解除權(quán)規(guī)定的目的各有側(cè)重點，但是并無沖突。[20]
然而，我國沒有統(tǒng)一民法典；只是在合同法中規(guī)定了撤銷權(quán)和解除權(quán)。因此，在分析我國保險法第十七條之規(guī)定的性質(zhì)時，該如何援用法源，應該從保險法的立法宗旨著手，在比較合同法上解除權(quán)和撤銷權(quán)之差異的基礎上，同時考慮保險法和合同法的法律位階，決定保險法上解除權(quán)的定性并完善其構(gòu)成要件。
（1）比較我國合同法上的撤銷權(quán)和解除權(quán)，兩者有一定的差異：首先，從適用的范圍來看，撤銷權(quán)的適用范圍比較廣泛，不僅適用欠缺有效要件的合同領域，而且適用有瑕疵意思表示及民事行為場合。而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。其次，從發(fā)生原因看，撤銷的原因由法律直接規(guī)定；而解除的原因既有法定，也有當事人約定的。第三，從發(fā)生的效力看，撤銷權(quán)都有溯及力，而解除權(quán)往往沒有溯及力，只有在法律有特別規(guī)定或者當事人有特別約定時才有溯及力。[21]就上述比較而言，前兩個差別比較還無法說明將我國保險法第十七條所規(guī)定的權(quán)利定性為何種權(quán)利比較合適。但是從上述撤銷權(quán)和解除權(quán)的第三點差異來看，我國保險法第十七條所規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容似乎更符合撤銷權(quán)的規(guī)定。
（2）考慮到我國合同法所規(guī)定的撤銷權(quán)的消滅期限（除斥期間）通常為一年，[22]而合同法對解除權(quán)規(guī)定的行使期限在既沒有約定，也沒有法定的情況下，應為經(jīng)過對方催告后的合理期限。[23]考慮到我國保險法對第十七條的權(quán)利的行使期限沒有作出明確的規(guī)定。因此，認定保險法第十七條的權(quán)利為解除權(quán)更有利于實現(xiàn)保險人和如實告知義務人之間的利益平衡。換言之，一方面，解除權(quán)的特殊規(guī)定（如不返還保險費）更有利于懲罰如實告知義務人違背最大誠信原則的要求，能夠起到凸現(xiàn)保險法最大誠信原則的作用，另一方面又通過較短的權(quán)利行使期限（催告后的合理期限通常應該短于撤銷權(quán)一年的除斥期間[24]）的規(guī)定來尋求平衡。
（3）就保險法第十七條規(guī)定的權(quán)利而言，只要滿足條件，應該有適用合同法上的解除權(quán)和撤銷權(quán)的空間。但是，考慮到保險法通常被我國
法學理論納入商法體系，在商法和民法的適用關系上，應該堅持民法的一般適用和補充適用、商法的適用優(yōu)先于民法、商法的效力優(yōu)于民法。[25]同時，保險合同是一種特殊的有名合同，特殊規(guī)則應該優(yōu)先適用。所以有以下推論：保險法第十七條中規(guī)定的保險人的解除權(quán)應該得到認可并優(yōu)先適用；無需返還保險費的規(guī)定應該得到肯定；關于解除權(quán)的行使期限問題應該補充適用合同法關于合同解除權(quán)的行使期限的規(guī)定；至于當事人（保險人）如果堅持選擇行使合同法上的撤銷權(quán)，應該尊重當事人的意思自治，適用有關合同撤銷的相關規(guī)定。當然，在此情形下就不應該再賦予保險人保險法第十七條中對其有利的規(guī)定（例如不返還收取的保險費的情形就不應繼續(xù)適用），即好處不能全被保險人占盡，以致于違反公平原則。法律體系之間應該實現(xiàn)利益平衡。
4、解除權(quán)與撤銷權(quán)競合
需要注意的是，不可以簡單認為我國保險法第十七條之規(guī)定與合同法第五十四條之規(guī)定，是特別法和一般法的關系。因為兩者之間的立法目的、構(gòu)成要件和法律效果都有較大的差異，兩者之間在邏輯結(jié)構(gòu)上是一種交集的關系。從律律競合理論來講，兩個法律之要件是一種交集狀況，互相具備對方所不具備的要件的時候，就無所謂何者為對方的特別法的問題。[26]
關于上述二者之間的區(qū)別，比較如下：
（1）保險法上解除權(quán)的觸發(fā)要件包括故意和過失二者。合同法上的撤銷權(quán)之觸發(fā)要件包括欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。
（2）保險事故發(fā)生時，解除權(quán)之行使，必須以相對人未履行如實告知義務與保險事故之發(fā)生有直接關系。如果保險人行使撤銷權(quán)，則只需要相對人有違如實告知義務并使保險人限于錯誤而為訂立保險合同的意思表示就足夠，不以違反如實告知義務是否與保險事故之發(fā)生是否有直接關系為條件。前者之條件反映的是如實告知義務人與保險人之間的一種權(quán)利義務平衡觀念，二者立法旨意在于處罰相對人的不良動機。
（3）保險法上的解除權(quán)行使后，保險合同自始無效，且在如實告知義務人故意的情形下，保險人無需返還已經(jīng)收取的保險費，這是保險法上的特別規(guī)定。但是，如果保險人行使撤銷權(quán)，雖然保險合同也是自始無效，但所收取的保險費應該歸還，但得請求損害賠償。但此時損害賠償?shù)睦婵赡苓h遠不及保險費利益巨大。
（4）保險法上沒有規(guī)定解除權(quán)的行使期限（除斥期間），筆者認為應該直接或者類推適用合同法關于解除權(quán)的行使期限。合同法上關于解除權(quán)的行使期限（在無約定和法定的情況下）的規(guī)定較之撤銷權(quán)要嚴格。這與大陸法系通常將保險法作為商法的一種、保險人為商人，因此應該對商人行為采較嚴格責任[27]的規(guī)制傳統(tǒng)相一致的。
五、結(jié)論
通過對如實告知義務的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)：
1、如實告知義務的本質(zhì)是先合同義務。違反先合同義務的“締約過失責任”的構(gòu)成要件，主要包括義務主體的范圍、如實告知義務之期限和違反如實告知義務的法律后果等問題中時時飄蕩著最大誠信原則的影子。最大誠信原則，貫穿于如實告知義務的主體的確定、行使期限的確定、義務違反后法律效果的認定等多個方面。
2、最大誠信原則下的如實告知義務之違反會產(chǎn)生特殊的規(guī)制 方法 。保險法第十七條解除權(quán)的規(guī)定與我國合同法、民法通則等相關規(guī)定的比較分析表明，保險行為（商事行為）中蘊涵著不同于一般民事行為的規(guī)制方法。這種規(guī)制方法是合理的，也是法律邏輯體系的要求。
3、需要說明的是，如實告知義務的另外一個重要組成部分，即如實告知義務的范圍（或內(nèi)容），在本文并沒有討論，但并不意味這個問題不重要，并不意味著這個問題與最大誠信原則無關。
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