我個人把法律規(guī)范的學(xué)習(xí)分為:(1)初讀,主要利用直覺進行閱讀,發(fā)現(xiàn)問題,敏感于原則體驗,這是非常重要的法律審查過程,一個受過嚴(yán)格法律訓(xùn)練的人,如果直覺發(fā)現(xiàn)問題,那么對普通人來說,那一定是極度令人困惑的問題;(2)專業(yè)研讀,主要是法規(guī)比較、法理分析、已有研究的評判,在這一階段形成基本的規(guī)范學(xué)術(shù)基礎(chǔ);(3)學(xué)術(shù)研究,對專門命題進行深刻的學(xué)理研究,以此提供建設(shè)性的思想成果。 《監(jiān)察法》有大問題是本來預(yù)料,初讀之后才知道究竟有什么大問題。 第一,《憲法》第三十三條承諾“國家尊重和保障人權(quán)”,刑事訴訟法第二條接受這一承諾為刑事司法原則,《監(jiān)察法》頒布之前,中紀(jì)委權(quán)威發(fā)言說“監(jiān)察機關(guān)不適用《刑事訴訟法》”,但也要接受憲法吧,然而《監(jiān)察法》沒有接受“國家尊重和保障人權(quán)”的保證。這是監(jiān)察法的致命弱點。同時《監(jiān)察法》也沒有接受《刑事訴訟法》第二條“保障無罪的人不受刑事追究”的表述,人為的制造了兩種司法原則,嚴(yán)重破壞了司法原則的統(tǒng)一性。 第二,由于學(xué)術(shù)界的爭議、司法拒絕解釋,中國刑事訴訟法被認(rèn)為沒有明確承諾無罪推定原則,但是《聯(lián)合國反腐敗公約》(中國已批準(zhǔn))有無罪推定原則的承認(rèn),在《監(jiān)察法》“總則”和第六章“反腐敗國際合作”均未做出反映,具有重大原則否定行為,這與香港、澳門基本法的做法不一樣。 第三,《監(jiān)察法》第二十二條第二款規(guī)定“對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員,監(jiān)察機關(guān)可以依照前款規(guī)定采取留置措施”,第三十四條第二款“被調(diào)查人既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪,又涉嫌其他違法犯罪的,一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查,其他機關(guān)予以協(xié)助”,這意味著《監(jiān)察法》超越了公職人員范圍,有法律外溢性,由于《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》規(guī)定的原則不一樣,存在著刑事訴訟法原則被隨意否定的普遍可能性。 第四,《監(jiān)察法》完全與《律師法》和律師職能無關(guān),這違背了基本人權(quán)原則,也違背了刑事訴訟法原則,又由于《監(jiān)察法》必然嚴(yán)重涉入民事權(quán)利的處置,關(guān)于財產(chǎn)權(quán)及其他民事權(quán)益均無民事制度和律師代理制度的有效保護。 第五,《監(jiān)察法》規(guī)定了留置,《憲法》第三十七條“任何公民,非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定,并由公安機關(guān)執(zhí)行,不受逮捕?!辈⑽葱薷摹_@留下了二難悖論:如果《憲法》的逮捕包含留置,監(jiān)察機關(guān)被擬制為檢察院,但公安機關(guān)執(zhí)行仍屬憲法規(guī)定,監(jiān)察機關(guān)自行留置的行為是違憲的;如果留置不包含在逮捕中,那么它就是《憲法》頒布以來最嚴(yán)重的侵犯公民人身自由的重大違憲??傊?,《監(jiān)察法》建立與《憲法》修改未取得同步和諧。 第六,留置及于非公職人員,進一步突出了《監(jiān)察法》作為特別法與刑事訴訟普通法的沖突。 第七,由于《監(jiān)察法》的不嚴(yán)密,普通刑事案件的逮捕完全有可能被留置替代,從而無端、隨意地大幅度強化了“實質(zhì)羈押”——《監(jiān)察法》第三十四條第二款規(guī)定“被調(diào)查人既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪,又涉嫌其他違法犯罪的,一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查,其他機關(guān)予以協(xié)助”,這種情況,有可能兩種以上犯罪毫無關(guān)系,但僅僅是人身同一,就要適用《監(jiān)察法》,更荒謬的是,僅僅可能是“嚴(yán)重職務(wù)違法”(而非犯罪),可以否定刑事訴訟法強制措施的規(guī)則而適用《監(jiān)察法》強制措施。