來源于：辦案指引。作者：張子豪。                                       

目前興奮劑的治理是以世界反興奮劑機構(gòu)（WADA）為核心，以國際單項體育協(xié)會和國家體育組織為兩翼，對興奮劑的處罰，體育組織所做出的僅是違規(guī)處罰，如剝奪參賽資格、一定期限的禁賽、沒收獎牌和取消成績，以及一定數(shù)額的財產(chǎn)處罰等。而對于涉及到違法或犯罪問題，例如非法買賣、運輸、制造興奮劑，不當使用興奮劑等，如何定性和處罰，則取決于一國的立法及司法認定。

濫用興奮劑具有嚴重的社會危害性。犯罪是危害社會的行為，即具有相當程度的社會危害性，這是犯罪最基本最本質(zhì)的特征。濫用興奮劑是否具有嚴重的社會危害性，按照犯罪構(gòu)成理論來看，應當從行為的客觀和主觀兩個方面來判斷：其一，在客觀上會對法益（即法律所保護的利益）造成嚴重的侵害。非法買賣、運輸、制造興奮劑，運動員濫用興奮劑既會對個人法益造成侵害，也會對國家和社會法益造成侵害；其二，在主觀上必須是行為人故意而為之。從查處的案例來看，非法買賣、運輸、制造、教唆、服用興奮劑，不少行為人系故意。所以，濫用興奮劑具有嚴重的社會危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征，刑法應予介入。

濫用興奮劑入罪入刑符合世界立法趨勢?？v觀國際，司法介入反興奮劑越來越成為趨勢，不少國家將濫用興奮劑入罪入刑，如丹麥、芬蘭、挪威等采用刑法典模式，在分則中規(guī)定了專門的反興奮劑內(nèi)容；意大利、法國等制定單行刑法打擊某些種類的興奮劑犯罪；荷蘭、日本等則采用了附屬刑法與刑法典結(jié)合的模式。從入罪入刑的行為來看，法國將向運動員轉(zhuǎn)讓、提供、使用違禁物質(zhì)（含興奮劑）和手段的行為予以刑事處罰；意大利將販賣興奮劑，供應、分發(fā)、使用或鼓勵使用興奮劑物質(zhì)的行為予以刑事處罰；芬蘭對非法制造或企圖制造、進口或企圖進口、出售、采辦、給予、散發(fā)或企圖散發(fā)興奮劑物質(zhì)的行為予以刑事處罰。此外，法國、奧地利、波蘭等國規(guī)定，對未履行相關(guān)監(jiān)管職責的人員以及服用興奮劑的行為人可以判處監(jiān)禁和罰款的刑罰，丹麥、西班牙等規(guī)定持有興奮劑也得追究刑事責任。

我國為適應日益嚴峻的反興奮劑斗爭，履行反興奮劑的國際義務(wù)也應將濫用興奮劑入罪入刑。過去規(guī)制興奮劑的效果不是特別理想，原因是多方面的，其中由于行政處罰措施相對較輕，而獲取獎牌后所獲得的收益較大，導致有的運動員在權(quán)衡利弊得失后往往選擇鋌而走險即是一個重要原因。從懲處犯罪有效性來看，P1=P/B，這里P1代表懲處的有效性，B代表個案中所有參與主體所獲得的全部好處，P是法律制度對犯罪案件各相關(guān)主體所施加的懲處量。理論上P1的取值范圍可為0-￥。當P1<1時，表示對犯罪懲處小于犯罪行為所得，這時控制的效力則不足以規(guī)制犯罪，當p1>1時，就可以達到高風險、低回報的情形，也就易于對犯罪動機和行為起到約束作用。

濫用興奮劑入罪入刑具有立法基礎(chǔ)。一是具有憲法依據(jù)。我國憲法第二十一條第二款規(guī)定:“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強人民體質(zhì)?！逼涿鞔_發(fā)展體育事業(yè)是以增強國民體質(zhì)為最終目的，而濫用興奮劑不僅不能弘揚體育精神，反而與發(fā)展體育事業(yè)的最終目的相背離。二是具有附屬刑法的基礎(chǔ)。我國2004年3月1日起施行的《反興奮劑條例》第三十七、三十八、三十九、四十條中規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，其中涉及法人和自然人生產(chǎn)、銷售、監(jiān)管不力、包庇、組織、強迫、教唆、欺騙、協(xié)助使用等11種濫用興奮劑的行為。這是我國立法首次在興奮劑問題上明確運用刑罰這一規(guī)制手段，但由于該條例只是國務(wù)院出臺的行政法規(guī)，涉及到刑事責任的五個條款從法律淵源上講屬于附屬刑法的范疇。因我國刑法典沒有相應的規(guī)定，無法對這11種行為追究刑事責任，但該條例留下了與刑法銜接的口子，為下一步刑法增設(shè)濫用興奮劑犯罪打下了基礎(chǔ)。

