二、主要學(xué)說評析

　?。ㄒ唬┛陀^處罰條件論

　　周光權(quán)教授認(rèn)為，可以將客觀處罰條件分為內(nèi)在的客觀處罰條件（不真正的客觀處罰條件）與外在的客觀處罰條件（真正的客觀處罰條件）；凡是與法益侵害（危險）有較為密切的關(guān)聯(lián)性的，都屬于內(nèi)在的客觀處罰條件，而與法益侵害（危險）的關(guān)系相對較弱的處罰規(guī)定，則屬于外在的客觀處罰條件；內(nèi)在的客觀處罰條件對構(gòu)成要件、違法性有影響，要求行為人對其要有“未必”的預(yù)見，而外在的客觀處罰條件完全是出于刑事政策所作出的規(guī)定，對不法和責(zé)任均無影響，不要求行為人對其有認(rèn)識、預(yù)見；丟失槍支不報罪中“造成嚴(yán)重后果”、違法發(fā)放貸款罪中“造成重大損失”以及玩忽職守罪中“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”等，都是內(nèi)在的客觀處罰條件的適例；不能證明是“錯告”或者“檢舉失實”、不能“及時退還或者上交”分別是誣告陷害罪和受賄罪成立的外在的客觀處罰條件。[13]

　　應(yīng)該說，“從一開始這個概念（指客觀的處罰條件——引者注）的目的就是為了排除罪責(zé)原則的適用”；[14]我國刑法理論公認(rèn)犯罪構(gòu)成是成立犯罪的唯一根據(jù)，因此“我國的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，不可能有所謂客觀處罰條件或者與其類似的因素存在的空間”[15]；盡管周光權(quán)教授為避免被指責(zé)有違責(zé)任主義，而強調(diào)行為人必須對所謂內(nèi)在的客觀處罰條件具有未必的預(yù)見，問題是，“未必的預(yù)見在我國刑法中是何種責(zé)任形式？刑法僅規(guī)定了故意與過失兩種責(zé)任形式，在刑法規(guī)定的責(zé)任形式之外提出一種責(zé)任形式，并不合適”；第243條第3款中“不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的，不適用前兩款的規(guī)定”，其實，“并不是客觀處罰條件，只是一種注意規(guī)定，旨在將客觀上屬于誣告但沒有誣告故意的行為排除在誣告陷害罪之外”[16]；至于“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款中“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定，也只是表明行為人沒有受賄故意，因而也可謂一種注意性規(guī)定，[17]而并非什么外在的客觀處罰條件。

　?。ǘ?fù)合罪過形式論

　　儲槐植教授等人提出的復(fù)合罪過形式論認(rèn)為，由于我國刑法中沒有英美刑法那樣的“輕率”犯罪心態(tài)模式，也沒有法國刑法理論中的所謂“中間類型”或德國刑法學(xué)界的“第三種罪過形式”，為了解讀我國刑法第397條第1款這種同一罪名既有故意又有過失的法律現(xiàn)象，而不得不創(chuàng)造一個新術(shù)語“復(fù)合罪過形式”，以與通行的“單一罪過形式”相對應(yīng)；所謂復(fù)合罪過形式，是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式，例如濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、重大勞動安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪、生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪、吸收客戶資金不入賬罪、違法發(fā)放貸款罪、非法出具金融票證罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪、簽訂、履行合同失職被騙罪、故意延誤投遞郵件罪、濫用管理公司、證券職權(quán)罪、食品監(jiān)管瀆職罪，等等。[18]

　　復(fù)合罪過形式論一經(jīng)提出即廣受質(zhì)疑：（1）將間接故意與輕信過失合并為一種罪過形式的所謂復(fù)合罪過形式論，只是一種立法建議，而解釋者不應(yīng)根據(jù)自己的立法設(shè)想解釋現(xiàn)行的刑法規(guī)定；[19]（2）因間接故意與輕信過失難以區(qū)分就將二者混合為一種罪過形式，無疑有逃避解決現(xiàn)實問題之嫌，其實，目前學(xué)界已經(jīng)在二者的區(qū)分上取得了一些進展，說明雖然難以區(qū)分但并非不能區(qū)分；（3）間接故意的主觀惡性明顯重于輕信過失，將二者復(fù)合在一起而適用同一法定刑，有違背罪刑相適應(yīng)原則之嫌；（4）復(fù)合罪過形式混淆了故意犯罪與過失犯罪之根本界限，使立法設(shè)置罪名和配刑以及量刑失去了基本方向。[20]

