案情回顧

　　2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長(zhǎng)期服用抗癌藥品。我國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)癥治療白血病的正規(guī)抗癌藥品“格列衛(wèi)”系列系瑞士進(jìn)口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。2004年9月，陸勇通過他人從日本購(gòu)買由印度生產(chǎn)的同類藥品，價(jià)格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進(jìn)口的“格列衛(wèi)”相同。之后，陸勇使用藥品說明書中提供的聯(lián)系方式，直接聯(lián)系到了印度抗癌藥物的經(jīng)銷商印度賽諾公司，并開始直接從印度賽諾公司購(gòu)買抗癌藥物。陸勇通過自己服用一段時(shí)間后，覺得印度同類藥物療效好、價(jià)格便宜，遂通過網(wǎng)絡(luò)QQ群等方式向病友推薦。網(wǎng)絡(luò)QQ群的病友也加入到向印度賽諾公司購(gòu)買該藥品的行列。陸勇及病友首先是通過西聯(lián)匯款等國(guó)際匯款方式向印度賽諾公司支付購(gòu)藥款。在此過程中，陸勇還利用其懂英文的特長(zhǎng)免費(fèi)為白血病等癌癥患者翻譯與印度賽諾公司的往來(lái)電子郵件等資料。

　　由于前述支付購(gòu)藥款方式，既要先把人民幣換成美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求藥的患者向印度賽諾公司提出了在中國(guó)開設(shè)賬號(hào)便于付款的要求。2013年3月，經(jīng)印度賽諾公司與最早在該公司購(gòu)藥的陸勇商談，由陸勇在中國(guó)國(guó)內(nèi)設(shè)立銀行賬戶，接收患者的購(gòu)藥款，并定期將購(gòu)藥款轉(zhuǎn)賬到印度賽諾公司指定的戶名為張金霞的中國(guó)國(guó)內(nèi)銀行賬戶，在陸勇統(tǒng)計(jì)好各病友具體購(gòu)藥數(shù)量、告知印度賽諾公司后，再由印度賽諾公司直接將藥品郵寄給患者。印度賽諾公司承諾對(duì)提供賬號(hào)的病友將免費(fèi)供應(yīng)藥品。陸勇在QQ病友群里發(fā)布了印度賽諾公司的想法，云南籍白血病患者羅樹春即與陸勇聯(lián)系，愿意提供本人及其妻子楊慧英的銀行賬號(hào)，以換取免費(fèi)藥品。陸勇通過網(wǎng)銀U盾使用管理羅樹春提供的賬號(hào)，在病友向該賬號(hào)支付購(gòu)藥款后，將購(gòu)藥款轉(zhuǎn)至張金霞賬戶，通知印度賽諾公司向病友寄送藥品，免除了購(gòu)藥的病友換匯、翻譯等以往的一些繁瑣勞動(dòng)。在使用羅樹春、楊慧英賬號(hào)支付購(gòu)藥款一段時(shí)間后，羅樹春因擔(dān)心被懷疑為洗錢而不愿再提供銀行帳戶。2013年8月，陸勇通過淘寶網(wǎng)從郭梓彪處以500元每套的價(jià)格購(gòu)買了3張用他人身份信息開設(shè)的銀行借記卡，在準(zhǔn)備使用中發(fā)現(xiàn)有2張因密碼無(wú)法激活而不能用，僅使用了1張戶名為夏維雨的借記卡。陸勇同樣通過網(wǎng)銀U盾使用管理該賬號(hào)，將病友購(gòu)藥款轉(zhuǎn)賬到印度賽諾公司指定的張金霞賬戶。

　　審理經(jīng)過

　　根據(jù)在卷證據(jù)，被查證屬實(shí)的共有21名白血病等癌癥患者通過陸勇先后提供并管理的羅樹春、楊慧英、夏維雨3個(gè)銀行賬戶向印度賽諾公司購(gòu)買了價(jià)值約120000元的10余種抗癌藥品。陸勇為病友們提供的幫助全是無(wú)償?shù)摹?/strong>對(duì)所購(gòu)買的10余種抗癌藥品，有“VEENAT100”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”3種藥品經(jīng)益陽(yáng)市食品藥品監(jiān)督管理局出具的相關(guān)鑒定，系未經(jīng)我國(guó)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品。

　　湖南省沅江市人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，陸勇的購(gòu)買和幫助他人購(gòu)買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，但陸勇的行為不是銷售行為，不符合《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十一條的規(guī)定，不構(gòu)成銷售假藥罪，最終對(duì)陸勇作不起訴處理。

