PART ONE

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款第二項的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓以出讓方式取得的土地使用權(quán)時，“按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”，否則不得轉(zhuǎn)讓。雖然該規(guī)定已被最高人民法院的案例認定為管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定并不導(dǎo)致合同無效，但是對于交易雙方來說，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)如不滿足完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的，仍面臨行政處罰或無法辦理變更登記手續(xù)的風險。

因此，房地產(chǎn)企業(yè)取得土地使用權(quán)后，面臨資金壓力及土地閑置被政府收回的困境時，常常采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式“曲線救國”，即房地產(chǎn)企業(yè)的股東將大部分股權(quán)或全部股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，間接地將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出去。那么以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，若是100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否需要繳納土地增值稅呢？

國家稅務(wù)總局分別在2000年、2009年和2011年給廣西、天津兩地稅局的批復(fù)中，明確“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義交易房地產(chǎn)”，應(yīng)征土地增值稅。2015年1月，湖南省地稅局依據(jù)以上批復(fù)發(fā)文明確，為規(guī)范土地增值稅管理，堵塞征管漏洞，對控股股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，實質(zhì)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并取得相應(yīng)經(jīng)濟利益的，應(yīng)依法繳納土地增值稅。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》國稅函〔2000〕687號：

廣西壯族自治區(qū)地方稅務(wù)局： 你局《關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的請示》（桂地稅報[2000]32 號）收悉。鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉(zhuǎn)讓深圳能源（欽州）實業(yè)有限公司100 ％的股權(quán)，且這些以股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物，經(jīng)研究，對此應(yīng)按土地增值稅的規(guī)定征稅。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的批復(fù)》國稅函〔2009〕387號：

廣西壯族自治區(qū)地方稅務(wù)局：你局《關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的請示》（桂地稅報[2009]13號）收悉。鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產(chǎn)作價入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)，同月25日即將股權(quán)進行了轉(zhuǎn)讓，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額等同于房地產(chǎn)的評估值。因此，我局認為這一行為實質(zhì)上是房地產(chǎn)交易行為，應(yīng)按規(guī)定征收土地增值稅。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于天津泰達恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的批復(fù)》國稅函〔2011〕415號：

天津市地方稅務(wù)局：你局《關(guān)于天津泰達恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的請示》（津地稅辦〔2011〕6號）收悉。經(jīng)研究，同意你局關(guān)于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓渡土地使用權(quán)，實質(zhì)是房地產(chǎn)交易行為”的認定，應(yīng)依照《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，征收土地增值稅。

《湖南省地稅局財產(chǎn)和行為稅處關(guān)于明確“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”征收土地增值稅的通知》湘地稅財行便函〔2015〕3號:

各市州地方稅務(wù)局財產(chǎn)行為稅科：

據(jù)各地反映，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)規(guī)避稅收現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重沖擊稅收公平原則，影響依法治稅，造成了稅收大量流失。

總局曾下發(fā)三個批復(fù)明確 “以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”屬于土地增值稅應(yīng)稅行為。為了規(guī)范我省土地增值稅管理，堵塞征管漏洞。對于控股股東以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名，實質(zhì)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并取得了相應(yīng)經(jīng)濟利益的，應(yīng)比照國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文件，依法繳納土地增值稅。

可以說，針對個別省市的請示，總局始終堅持實質(zhì)重于形式和反避稅的考慮，均答復(fù)同意征收的。

PART TWO

那么，總局做出上述一系列的批復(fù)，是否說明了“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”就應(yīng)當繳納土地增值稅呢？以下，我們將從幾個方面進行分析：

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓不屬于《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》中“轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入”的征稅范圍。

根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》及《實施細則》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、房地產(chǎn)，并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅人。其主要形式是通過更名完成土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)過戶，從而使產(chǎn)權(quán)發(fā)生實質(zhì)轉(zhuǎn)移，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不會造成土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，我們認為，總局上述一系列批復(fù)，與增值稅暫行條例是相沖突的。

二、總局該系列批復(fù)違反了公司法所確立的公司法人財產(chǎn)權(quán)利制度。

首先，盡管法人的財產(chǎn)來源于法人的投資者，但當投資者將自己的財產(chǎn)以入股的方式交給法人組織后，該投資財產(chǎn)即屬于法人獨立所有，投資者只能根據(jù)其投資的數(shù)額享有參加企業(yè)管理及分配紅利等權(quán)利。其次，法人在經(jīng)營過程中取得的收益或財產(chǎn)，也屬于法人獨立所有。將公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)視同企業(yè)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，無異違反了公司法人財產(chǎn)獨立原則。

三、總局該系列批復(fù)只是稅收個案批復(fù)，沒有普遍約束力。

目前，一般情況下，地稅局均按照法律形式不予征稅土收增值稅，廣西也是如此，并沒有將總局該系列批復(fù)作為規(guī)范性文件予以執(zhí)行。

PART THREE

但是作為房地產(chǎn)企業(yè)，如果稅務(wù)局征收，或者你就是上述總局批復(fù)中的房地產(chǎn)企業(yè)，你愿意和他們抗爭到底嗎？法院會支持你的訴訟請求嗎？