這是哪個豆腐渣腦袋想出來的?【特別提醒】《監(jiān)察法》第二十二條“被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法”的規(guī)定,已經(jīng)把刑事強制措施性質(zhì)的留置用于非犯罪的違法,它嚴(yán)重違憲,也嚴(yán)重地將《監(jiān)察法》的違憲精神擴展到刑事訴訟法的其他犯罪。 第八,留置與訊問的概念是矛盾的,《監(jiān)察法》第二十條規(guī)定“對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)犯罪的被調(diào)查人,監(jiān)察機關(guān)可以進行訊問,要求其如實供述涉嫌犯罪的情況”,因此,訊問是針對犯罪嫌疑人的,這也是刑事訴訟法的標(biāo)準(zhǔn)理解,但是涉嫌“嚴(yán)重違法”人員被留置,從這個意義講,有關(guān)問詢不能叫訊問,但法理上認(rèn)為受到刑事羈押而提出的問詢是訊問,被調(diào)查人的身份、權(quán)利、義務(wù)就在這個游移不定的概念下,被弄得很尷尬。最尷尬的是,被留置的涉嫌“嚴(yán)重違法”者,有如實供述義務(wù)嗎?這個問題立法專家和領(lǐng)導(dǎo)們想不到,可以理解,因為他們就沒有那個能力。 第九,《監(jiān)察法》第二十二條第三款“留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”,這實質(zhì)是說留置措施的(違憲)界定還未完全止步,已經(jīng)抽象授權(quán)界定,因此更多法律和法理危險是必然的。 第十,《監(jiān)察法》第三十八條規(guī)定“需要采取初步核實方式處置問題線索的,監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法履行審批程序,成立核查組”,這一規(guī)定缺乏想象力,也就說獨立監(jiān)察官模式被否定了,事無巨細(xì)、不分性質(zhì)都如此,有必要嗎? 第十一,《監(jiān)察法》第五十七條規(guī)定“對于監(jiān)察人員打聽案情、過問案件、說情干預(yù)的,辦理監(jiān)察事項的監(jiān)察人員應(yīng)當(dāng)及時報告。有關(guān)情況應(yīng)當(dāng)?shù)怯泜浒浮?,這在邏輯上太多滑稽,不知道是怎么想出來的,簡單說一說吧,“打聽”可以理解為非辦理卻想獲取信息,但“過問”沒有這個意思,一個上級監(jiān)察官可以“過問”下級辦理情況吧,一個非監(jiān)察人員打聽,尤其是與被調(diào)查對象相關(guān)的“任何人或者社會組織”,要不要報告和備案呢? 第十二,《監(jiān)察法》第五十九條規(guī)定:“監(jiān)察人員辭職、退休三年內(nèi),不得從事與監(jiān)察和司法工作相關(guān)聯(lián)且可能發(fā)生利益沖突的職業(yè)”,這害死人啊,一個人誤入監(jiān)察機構(gòu),除非調(diào)動,以后三年竟業(yè)禁止期,不能進入司法機構(gòu),也不能做律師。是不是應(yīng)當(dāng)這樣規(guī)定:“監(jiān)察人員辭職、退休三年內(nèi),不得從事與監(jiān)察相關(guān)的法律工作,也不得從事與先前監(jiān)察職務(wù)發(fā)生利益沖突的其他職業(yè)”。一個前監(jiān)察人員可以做警察、檢察官、法官、律師,他不必涉及監(jiān)察職業(yè)沖突,例如他代理民事案件,有何不可(除非那個人或者法人曾經(jīng)涉及他的監(jiān)察職務(wù))。 第十三條,《監(jiān)察法》第六十五條(四)規(guī)定“對被調(diào)查人或者涉案人員逼供、誘供,或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的”,這相當(dāng)不錯,有兩個值得關(guān)注的進步:(1)第一句是對取證行為的規(guī)范,第二句是待遇;(2)“誘供”被明確提出,是刑事訴訟法沒有的,這在挑戰(zhàn)法院的傳統(tǒng)審查規(guī)則,有助于在所有刑事訴訟案件中審查和排除誘供的規(guī)則發(fā)展。