按照學(xué)界通說(shuō)，預(yù)約是約定將來(lái)成立契約的契約，而將來(lái)成立的契約就是本約。然而，我國(guó)目前的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于預(yù)約和本約尚未有統(tǒng)一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（1）學(xué)術(shù)界：區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)容

中國(guó)社科院梁慧星教授在解讀買(mǎi)賣(mài)合同解釋?zhuān)ǚㄡ尅?012〕8號(hào)）第二條的時(shí)候提出，預(yù)約和本約可通過(guò)幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷：第一，是否須另外訂立買(mǎi)賣(mài)合同？無(wú)須另外訂立合同，為本約；反之，為預(yù)約。第二，交貨付款義務(wù)是否直接發(fā)生？“直接發(fā)生”各自交貨付款的義務(wù)，為本約；反之，則為預(yù)約。第三，違約時(shí)對(duì)方作何請(qǐng)求？請(qǐng)求違約方履行訂立合同的義務(wù)，為預(yù)約；請(qǐng)求違約方履行交貨、付款的合同義務(wù)，或者以不履行交貨付款義務(wù)為由追究違約責(zé)任或者解除合同，為本約。

中國(guó)人民大學(xué)王利明教授認(rèn)為，預(yù)約和本約的區(qū)別應(yīng)當(dāng)從幾方面確定：第一，是否具有設(shè)立具體法律關(guān)系的意圖。如果有，則為本約。第二，合同的內(nèi)容是否不同。預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，無(wú)須包含本約合同的主要條款。第三，是否約定違反本約合同的責(zé)任后果不同。在預(yù)約合同中，一般不可能出現(xiàn)關(guān)于違反本約合同責(zé)任的約定，而本約合同通常都明確違反該合同所要承擔(dān)的責(zé)任。

學(xué)者們主張的判斷標(biāo)準(zhǔn)雖然存在差異，但大都是以合同的具體內(nèi)容作為判斷某一合同是預(yù)約還是本約的根本標(biāo)準(zhǔn)。在司法審判活動(dòng)中，也有部分法官采用了上述學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)。

（2）最高人民法院：區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是意思表示

在這個(gè)問(wèn)題上，最高人民法院卻有不同理解。最高人民法院在（2013）民提字第90號(hào)民事判決書(shū)中明確：

“預(yù)約是指將來(lái)訂立一定契約的契約。預(yù)約的形態(tài)多種多樣，有的預(yù)約條款非常簡(jiǎn)略，僅表達(dá)了當(dāng)事人之間有將來(lái)訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容留待以后磋商決定；有的預(yù)約條款則非常詳盡，將未來(lái)本約應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容幾乎都在預(yù)約中作了明確約定。而若僅從內(nèi)容上看，后者在合同內(nèi)容的確定性上幾乎與本約無(wú)異，即使欠缺某些條款，往往也可以通過(guò)合同解釋的方式加以補(bǔ)全。

因此，僅根據(jù)當(dāng)事人合意內(nèi)容上是否全面，并不足以界分預(yù)約和本約。判斷當(dāng)事人之間訂立的合同系本約還是預(yù)約的根本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的意思表示，也就是說(shuō)，當(dāng)事人是否有意在將來(lái)訂立一個(gè)新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容。如果當(dāng)事人存在明確的將來(lái)訂立本約的意思，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過(guò)合同解釋?zhuān)瑥念A(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部?jī)?nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀(guān)解釋的可能性?！?/span>

“對(duì)于當(dāng)事人之間存在預(yù)約還是本約關(guān)系，不能僅憑一份孤立的協(xié)議就簡(jiǎn)單地加以認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)綜合審查相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容以及當(dāng)事人嗣后為達(dá)成交易進(jìn)行的磋商甚至具體的履行行為等事實(shí)，從中探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思，并據(jù)此對(duì)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的界定?！?/span>

在這一問(wèn)題上，筆者的觀(guān)點(diǎn)與最高人民法院的觀(guān)點(diǎn)不謀而合。合同本質(zhì)上是當(dāng)事人之間一種合意，此種合意是否符合法律規(guī)定，依法律可以產(chǎn)生法律拘束力，則取決于此種意思表示是否同行為人的真實(shí)意思相符合，也就是說(shuō)意思表示是否真實(shí)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該以當(dāng)事人的意思表示作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在明確了預(yù)約和本約的判斷標(biāo)準(zhǔn)之后，回到本文想要探討的核心問(wèn)題，即框架協(xié)議是預(yù)約還是本約？其實(shí)，答案已經(jīng)很明顯：框架協(xié)議既可能是預(yù)約，也可能是本約。不能因?yàn)楹贤哂小翱蚣軈f(xié)議”的名稱(chēng)，而顧名思義將其劃入預(yù)約的行列；也不能因?yàn)椴糠挚蚣軈f(xié)議的內(nèi)容非常具體明確，而以偏概全將其歸入本約的范疇。

回到筆者審核《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，雖然這個(gè)《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》的條款已經(jīng)相當(dāng)具體明確，且明確約定了違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決條款，但并不能因此而認(rèn)定其為本約。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容，雙方在簽訂《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》后進(jìn)一步磋商并就合作項(xiàng)目達(dá)成其他正式協(xié)議的意思是明確且一致的，可以認(rèn)定雙方當(dāng)事人有明確的將來(lái)訂立本約的意思表示，因此該《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》的性質(zhì)應(yīng)為預(yù)約。