三、模糊罪過說之主張

　?。ㄒ唬┪廴经h(huán)境罪罪過形式認定的亂象

　　1997年《刑法》第338條規(guī)定的原重大環(huán)境污染事故罪條文中，因存在“造成重大環(huán)境污染事故”這種所謂過失犯文理根據(jù)的表述，通說據(jù)此認為該罪的罪過形式為過失，但理論上一直存在故意說與雙重罪過說的不同聲音。[40]《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》）將原重大環(huán)境事故罪的成立條件——“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，修改為“嚴重污染環(huán)境”，罪名也相應變更為“污染環(huán)境罪”。至此，雖然通說固執(zhí)認為污染環(huán)境罪的罪過形式還是過失，[41]但故意說已經(jīng)成為有力說，[42]此外，還有雙重罪過說[43]、罪過形式例外說[44]以及模糊罪過說[45]等不同主張。

　　從司法實踐看，在《修八》之前，無論是故意排污，[46]還是因疏于管理發(fā)生泄露導致環(huán)境嚴重污染，[47]均認定成立重大環(huán)境污染事故罪?！缎薨恕飞Ш?，除故意排污的認定為污染環(huán)境罪外，[48]對于過失排污即因疏于管理而發(fā)生泄露，[49]以及故意與過失并存的案件，[50]均認定構成污染環(huán)境罪。值得一提的是，大部分判例對污染環(huán)境罪的罪過形式采取回避的態(tài)度，對于被告人提出行為系過失的辯護意見也基本上“裝聾作啞”。[51]即使回應了污染環(huán)境罪罪過形式的判例，意見也并不一致，有認為污染環(huán)境罪的罪過形式為過失，[52]有認定行為人對于嚴重污染環(huán)境的結果持放任態(tài)度即間接故意，[53]甚至有判例認為，“污染環(huán)境罪的主觀故意一般認為屬于過失，但這種過失是指行為人對造成環(huán)境污染，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或人身傷亡嚴重后果的心理態(tài)度而言。至于行為人違反國家規(guī)定排放危險廢物的行為本身屬于直接故意，這點沒有爭議。對照本案，二被告人明知電鍍廢水具有腐蝕性而故意非法排放，應當構成共同犯罪?！盵54]

　　綜上，司法實踐中，無論是原來的重大環(huán)境污染事故罪還是現(xiàn)在的污染環(huán)境罪，從行為方式上看均包括故意排污與過失排污（泄露污染物）兩種情形，至于行為人對于結果的心理態(tài)度，判例基本上做模糊處理；雖然未見有肯定重大環(huán)境污染罪的罪過形式為故意的判例，但卻有判例明確承認污染環(huán)境罪罪過形式可以為過失；在故意與過失并存的判例中，法院均直接認定成立污染環(huán)境罪。此外，雖然從重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪，犯罪成立條件發(fā)生了變化，在罪過形式上也有論者認為已從過失轉(zhuǎn)變?yōu)楣室?，但總體上看，幾乎同樣的案情，在犯罪定性上也只是由重大環(huán)境污染事故罪變更為污染環(huán)境罪而已。上述實務現(xiàn)象值得我們深思，污染環(huán)境罪的罪過形式到底是什么？

　?。ǘ┠：镞^說的提出

　　筆者認為，污染環(huán)境罪的罪過形式應為模糊罪過。所謂模糊罪過，也可謂至少過失，是指無論行為人是出于故意還是過失，只要行為人對“危害社會的結果”具有預見的可能性，即滿足了犯罪構成主觀要件的要求。主要理由如下：