　　筆者認(rèn)為，復(fù)合罪過形式論的開創(chuàng)性意義在于，發(fā)現(xiàn)了我國刑法中存在一個罪名的主觀方面既可能是故意也可能是過失這種現(xiàn)象，主張在借鑒英美等國所普遍承認(rèn)的介于故意與過失之間的輕率等“中間類型”罪過形式的基礎(chǔ)上，將我國理論與實務(wù)中難以區(qū)分的間接故意與輕信過失合并為一種罪過形式。這種開放的眼光與務(wù)實的態(tài)度值得高度尊重。該理論的不足可能在于：（1）僅肯定某些罪名同時存在間接故意與過失的罪過形式，而將直接故意排除在外，未必妥當(dāng)；（2）認(rèn)為濫用職權(quán)罪的罪過形式只能是間接故意和過失，而不可能是直接故意（直接故意時應(yīng)構(gòu)成其他犯罪）的觀點，不僅有悖直接故意與間接故意的統(tǒng)一性原理，而且過于絕對；（3）具體結(jié)論也欠斟酌，例如認(rèn)為教育設(shè)施重大安全事故罪與故意延誤投遞郵件罪，既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成。

　?。ㄈ翱陀^的超過要素”論

　　張明楷教授認(rèn)為，諸如丟失槍支不報罪中的“造成嚴(yán)重后果”以及濫用職權(quán)罪中“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”之類的要素，屬于一種客觀的超過要素，不需要行為人對其具有認(rèn)識與希望或放任的態(tài)度，但要求行為人至少具有預(yù)見的可能性。為防止不當(dāng)擴大“客觀的超過要素”的存在范圍，張明楷教授提出了如下限制性條件：（1）該客觀要素必須具有限制處罰范圍的性質(zhì)，而不是法定刑升格等加重處罰的條件；（2）只能就法定刑較輕的故意犯罪承認(rèn)內(nèi)容為危害結(jié)果的客觀的超過要素；（3）內(nèi)容表現(xiàn)為危害結(jié)果的客觀的超過要素，只能存在于具有雙重危害結(jié)果的犯罪中，例如，丟失槍支不報行為的直接結(jié)果是導(dǎo)致有權(quán)知道的有關(guān)國家機關(guān)不能及時知道槍支丟失而使槍支繼續(xù)處于失控的狀態(tài)，間接結(jié)果是他人利用行為人所丟失的槍支造成的嚴(yán)重后果，行為人只需對前者具有認(rèn)識并持希望或者放任的態(tài)度，就符合《刑法》第14條關(guān)于故意的要求，因而丟失槍支不報罪屬于故意犯罪；（4）只要求行為人對客觀的超過要素具有預(yù)見可能性，但又不能肯定該犯罪是過失犯罪，或肯定該犯罪為過失犯罪并不符合過失的觀念。總之，應(yīng)當(dāng)以極為慎重的態(tài)度確定客觀的超過要素的內(nèi)容與范圍，以防止客觀歸罪。[21]