 對濫用興奮劑如何入罪入刑，學界有多種主張，如有的主張以故意傷害罪處理。故意傷害罪是指非法傷害他人身體，并達到一定嚴重程度的，應受刑罰處罰的犯罪行為。雖然誘導、放任、迫使運動員使用興奮劑，侵害了運動員的生命健康權(quán)，但興奮劑犯罪行為所指向的客體卻不僅限于此，除去運動員本身，還包含了對體育秩序的破壞、比賽中包含的物質(zhì)獎勵或獎金的侵占等方面。

由于科技的發(fā)展與人體的復雜，興奮劑對于人體的損害情況有時候可能存在一個很長的潛伏期，存在一些服用興奮劑但沒有在當時就產(chǎn)生身體被損的情況，按照“達到一定嚴重損害程度”的標準，就一定要等到其損害結(jié)果產(chǎn)生才可以認定其犯罪，這顯然也是不切實際的。也有的主張以毒品犯罪及其相關(guān)罪名處理。毒品犯罪是指違反國家、國際有關(guān)禁毒的法律法規(guī)，破壞毒品管制活動，應受刑罰處罰的犯罪行為，在我國刑法中，毒品犯罪還包括對毒品的走私、販賣、運輸、制造、非法持有以及對于毒品犯罪者的包庇。

毒品指的是鴉片、大麻、甲基苯丙胺等被國家進行嚴格管制的，能致使人癮癖的麻醉品以及精神藥物。雖然毒品與興奮劑在概念上有外延性的交叉重疊，可以將部分興奮劑劃歸為毒品范疇，但直接使用毒品犯罪來處理興奮劑犯罪問題，會產(chǎn)生明顯的疏漏，部分興奮劑犯罪被定性為毒品犯罪，而部分則會被定為無罪或者無對應概念、法條。還有的主張以詐騙罪處理。詐騙罪是指，以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式來騙取數(shù)額較大的公、私財物的犯罪行為。通過服用興奮劑來提高競技能力水平從而達到獲取比賽勝利以及相關(guān)獎勵獎金的行為，看似與詐騙行為存在互通性，其實不然。

首先，服用興奮劑的直接目的或者唯一目的并非物質(zhì)獎勵，并且部分興奮劑服用行為就是為了比賽的獲勝與榮譽的獲得，如果以最終物質(zhì)獎勵的獲得來定性興奮劑犯罪，會造成真空地帶；其次，證明運動員服用興奮劑與物質(zhì)獎勵直接關(guān)聯(lián)也十分困難，并且，詐騙罪的構(gòu)成要件需要行為人的主觀故意，若是單一的放任心理，并不能構(gòu)成此類犯罪；最后，它所指向的被害客體究竟是賽事主辦組織、獎勵發(fā)出機構(gòu)還是競爭對手等，也都難以判斷。

為了打擊濫用興奮劑的行為，必須推動興奮劑違規(guī)行為入罪入刑，建議從出臺“兩高”司法解釋入手，逐步推動中國刑法修正案出臺，在刑法第六章中增設(shè)濫用興奮劑犯罪。就《反興奮劑條例》來看，主要規(guī)定了三種類型的法律責任，即自愿服用興奮劑，教唆、引誘、欺騙他人使用興奮劑以及強迫他人使用興奮劑。對此，刑法修改時可規(guī)定：（1）在體育競技比賽中，服用興奮劑，情節(jié)嚴重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。（2）在體育競技比賽中，教唆、引誘、欺騙他人使用興奮劑，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處罰金。（3）在體育競技比賽中，強迫他人使用興奮劑，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處罰金。此外，對非法制造、運輸、販賣、持有興奮劑也應入罪入刑。對上列行為除了判處刑罰外，在刑罰措施中還要增加相應的資格刑，可以單獨設(shè)置一款規(guī)定，即從事體育活動的人員有上列行為的，五年內(nèi)禁止從事相關(guān)的職業(yè)。

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院）