　　第一，模糊罪過適應了我國法定犯占絕大多數(shù)的法定犯時代的要求，同時減輕了控方的證明負擔，提高了追訴效率，節(jié)省了司法資源。

　　1997年全面修訂刑法時，將舊刑法第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪的15個條文，擴容為現(xiàn)在包括八節(jié)共計92個條文在內(nèi)的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，將舊刑法第六章妨害社會管理秩序罪中的22個條文，擴充為現(xiàn)在包括九節(jié)共計91個條文在內(nèi)的妨害社會管理秩序罪。此外，危害公共安全罪以及瀆職罪兩章中的條文和罪名數(shù)量也大為增加。無論如何定義自然犯與法定犯，都不可否認由于我國1997年修律時所堅持的“大一統(tǒng)”立法理念，已經(jīng)使得我國刑法典中的法定犯罪名占絕大多數(shù)，我國刑法事實上已經(jīng)迎來了法定犯時代。相比較而言，舊刑法時代可謂自然犯時代。

　　誠然，就殺人、放火、強奸、盜竊等自然犯而言，故意與過失在倫理非難程度上明顯不同，致使罪過形式是故意還是過失，會導致罪輕罪重的顯著差異，如故意殺人罪與過失致人死亡罪，甚至罪與非罪的天然之別，如強奸罪與不值得處罰的過失強奸行為、盜竊罪與不值得處罰的過失盜竊行為。因此，自然犯時代嚴格區(qū)分故意與過失既有可能，也很有必要。但對于法定犯而言，犯罪行為的倫理色彩明顯淡化，如金融犯罪、稅收犯罪、環(huán)境犯罪、瀆職犯罪，行為人對結果是持希望、放任的態(tài)度還是輕信能夠避免，在非難可能性的程度上并不存在明顯差異。此外，相對于自然犯，法定犯行為人對于結果是放任還是輕信能夠避免也更難區(qū)分。也就是說，進入法定犯時代后，不僅很難嚴格區(qū)分故意與過失，而且由于故意與過失之間非難可能性的差異并不明顯，以及區(qū)分對量刑的影響也不大，而沒有必要嚴格區(qū)分故意與過失。[55]這在立法上的反映就是，一方面，即使立法上將故意法定犯與過失法定犯的法定刑分別規(guī)定，但法定刑的差異也不如故意殺人罪與過失致人死亡罪、放火罪與失火罪等自然犯那樣懸殊，另一方面，要么將故意與過失直接規(guī)定適用同一法定刑，如故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪，要么將可能認為是故意與過失的行為規(guī)定于同一條文并適用同一法定刑，例如濫用職權罪與玩忽職守、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪與執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪、食品監(jiān)管瀆職罪，要么對罪過形式做模糊規(guī)定而由實務靈活認定，如污染環(huán)境罪。既然對于法定犯而言，故意與過失不僅難以明確區(qū)分，而且區(qū)分對于量刑意義不大，還不如做模糊處理，只要行為人對結果具有預見可能性，即肯定犯罪的成立，這樣，無疑會大為降低司法成本，提高追訴犯罪的效率。

　　第二，模糊罪過并不違反責任主義。

　　責任主義只是強調(diào)沒有責任就沒有刑罰，行為人對危害社會的結果具有預見的義務和預見可能性。[56]換言之，“責任主義主要在有無責任上發(fā)揮作用，而非嚴格運用于區(qū)分故意與過失”。[57]