　　“客觀的超過要素”論也受到學(xué)界的普遍批評：（1）一方面肯定丟失槍支不報罪中的“嚴(yán)重后果”屬于犯罪構(gòu)成的客觀要件，另一方面又認(rèn)為其屬于“客觀的超過要素”而將其置于行為人的主觀認(rèn)識之外，這明顯有違近代刑法所主張的責(zé)任原則；[22]（2）張明楷教授認(rèn)為若將濫用職權(quán)罪與丟失槍支不報罪“認(rèn)定為過失犯罪，總有難以被人接受的感覺”，那么過失論者也可以同樣認(rèn)為，將該罪確定為故意犯罪而“總有難以被人接受的感覺”，以此認(rèn)為該罪屬于過失犯罪，“顯然以‘感覺’來判斷某種罪的罪過形式是不妥的，因為感覺本是因人而異”；[23]（3）哪些結(jié)果需要行為人認(rèn)識，哪些結(jié)果又不需要行為人認(rèn)識，客觀的超過要素論難以給出比較明確的答案，甚至出現(xiàn)“循環(huán)論證”的局面，使得該理論成為隨時可用、隨時可棄的工具；[24]（4）“客觀的超過要素”論所主張的“雙重危害結(jié)果”的觀點對“危害結(jié)果”作了缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)與可操作性的無限擴充，成為“客觀的超過要素”論進行闡釋說明的一種純粹工具；[25]（5）所謂“雙重危害結(jié)果”，有將危害結(jié)果與犯罪客體相混淆之嫌；[26]（5）論者從存在主觀的超過要素，推出也應(yīng)存在客觀的超過要素，這與其說是一種邏輯推理，倒不如說一種理論假設(shè)，因為二者之間并無邏輯上的必然聯(lián)系。[27]

　　筆者認(rèn)為，“客觀的超過要素”概念的意義在于：一是發(fā)現(xiàn)了這些爭議條文的共同點：行為人明顯出于故意實施犯罪行為，但對于刑法明文要求發(fā)生的結(jié)果卻不是出于故意；二是強調(diào)行為人對“客觀的超過要素”至少具有預(yù)見的可能性，維護了責(zé)任主義。其不足之處可能在于：（1）一方面肯定罪過形式為故意，另一方面又認(rèn)為行為人對所謂客觀的超過要素只需要具有預(yù)見的可能性，而實質(zhì)上肯定了類似結(jié)果加重犯的既包括故意也包括過失的至少過失的立場，既如此，還不如直接承認(rèn)這類罪名的罪過形式為至少過失；（2）認(rèn)為將這些犯罪“認(rèn)定為過失犯罪，總有難以被人接受的感覺”，其實是因為著眼于“丟失槍支不報”、“非法出租、出借槍支”、“違法發(fā)放貸款”這類行為本身，結(jié)果是，一方面在罪過形式判斷基準(zhǔn)上堅持結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說或者主張“行為與結(jié)果都是故意的認(rèn)識內(nèi)容，如果只考慮其中一點，顯然不能得出適當(dāng)結(jié)論”，另一方面實際上還是回到了行為標(biāo)準(zhǔn)說，難免自相矛盾；（3）為了保證故意的認(rèn)識因素與意志因素上的完整性，而提出所謂“雙重危害結(jié)果”，致使連交通肇事這樣的行為也可能因存在交通秩序的破壞和人身、財產(chǎn)損失這種所謂“雙重危害結(jié)果”，而可能認(rèn)為罪過形式為故意；（4）認(rèn)為行為人對“嚴(yán)重后果”、“重大損失”通常不可能存在認(rèn)識與希望或者放任的態(tài)度，其實不過是一種主觀想象，因為這類犯罪要么存在應(yīng)對這類結(jié)果進行自我答責(zé)的第三人，如丟失槍支不報罪中的“嚴(yán)重后果”，要么僅屬于財產(chǎn)損失，如違法發(fā)放貸款罪，質(zhì)言之，即便行為人對這類結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，罪刑也能相適應(yīng)；（5）機械地理解了《刑法》第14條第1款中的“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，因為該規(guī)定旨在強調(diào)行為人只有認(rèn)識到自己行為的社會危害性，才具有實質(zhì)的故意，而非要求行為人認(rèn)識到構(gòu)成要件中的具體結(jié)果；（6）論者明顯戴著責(zé)任主義“鐐銬”跳舞，而“責(zé)任主義要求行為人對危害結(jié)果至少應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見的義務(wù)”[28]，并非認(rèn)為一個罪名的罪過形式不能既是故意也是過失。

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　　陳興良教授認(rèn)為，罪量是獨立于罪體和罪責(zé)的、表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件，例如犯罪數(shù)額；由于罪量不屬于罪體，因而不需要行為人主觀上對其具有認(rèn)識，對于確定行為的故意或者過失沒有關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的故意來確定其罪過形式，例如，濫用職權(quán)罪中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”屬于罪量要素，不要求行為人對之存在認(rèn)識，因而濫用職權(quán)罪的罪過形式是故意而非過失。[29]