　　專家精釋

　　銷售行為是指任何向不特定或多數(shù)人有償轉(zhuǎn)讓的行為。對(duì)轉(zhuǎn)讓的方式則沒有限制，無(wú)論公開或是秘密，也無(wú)論批量或是零售，都能夠成立銷售行為；同時(shí)，對(duì)如何支付對(duì)價(jià)也沒有限制，可以是以錢物交易的形式，也可以采取以物易物的形式。此外，假藥的來(lái)源也在所不問，不管行為人以什么方式獲得假藥，只要他向不特定或具有社會(huì)性的多數(shù)人有償轉(zhuǎn)讓了假藥，便構(gòu)成銷售假藥行為。醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)護(hù)人員，明知是假藥而有償提供給患者使用，也能夠成立銷售。需要注意的是，對(duì)銷售的概念不應(yīng)做過度擴(kuò)張的解釋，它不應(yīng)包括購(gòu)買行為。我國(guó)刑法第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪，立法條文使用的是“銷售”概念，而沒有采用“買賣”（如第125條、第281條）或“出售、購(gòu)買”（如第171條）之類的表述。由于刑法條文具有行為規(guī)范的屬性，發(fā)揮著指導(dǎo)公民如何行為的功能，因而，解釋者理應(yīng)尊重概念的普通含義；普通用語(yǔ)的普通含義，構(gòu)成其規(guī)范意義的底線。“銷售”本質(zhì)上是指有償轉(zhuǎn)讓的行為，它與刑法其他條文中出現(xiàn)的“出賣”（如第329條）、“出售”（如第169條）、“販賣”（如第347條）具有相同的含義，表明立法的意圖是只處罰銷售的一方，而不處罰購(gòu)買的一方。相應(yīng)地，人們?cè)谔幚硐嚓P(guān)的案件時(shí)，既不能將購(gòu)買的行為納入“銷售”的范疇，也不能將購(gòu)買方的行為視為對(duì)銷售者的幫助行為，從而運(yùn)用共同犯罪的理論而將之入罪化。

　　在陸勇案中，陸勇并未實(shí)施有償轉(zhuǎn)讓藥品的行為，而只是立足于作為購(gòu)買方的其他病患的利益，協(xié)助后者向印度制藥公司購(gòu)買藥品，他的行為不成立銷售行為，也不能視為銷售行為的幫助行為，而只能理解為購(gòu)買行為的幫助行為。從當(dāng)然解釋的舉重以明輕的原理出發(fā)，既然立法不處罰購(gòu)買行為，購(gòu)買行為的幫助行為自然更不應(yīng)當(dāng)納入犯罪的范圍。所以，從陸勇案的情況來(lái)看，其行為并不符合銷售假藥罪中的“銷售”要件。

　　值得指出的是，陸勇在其間未予以謀利的事實(shí)，對(duì)于認(rèn)定其行為不滿足“銷售”的要件而言并非關(guān)鍵。在代購(gòu)類案件中，即使行為人在中間收取居間代理的費(fèi)用，也并不能必然得出其行為構(gòu)成“銷售”的結(jié)論。關(guān)鍵在于，行為人是否存在購(gòu)入藥品后再行賣出的行為。如果在藥品的買賣過程中，行為人是站在買方的立場(chǎng)，受購(gòu)買人之托，為后者尋找藥品銷售商或制造商，疏通購(gòu)買渠道，轉(zhuǎn)達(dá)購(gòu)買的需求，為購(gòu)買人轉(zhuǎn)交貨款，則其行為并未超出購(gòu)買行為的幫助行為的范圍。即使行為人收取一定的費(fèi)用，該費(fèi)用也只能視為是其提供居間服務(wù)而得到的報(bào)酬，而不能單憑謀利本身便直接認(rèn)定為“銷售”行為。因而，行為人基于特定人的請(qǐng)托，為后者代購(gòu)特定藥品，并以高于購(gòu)入的價(jià)格向特定人提供與交付藥品的行為，不應(yīng)認(rèn)定為本罪中的銷售假藥。行為人所得的獲利，宜認(rèn)定為是為購(gòu)買行為提供居間服務(wù)而得到的報(bào)酬。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，實(shí)務(wù)中對(duì)此類種代購(gòu)行為做入罪處理并不妥當(dāng)。與陸勇案的案情幾乎相同的是山西運(yùn)城的石某銷售假藥案，該案被告人石某也是慢粒性白血病患者，同樣是居間幫助其他患者向一家印度制藥公司購(gòu)買格列衛(wèi)，不同的只是，他平均每瓶加價(jià)200元左右，收取了居間的費(fèi)用。最終，石某被認(rèn)定構(gòu)成銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，違法所得41萬(wàn)元也全部予以追繳。

　　在幫助代購(gòu)藥品時(shí)，單是通過適當(dāng)加價(jià)而收取居間的費(fèi)用本身，顯然不足以使陸勇案在本質(zhì)上區(qū)別于此前的類似案件，并由此導(dǎo)致其行為在刑法上的定性發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變。畢竟，刑法懲罰的是通過違反規(guī)范而侵害或威脅他人法益的行為，而不是人們的自利行為。況且，在當(dāng)前的專利制度與醫(yī)療體制之下，刑法全面禁絕國(guó)外仿制藥的買賣未必具有合理性。面對(duì)進(jìn)口藥品價(jià)格高昂，國(guó)產(chǎn)藥品質(zhì)量又讓人擔(dān)憂的現(xiàn)狀，從海外代購(gòu)藥品有著相當(dāng)大的市場(chǎng)需求，人為地扼制甚至用刑法來(lái)全面禁絕這種需求，必然使刑法喪失公眾的認(rèn)同，從而面臨深刻的道德性危機(jī)。基于此，前述山西運(yùn)城的石某銷售假藥案中的石某，宜認(rèn)定為是為購(gòu)買行為提供居間的幫助服務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為成立“銷售”行為。與此相應(yīng)，對(duì)司法解釋中有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員有償提供給他人使用的行為也成立“銷售”的規(guī)定，有必要做限制性的理解。如果醫(yī)護(hù)人員應(yīng)特定病患的要求，從他人處購(gòu)入特定藥品，之后收取一定的費(fèi)用有償讓患者使用該藥品，則此類行為也宜認(rèn)定為是購(gòu)買行為的幫助行為，不應(yīng)認(rèn)定為“銷售”。

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