勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包作為勞動(dòng)法領(lǐng)域的用工形式因便捷管理，有效降低用工成本而被很多企業(yè)所采用。尤其是勞務(wù)派遣的用工形式不僅可以穩(wěn)定核心崗位的人員，也可以在一定程度上提高員工的生產(chǎn)積極性，合理配置其他崗位人員，充分實(shí)現(xiàn)人力資本的有效利用，活躍企業(yè)內(nèi)部的職場環(huán)境，從而以較低的人力成本獲得較高的經(jīng)濟(jì)效益。但因?yàn)檫@種非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的建立導(dǎo)致勞動(dòng)者的權(quán)益有時(shí)很難得到有效保障，尤其是在勞動(dòng)者維權(quán)方面。

基于此，國家在立法以及相關(guān)政策的規(guī)定上對(duì)勞務(wù)派遣的用工形式采取逐漸收緊的態(tài)度。尤其是2014年3月《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的實(shí)施在規(guī)則上有力的限制了勞務(wù)派遣用工模式的發(fā)展，但隨之而來的問題在于眾多的企業(yè)開始采取“假外包，真派遣”的用工形式，表面來看是為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)所做的措施，實(shí)質(zhì)上屬于以合法的形式掩蓋真實(shí)的目的。司法實(shí)務(wù)中普遍認(rèn)可企業(yè)以外包或承攬方式，但按照勞務(wù)派遣用工模式的，視同勞務(wù)派遣。如何區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包用工便是本文所探討的主題。

勞務(wù)派遣是指用工單位根據(jù)用工需求與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，之后由勞務(wù)派遣單位派遣人員到用工單位，勞動(dòng)者接受用工單位的監(jiān)督考核，從事用工單位安排的工作。勞務(wù)派遣屬于典型的非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的是用人單位，而非用工單位。

勞務(wù)外包是指部分企業(yè)將公司內(nèi)部的相關(guān)工作內(nèi)容發(fā)包給其他外包單位，由該外包單位自行整合安排優(yōu)秀的人力資源按照客戶單位的要求完成相應(yīng)的工作內(nèi)容。

嚴(yán)格來說，勞務(wù)外包并不屬于一種法律上定義的用工形式，其性質(zhì)應(yīng)該屬于一種承攬關(guān)系，是由市場興起的一種用工模式，與勞務(wù)派遣用工存在著本質(zhì)上的區(qū)別。兩者的共同之處在于勞動(dòng)者與用工單位或發(fā)包單位都不存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系的建立是在用人單位與承包單位之間。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條明確：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！奔从霉挝挥喠趧?dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)要符合比例要求，不能擴(kuò)大使用勞務(wù)派遣用工。此規(guī)定的頒行從制度層面有效的遏制了勞務(wù)派遣用工的泛濫，但因?yàn)檫@種模式在減少人力成本基礎(chǔ)上的優(yōu)點(diǎn)凸顯，所以很多企業(yè)轉(zhuǎn)而以外包的形式掩蓋派遣的真實(shí)目的。據(jù)此，實(shí)務(wù)中勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣疊生，在兩者如何界定上一直困擾我們，下文將做一分析。

經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)必須嚴(yán)格按照公司法和勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定設(shè)立，尤其是在注冊(cè)資本上勞務(wù)派遣企業(yè)必須采取實(shí)繳制且不得少于人民幣二百萬元；勞務(wù)外包的承包方并沒有特殊規(guī)定，只要是依法設(shè)立的法人單位就符合條件。

勞務(wù)派遣用工屬于法律明確規(guī)定的勞動(dòng)用工形式，因此受《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》和《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法領(lǐng)域的規(guī)則調(diào)整；而勞務(wù)外包并不屬于法律明確規(guī)定的勞動(dòng)用工形式，因此采用《民法總則》與《合同法》等民事領(lǐng)域法律法規(guī)的調(diào)整。

勞務(wù)派遣用工形式屬于勞動(dòng)法律關(guān)系，企業(yè)注重的是“人”。即用人單位派遣勞動(dòng)者到用工單位工作，用工單位注重的是勞動(dòng)力的能力；勞務(wù)外包則屬于發(fā)包單位以委托合同的形式將“事”或者“業(yè)務(wù)”委托給承包單位，至于承包單位的人員安排則不屬于發(fā)包單位所考慮，承包單位只要完成委托的事項(xiàng)，履行完合同的義務(wù)就可以。即發(fā)包單位不監(jiān)管勞動(dòng)過程，只按勞動(dòng)成果計(jì)費(fèi)。

勞務(wù)派遣用工情形下勞務(wù)派遣企業(yè)“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。這種模式將用工和雇傭分離，勞務(wù)派遣單位員工接受用工單位的管理與考核，從而形成勞務(wù)派遣單位、用工單位和受派勞動(dòng)者三方關(guān)系；而勞務(wù)外包用工模式勞動(dòng)者只接受承包單位的管理，發(fā)包單位并不直接參與對(duì)承包單位員工的管理，實(shí)際以“委托合同”之名完成“勞動(dòng)合同”之實(shí)。

勞務(wù)派遣用工因受派勞動(dòng)者為用工單位提供勞動(dòng)力，用工單位和用人單位之間存在勞務(wù)派遣協(xié)議，因此勞動(dòng)者的工資一般是由實(shí)際用工單位向派遣勞動(dòng)者發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬；而勞務(wù)外包員工性質(zhì)上屬于自己承包單位主體“內(nèi)部”的職工，承包單位以公司的名義承攬此項(xiàng)業(yè)務(wù)后安排員工處理具體事宜，因此勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬是由承包單位自己支付勞動(dòng)力的報(bào)酬。

《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款規(guī)定：“用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。據(jù)此，勞務(wù)派遣關(guān)系中，如果因?yàn)楣ぷ髟蚪o派遣員工造成損害時(shí)，勞務(wù)派遣單位與用工單位共同承擔(dān)責(zé)任；而勞務(wù)外包用工模式委托方與承包方的勞動(dòng)者并沒有直接的勞動(dòng)關(guān)系，責(zé)任的承擔(dān)主體屬于承包方，用工風(fēng)險(xiǎn)自然也由承包方來負(fù)擔(dān)。