　　罪量論也廣受質(zhì)疑：（1）“陳興良教授的罪量要素說從本質(zhì)上講，就是一種客觀處罰條件的主張，盡管他并不承認(rèn)這一點”[30]；（2）“在我國的刑法規(guī)定中，不存在所謂的超越主觀方面內(nèi)容的‘客觀超過要素’或者可以脫離主觀罪過而單獨作為犯罪成立條件的‘罪量’等問題，不能運用這些理論作為解決罪過及其形態(tài)問題的根據(jù)”[31]；（3）“如果采納‘罪量要素說’……對類似‘天價葡萄案’等案件的行為就必然要定罪甚至要定重罪。顯然，這樣的處理結(jié)果與我國的國情不符，也不利于司法公正”[32]。

　　筆者認(rèn)為，雖然罪量論契合了我國立法定性又定量的特點，但還是存在明顯缺陷：一是罪量論在罪過形式判斷基準(zhǔn)上實際上堅持的是為大家所詬病的行為標(biāo)準(zhǔn)說；二是罪量論的實質(zhì)是客觀處罰條件，而有悖責(zé)任主義。

　?。ㄎ澹┲饕镞^論

　　周光權(quán)教授指出，應(yīng)首先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過，然后從“規(guī)范的意義上”確定哪一個是“次要罪過”，哪一個是“主要罪過”，最終確定的這個“主要罪過”就是這些特殊犯罪的罪過形式。[33]

　　主要罪過論一經(jīng)提出即廣受批判：（1）事實上的罪過能否轉(zhuǎn)化為規(guī)范意義上的罪過存在疑問，何況刑法中的罪過都可謂規(guī)范意義上的；（2）且不說從中選擇一種罪過認(rèn)定行為人罪過形式的做法是否合理，但從如何從“規(guī)范”層面區(qū)分主要罪過與次要罪過就是很棘手的問題；（3）將濫用職權(quán)罪的主要罪過解讀為“有意濫用職權(quán)”，實際上在罪過判斷基準(zhǔn)上采用了“行為標(biāo)準(zhǔn)說”，這本身就是不可取的；（4）罪過作為一種對危害結(jié)果的意志心理，談不上主次之分，實際上是“基本罪過”而非“主要罪過”決定了具體犯罪的罪過形式。[34]

　　筆者認(rèn)為，主要罪過論的缺陷也是顯而易見：一是何謂“事實上”與“規(guī)范的意義上”，以及如何區(qū)分主要罪過與次要罪過，顯然缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)；二是何以只有主要罪過才能決定罪過形式，也沒有令人信服的理由。

　?。┎⒋孀镞^論

　　有學(xué)者指出，所謂“并存罪過”，是指刑法分則的一些罪名，在理論層面上表現(xiàn)為可為故意亦可為過失的并存形態(tài)，但在司法終局意義上仍為要么故意要么過失的單一罪過形式這樣一種立法現(xiàn)象；并存罪過，無論是在法理上，還是在立法技術(shù)上，以及從國內(nèi)外的刑事立法經(jīng)驗上看，都有其合理性；例如食品監(jiān)管瀆職罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，以及結(jié)果加重犯、“因逃逸致人死亡”之類行為加重犯之并存罪過。[35]

　　筆者認(rèn)為，并存罪過論正確地指出了我國刑法分則罪名中存在既可由故意構(gòu)成也可由過失構(gòu)成的這種立法現(xiàn)象。不足之處在于：（1）在具體個案中，無論行為本身還是行為人對結(jié)果的態(tài)度，到底是故意還是過失，有時難以認(rèn)定，而且更多時候也沒有必要進行這種認(rèn)定，要求終局意義上必須確定要么故意要么過失的單一罪過形式，只會徒增司法成本，而并無實益；（2）我國刑法理論所討論的是爭議罪名的基本犯的罪過形式，將討論范圍擴大到本來就可能包含故意與過失的所謂結(jié)果加重犯、行為加重犯的罪過形式，可能沒有必要。