　　第三，不應以模糊罪過缺乏所謂文理規(guī)定為由而認為違反罪刑法定原則。

　　根據(jù)《刑法》第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”的規(guī)定，模糊罪過是否違反上述規(guī)定而有悖罪刑法定原則？從理論上講，處罰過失犯應限于明文規(guī)定，但在我國，若堅持只有存在過失字樣的明文規(guī)定才能處罰過失犯，則會導致過失犯的處罰范圍過窄而不利于保護法益。于是有學者提出“文理規(guī)定說”，認為應將刑法第15條第2款中的“法律有規(guī)定”，理解為“法律有文理的規(guī)定”，即，法律條文中雖然沒有“過失”、“疏忽”、“失火”之類的“明文規(guī)定”，但存在“嚴重不負責任”、“發(fā)生……事故”、“玩忽職守”之類的文理規(guī)定的，也屬于“法律有規(guī)定”而能肯定過失犯的成立。[58]但是，所謂“文理規(guī)定說”，并非法律規(guī)定，不過是一種解釋論立場。何以存在所謂“文理規(guī)定”的就可以處罰過失犯，即處罰過失犯的實質(zhì)根據(jù)是什么，“文理規(guī)定說”并沒有給出令人信服的理由，而且事實上也難以貫徹到底。例如，雖然《刑法》第304條存在“嚴重不負責任”，以及第339條第2款中存在“造成重大環(huán)境污染事故”之類屬于過失犯“文理規(guī)定”的表述，但張明楷教授還是認為，故意延誤投遞郵件罪和擅自進口固體廢物罪的罪過形式不是過失而是故意。[59]誠如學者所言，從字面上、形式的條文表述來判斷是否屬于過失犯罪，缺乏可操作性；“文理規(guī)定說”通過形式主義來判斷罪過形式，抽離了實質(zhì)主義的機制功能，不過是一種循環(huán)論證。[60]換言之，不能僅以所謂“文理規(guī)定”為據(jù)，確定具體罪名的罪過形式，而需要更為實質(zhì)的理由。因此，不能簡單地以模糊罪過缺乏所謂“文理規(guī)定”為由，而認為違反罪刑法定原則。

　　第四，模糊罪過說并不違背罪刑相適應原則。

　　理論上之所以在應否承認污染環(huán)境罪、丟失槍支不報罪、非法出租、出借槍支罪（第128條第3款）、生產(chǎn)、銷售劣藥罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪以及生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪等為故意犯罪上猶豫不決，要么是因為，這些罪名本身的法定刑過低，肯定故意會導致罪刑不相適應，如丟失槍支不報罪、非法出租、出借槍支罪、生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，要么是因為，若肯定行為人對導致不特定的或者多數(shù)人的死傷結果持希望或者放任的態(tài)度，處罰上就會與投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪不協(xié)調(diào)，或者認為出于故意的應當成立處罰更重的危害公共安全罪。其實，罪過形式的確定并不能完全解決罪刑相適應問題，因為每一個具體罪名的法定刑都是根據(jù)犯罪常態(tài)進行配置的，若根據(jù)特例進行立法，會導致法定刑幅度過大和法定刑過重，而有違罪刑法定所要求的明確性原則，也會形成刑罰資源的浪費，還容易導致重刑主義。

　　例如，由于通常情況下污染物在毒害性上不及投放危險物質(zhì)罪的對象，污染環(huán)境行為未必具有與放火、爆炸、決水等相當?shù)奈ｋU性，而且污染環(huán)境要借助水、空氣、大氣等環(huán)境要素間接作用于人體，在作用機理上上明顯不同于在人的飲用水缸、茶杯中投毒發(fā)揮作用的直接性，故而污染環(huán)境的行為，未必危害公共安全而符合（過失）投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪的構成要件。當然，若將含有劇毒物質(zhì)的污染物直接排放于城市的自來水管或者鄉(xiāng)村學校的自來水塔，則在成立污染環(huán)境罪的同時還可能成立投放危險物質(zhì)罪，從一重處罰而能夠做到罪刑相適應。又如生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，法定最高刑雖然只有三年，但當銷售金額較大甚至巨大時，完全可以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪最重判處無期徒刑。再如，如果明知他人借槍是用于殺人、搶劫銀行，則非法出租、出借槍支的行為，除成立非法出租、出借槍支罪外，還成立故意殺人罪、搶劫罪的共犯，而不至于罪刑不相適應。總之，不能指望通過罪過形式的確定而一并解決罪刑相適應問題，而應充分運用競合論原理從一重處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應。