我們先來看一個最高人民法院的案例：

【案例來源】

馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書，[最高人民法院（2014）民二終字第264號]

【案情簡介】

馬慶泉、馬松堅分別持有乘風公司98%、2%的股權(quán)。2012年，馬慶泉、馬松堅與瑞尚公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將所持乘風公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給瑞尚公司。由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行問題，馬慶泉、馬松堅起訴到法院要求繼續(xù)履行合同，并要求瑞尚公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款等；瑞尚公司提起反訴，請求確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，并要求馬慶泉、馬松堅返還已收取的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款等。

瑞尚公司稱，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為屬于典型的規(guī)避法律的行為。一方面規(guī)避了我國稅法對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的稅收規(guī)定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓只需繳納企業(yè)或者個人所得稅等少數(shù)稅種，而避免繳納了土地使用權(quán)交易中應(yīng)繳的契稅、營業(yè)稅和土地增值稅等稅款。因此，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為其內(nèi)容實質(zhì)性違法，應(yīng)當認定其為無效。

【最高人民法院判決內(nèi)容】

......股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是完全不同的法律制度。股權(quán)是股東享有的，并由公司法或公司章程所確定的多項具體權(quán)利的綜合體。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，股東對公司的權(quán)利義務(wù)全部同時移轉(zhuǎn)于受讓人，受讓人因此成為公司股東，取得股權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百三十五條之規(guī)定，建設(shè)土地使用權(quán)，是權(quán)利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，以及利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。股權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)是完全不同的權(quán)利，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)不同，兩者不可混淆。當公司股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，該公司的資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移到受讓方，而作為公司資產(chǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)仍登記在該公司名下，土地使用權(quán)的公司法人財產(chǎn)性質(zhì)未發(fā)生改變。乘風公司所擁有資產(chǎn)包括建設(shè)用地使用權(quán)（工業(yè)用途）、房屋所有權(quán)（廠房）、機械設(shè)備以及綠化林木等，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，乘風公司的資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，或者說公司的控制權(quán)已由馬慶泉、馬松堅變?yōu)槿鹕泄?，但乘風公司包括建設(shè)用地使用權(quán)在內(nèi)的各項有形或無形、動產(chǎn)或不動產(chǎn)等資產(chǎn)，并未發(fā)生權(quán)屬改變。當然，公司在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，該公司的資產(chǎn)狀況，包括建設(shè)用地使用權(quán)的價值，是決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的重要因素。但不等于說，公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時只要有土地使用權(quán)，該公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)就變成了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，進而認為其行為是名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而無效。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目標公司乘風公司為有限責任公司，依據(jù)我國公司法的規(guī)定，依法獨立享有民事權(quán)利及承擔民事責任，公司股東的變更不對公司的權(quán)利能力和行為能力構(gòu)成影響，不論瑞尚公司購買乘風公司全部股權(quán)是為將乘風公司名下的工業(yè)用地土地使用權(quán)性質(zhì)變性后進行房地產(chǎn)開發(fā)或是其他經(jīng)營目的，均不因此而影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。第三，瑞尚公司提出在工商登記機關(guān)備案的協(xié)議與雙方當事人實際履行的協(xié)議內(nèi)容不一致，規(guī)避了我國稅法對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的稅收規(guī)定，規(guī)避繳納營業(yè)稅、土地增值稅，是不合法的。瑞尚公司與馬慶泉、馬松堅對本案所涉的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及兩份補充協(xié)議的內(nèi)容均無異議，且對應(yīng)實際履行的協(xié)議內(nèi)容無爭議，故雖然出現(xiàn)備案的合同內(nèi)容與實際履行的合同內(nèi)容不一致，不影響案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力。由于轉(zhuǎn)讓股權(quán)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是完全不同的行為，當股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，目標公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)稅行為，目標公司并不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅。如雙方在履行合同中有規(guī)避納稅的行為，應(yīng)向稅務(wù)部門反映，由相關(guān)部門進行查處......

從上述案例我們可以看到，最高人民法院認定以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時無需繳納土地增值稅，但鑒于各地稅務(wù)部門在實踐中對該問題的認識并不統(tǒng)一，房地產(chǎn)企業(yè)擬通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲取目標公司土地使用權(quán)時，應(yīng)事先向當?shù)囟悇?wù)部門咨詢具體的處理政策，避免遭受行政處罰。面臨行政處罰時，也應(yīng)當積極尋求司法救濟，在法律框架內(nèi)保護自身權(quán)益。

同時，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得土地，最大的稅務(wù)問題其實是巨額股權(quán)溢價如何消化，如果沒有在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，對各環(huán)節(jié)的稅負進行全面的分析和必要的部署，開發(fā)環(huán)節(jié)的企業(yè)所得稅、土地增值稅將是企業(yè)巨大的稅務(wù)負擔，歡迎大家與我們進一步深入探討。