　?。ㄆ撸┘嬗行妥镞^論

　　有學(xué)者指出，“兼有型罪過”立法，是指立法者將兩種不同罪過形式的犯罪行為柔和在一起共用一個復(fù)合的法定刑的情形；“兼有型罪過”立法除了違反我國刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則外，還違反罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一原則，因此，解決這一問題的最佳方案是修改相關(guān)的法律。[36]

　　兼有型罪過論雖然正確地指出了我國刑法中存在“兼有型罪過”立法，但認(rèn)為這種立法現(xiàn)象因為違反了罪刑相適應(yīng)、罪刑法定及責(zé)任主義原則，而應(yīng)在立法上做出修改，恐存疑問。其實，所謂“兼有型罪過”立法并非立法者“一時沖動”的產(chǎn)物，而是經(jīng)過深思熟慮才做出的規(guī)定。

　　例如，1979年《刑法》第186條泄露國家秘密罪只是籠統(tǒng)規(guī)定，“國家工作人員違反國家保密法規(guī)，泄露國家重要機密，情節(jié)嚴(yán)重的，處…”，而未明確規(guī)定罪過形式，當(dāng)初學(xué)界關(guān)于該罪的罪過形式也曾有故意與過失之爭，而司法實務(wù)中一向采取故意與過失均可的立場。1988年通過的《保守國家秘密法》第31條規(guī)定“違反本法規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第186條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”，這無疑是用明確的語言對原刑法隱意的補白。1997年修訂刑法時雖然修改為“國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處…”，罪名似乎一分為二，但還是維持了共用一個法定刑的格局。“這‘改變’與‘保留’說明了什么？保留同一法定刑，表明主觀心態(tài)對量刑影響不大，至少不像放火與失火兩罪的主觀心態(tài)對量刑那么重要”[37]。

　　再如，1979年《刑法》第187條玩忽職守罪規(guī)定，“國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，處…”，刑法理論界也是對該罪的罪過形式爭論不休，而司法實踐中，不管是過失的玩忽職守，還是故意的濫用職權(quán)，均以玩忽職守罪論處。1997年全面修訂刑法時雖然理論界存在將濫用職權(quán)與玩忽職守分別規(guī)定法定刑的主張，但立法者經(jīng)過反復(fù)研究，最終呈現(xiàn)的是濫用職權(quán)與玩忽職守共用一個法定刑的規(guī)定。這說明，立法者考慮到故意的濫用職權(quán)與過失的玩忽職守一方面很難區(qū)分，另一方面這種區(qū)分對于量刑意義不大。這一點從權(quán)威人士對《刑法》第408條之一的食品監(jiān)管瀆職罪的罪名的解讀中可窺見一斑。

　　《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》）在第408條之一增設(shè)了行為為“濫用職權(quán)或者玩忽職守”的食品監(jiān)管瀆職犯罪。據(jù)稱，之所以“兩高”沒有為了與第397條、第399條第3款以及第168條罪名的確定保持一致，將該條新增的罪名確定為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”與“食品監(jiān)管失職罪”，據(jù)原最高人民法院副院長張軍介紹：“這主要是考慮《刑法》第408條之一將食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)和玩忽職守并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒有實際意義；相反，實踐證明，濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭議，將本條確定為兩個罪名，難免會給司法適用和理論研究人為制造難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費國家司法資源?！盵38]最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長李忠誠也表達了類似看法：濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪區(qū)分的關(guān)鍵在于主觀罪過和客觀行為，但司法實踐中對兩罪區(qū)分的界限很難把握，很容易產(chǎn)生認(rèn)識分歧。檢察院以濫用職權(quán)罪起訴到法院的案件，法院往往以玩忽職守罪定罪量刑，或者相反。為了避免司法機關(guān)之間在類似案件的罪名認(rèn)定上產(chǎn)生認(rèn)識分歧而影響到有效、及時地查辦食品安全監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職犯罪，“兩高”將食品安全監(jiān)管中的濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為合并為食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名。[39]這充分說明，在某些犯罪的認(rèn)定處理上沒有必要嚴(yán)格區(qū)分故意與過失。所謂“兼有型罪過”立法現(xiàn)象，并非立法者的心血來潮，而是有著充分的理論根據(jù)和堅實的實踐基礎(chǔ)。