當(dāng)然《監(jiān)察法》不止這么一點點值得肯定,我只是表達(dá)初讀的印象,有好說好。 總體上評論,《監(jiān)察法》在立法原則上有四大問題沒有得到解決: 第一,《監(jiān)察法》與《憲法》、《刑事訴訟法》、國際人權(quán)法的兼容有較大問題,《監(jiān)察法》沒有回答是否尊重《刑事訴訟法》總則及其規(guī)定原則的問題,這是最嚴(yán)重的制度不兼容障礙。 第二,《監(jiān)察法》完全超出了我的預(yù)料,它不僅僅是涉及公職人員的法律,而是可能適用于非公職人員的嚴(yán)重規(guī)范外溢的法律,引起了特別法和普通刑事訴訟法的界限混亂,當(dāng)然也就是原則混亂。 第三,《監(jiān)察法》拒絕了律師制度,在司法制度發(fā)展進程中,陷入一種落后制度的狀態(tài)。 第四,《監(jiān)察法》第六條規(guī)定“國家監(jiān)察工作堅持標(biāo)本兼治、綜合治理,強化監(jiān)督問責(zé),嚴(yán)厲懲治腐?。簧罨母?、健全法治,有效制約和監(jiān)督權(quán)力;加強法治教育和道德教育,弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化,構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機制?!庇兄黝}和內(nèi)容的錯位,縱觀全部規(guī)范,《監(jiān)察法》只是組織制度和調(diào)查程序的規(guī)定,并不涉及任何實體法內(nèi)容,因此不可能落實“不敢腐、不能腐、不想腐”的預(yù)想,我這樣說,并不是故意挑漏,而是指明它的立法意圖有嚴(yán)重誤區(qū),即,《監(jiān)察法》應(yīng)當(dāng)充分反映刑事訴訟證明職務(wù)犯罪的困難,建立必要的推定規(guī)則,這些推定既可以在實體法中體現(xiàn),也可以在程序法中體現(xiàn),但《監(jiān)察法》完全沒有體現(xiàn)??梢钥隙?,沒有推定制度,就不要說“不敢腐”,而是想怎么腐,看你有沒有法律規(guī)避空間。 建立成熟的《監(jiān)察法》任重道遠(yuǎn),非常令人失望的是,立法決心與立法能力不匹配。 對于新建的監(jiān)察機關(guān),我的建議是:《監(jiān)察法》的成熟可能就源于你那個單位的理性和探索勇氣,具體地說,我希望你們重視三個問題: 第一,重視初查模式的探索,《監(jiān)察法》留足了空間給監(jiān)察實踐,初查是一套制度,因而需要豐富的規(guī)則。舉例,《監(jiān)察法》沒有規(guī)定首次答辯,而我認(rèn)為首次答辯是監(jiān)察法最重要的邏輯起點,它對于建立推定制度至關(guān)重要。 第二,研究監(jiān)察程序與刑事訴訟的友好兼容,其中檢察引導(dǎo)是必然之義,過往實踐的檢察引導(dǎo)偵查應(yīng)當(dāng)繼續(xù)實踐,融入到監(jiān)察程序之中?!侗O(jiān)察法》第四十七條第三款“人民檢察院經(jīng)審查,認(rèn)為需要補充核實的,應(yīng)當(dāng)退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查,必要時可以自行補充偵查?!边@一法律規(guī)定繼續(xù)維持了檢察權(quán)對偵查權(quán)和一般調(diào)查權(quán)的吸收,換一頭表述,就是說,法理上仍然可以認(rèn)為監(jiān)察機關(guān)的刑事單獨調(diào)查權(quán)來源檢察機關(guān)的默認(rèn),它對于檢察院不是獨立的。這個理論支持檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查引導(dǎo)。 第三,探索建立內(nèi)部行政聽證會議和特別律師制度,例如,可以鼓勵有法律學(xué)位公職人員參加司法考試,在司法執(zhí)業(yè)資格上獲取行政內(nèi)部資格,在聽證程序上為被調(diào)查人員提供最基本的法律服務(wù),這個制度很重要,監(jiān)察程序絕對不能是黑箱程序,沒有法律服務(wù)絕對不公正。
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