　　第五，模糊罪過有利于追究單位犯罪中主管人員的刑事責任。

　　由于單位作為虛擬的人格主體并不直接從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動，當直接責任人員故意從事污染環(huán)境等犯罪時，若堅持污染環(huán)境罪等罪的罪過形式只能是故意，反而不能追究單位主管人員的刑事責任。例如，被告人馬某是公司的股東、負責人。因其疏于管理，致使公司職員將酸性液體直接排入白銀市下水管網(wǎng)，導致污水處理系統(tǒng)癱瘓等嚴重后果。法院認為，被告人馬某疏于管理，違反國家規(guī)定排放有害物質(zhì)，污染環(huán)境，后果特別嚴重，其行為已構成污染環(huán)境罪。[61]對于此案，如果堅持認為污染環(huán)境罪只能由故意構成，反而無法以管理、監(jiān)督過失追究單位主管人員馬某的刑事責任。唯有模糊罪過，才能同時追究故意排污的直接責任人員與具有管理、監(jiān)督過失的單位主管人員的刑事責任。

　　第六，刑法中存在類似模糊罪過的結果加重犯以及故意與過失共用一個法定刑的諸多立法例。

　　關于成立結果加重犯是否需要行為人對加重結果也存在故意或過失，理論上曾經(jīng)有過爭論，但為了維護責任主義，如今國內(nèi)外刑法理論的通說認為，只有行為人對加重結果至少存在過失時，才能讓基本犯行為人對加重結果承擔責任。[62]也就是說，行為人對加重結果的罪過形式為至少過失。至于我國刑法中故意與過失共用同一個法定刑的立法例并非個例。例如，故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪、故意泄露軍事秘密罪與過失泄露軍事秘密罪。此外，從行為方式上看區(qū)分了故意與過失卻共用同一法定刑的立法例則更多。例如，濫用職權罪與玩忽職守罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪與執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪、食品監(jiān)管瀆職罪、國有公司、企業(yè)人員失職罪與國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪、國有事業(yè)單位人員失職罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權罪以及擅離、玩忽軍事職守罪等等。這說明，立法者充分意識到有的犯罪難以區(qū)分故意與過失，而且故意實施與過失實施在非難可能性程度上差異不大，即對量刑的影響不大，故而配置同一法定刑，以避免理論與實踐關于罪過形式的無謂爭論。模糊罪過說，就是針對既可能由故意構成，又可能由過失構成，個案中故意與過失的區(qū)分對量刑影響不大的法定犯，而提出的一種確定罪過形式的學說。

　　第七，模糊罪過形式不影響共犯、累犯、死緩以及對已滿七十周歲的人從寬處罰等制度的適用

　　主張嚴格區(qū)分故意與過失的單一罪過形式論以及認為污染環(huán)境罪的罪過形式為故意的有力說，反對復合罪過形式論以及雙重罪過說的一個重要理由在于，如若不嚴格區(qū)分故意與過失，或者認為污染環(huán)境罪的罪過形式為過失，將導致無法處理污染環(huán)境罪的共犯形態(tài)，以及無法適用累犯、死緩和《刑法》第十七條之一關于對已滿七十五周歲的人從寬處罰等制度。其實，這種擔心完全沒有必要。因為，無論是原重大環(huán)境污染事故罪，還是現(xiàn)在的污染環(huán)境罪，即便不認定為共同犯罪，也可以過失同時犯分別定罪處罰，而不影響實際刑事責任的追究。[63]換言之，對于屬于模糊罪過的罪名，如果需要適用共犯等制度，完全可以在具體個案中確定罪過形式，如果屬于故意，比如共同故意排污，則完全可以認定成立共同犯罪。模糊罪過只是為了減輕證明負擔、節(jié)省司法資源，針對通常無需區(qū)分故意與過失的情形而提出的一種罪過形式解決方案，而不是說，在個案中就沒有故意與過失之分。因此，模糊罪過并不影響與罪過形式有關的共犯等相關制度的適用。