  郭春鎮(zhèn) 廈門大學(xué)法學(xué)院教授 廈門大學(xué)社會治理與軟法研究中心研究員 直覺在司法決策中具有重要的作用。它既包括不經(jīng)推理而形成的即時性判斷，也包括卡伊曼等人提出的啟發(fā)式?jīng)Q策方式，是一種適應(yīng)性意識。通過直覺，可以將法教義學(xué)和社科法學(xué)這兩種針鋒相對的觀點進行一定程度的對接，并形成兼容此二者的法律觀。社科法教義學(xué)不僅是一種現(xiàn)象，也可以成為一個規(guī)范性命題，使判決在合法律性的框架內(nèi)具有更高的合理性與可接受性。
目次 一、司法中作為即時判斷的直覺 （一）兩種思維系統(tǒng) （二）跨系統(tǒng)的廣義直覺 二、直覺在司法適用中的體現(xiàn) （一）錨定效應(yīng) （二）代表性啟發(fā)式偏差 （三）后見之明 三、“框架”理論下直覺的司法應(yīng)用 四、初步的結(jié)論： 經(jīng)由直覺的社科法教義學(xué)
本文原題為《法律直覺與社科法教義學(xué)》，發(fā)表于《人大法律評論》2015年第2輯，后經(jīng)修訂，終稿收錄于郭春鎮(zhèn)、王凌皞著《認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用研究》（法律出版社2018年版，點此即可入手），為閱讀方便，略去腳注。 在日常生活中，有很多時候，人們可能會迅速地對某一事物做出精準(zhǔn)的判斷，但在做出判斷的同時，完全沒有意識到自己是經(jīng)過了思考。比如，在《福爾摩斯探案全集》中，就有這樣一個關(guān)于直覺的故事。
有一位體格魁偉、衣著樸素的人，手里拿著一個藍色大信封，正在街那邊慢慢地走著，焦急地尋找著門牌號碼。華生看到之后說：“不知道這個人在找什么?！备柲λ拐f：“你是說那個退伍的海軍陸戰(zhàn)隊的軍營嗎？”這讓華生不解，認(rèn)為福爾摩斯是在吹牛，否則不可能隨口就說出此人是海軍軍官。
但福爾摩斯脫口而出的直覺判斷并非毫無根據(jù)，甚至充滿了縝密的思考和推理過程。
他說：“我隔著一條街就看見這個人手背上刺著一只藍色大錨，這是海員的特征。況且他的舉止又頗有軍人品概，留著軍人式的絡(luò)腮胡子；因此，我們就可以說，他是個海軍陸戰(zhàn)隊員。他的態(tài)度有些自高自大，而且?guī)в幸恍┌l(fā)號施令的神氣。你一定也看到他那副昂首揮杖的姿態(tài)了吧。從他的外表上看來，他又是一個既穩(wěn)健而又莊重的中年人——所以根據(jù)這些情況，我就相信他當(dāng)過軍曹?！?/p>
對于這種直覺判斷，卡伊曼和特沃斯基將其稱為啟發(fā)式判斷（heuristic）。
司法裁判也是一個決策的過程。
在這一過程中，僅僅從外觀來看，似乎這是一個將現(xiàn)實與規(guī)范進行對接，把事實涵攝進入規(guī)范，在規(guī)范與現(xiàn)實之間進行多頻次類似阻尼波動的“眼光往返流轉(zhuǎn)”之后形成的結(jié)論。因此，裁判達成的過程或在裁判中進行決策的過程，看起來充滿了理性推理和反思性思考。也正是如此，才有了法教義學(xué)或形式主義的法律觀，即強調(diào)法律適用或司法裁判的過程就是大前提——小前提——結(jié)論這一形式邏輯適用的過程。
作為規(guī)范的法律，是裁判的起點、終點和根本。
與之相反，也有一種現(xiàn)實主義的法律觀，這種觀點強調(diào)：法教義學(xué)或法律形式主義看起來很美，而真實世界并非如此。一個案件的裁判，往往要受到規(guī)范之外諸多因素的影響，包括但不限于社會現(xiàn)實、經(jīng)濟生活、當(dāng)事人的具體情況和法官的偏好等，將這種觀點推導(dǎo)到極致，就是所謂法官吃的早餐味道如何都可能影響到案件的具體裁判。
在這種理論中，法官的直覺也有非常重要的地位，當(dāng)然，這種直覺，有人稱之為法官的“法感”或“法權(quán)感”，它是一種跟法律相關(guān)或由于長期浸淫于法律或法學(xué)知識而生的“感覺”，跟法官的偏好和生活經(jīng)歷相關(guān)，耶林甚至將這種感覺描述為法律的“影子”，這一影子是和法律及法律的實施不可分割的，就像一個物體的影子和它不可分割一樣。在我國，也有學(xué)者倡導(dǎo)法官在實踐中應(yīng)尊重這種法感進行裁判。
同時，法官們也更多運用演繹推理，借助三段論進行法律適用。也有很多時候，法官們則將直覺作為思考的起點，用法律形式主義所堅持的形式邏輯和反思性思考，對基于法感或直覺產(chǎn)生的初步判斷進行評判和驗證，并在綜合衡量的基礎(chǔ)上得出最終的結(jié)論。因此，他從所觀察到的現(xiàn)實出發(fā)，將這一現(xiàn)象稱為現(xiàn)實主義的形式主義（realistic formalism）。由于法教義學(xué)來自德文Rechtsdogmati或juristische Dogmatik，英文中似乎并沒有與之對應(yīng)的專門術(shù)語，從功能比較的角度來看，與其最接近的術(shù)語應(yīng)該是法律形式主義。
從法教義學(xué)的視角看，法律文本是法學(xué)研究的起點與終點，法學(xué)所有的工作都必須基于文本進行，經(jīng)由法律解釋和法律論證回歸到文本。而法律現(xiàn)實主義開始把心理學(xué)的一些知識運用到法學(xué)研究中去，可以算是社會科學(xué)與法學(xué)交叉研究的先驅(qū)性嘗試，也可以被視為社科法學(xué)的一個亞種。
因此，現(xiàn)實主義的形式主義這一看似直接對立但又彼此對接的術(shù)語，在當(dāng)前中國法教義學(xué)與社科法學(xué)存在著重大理論分歧與爭議的背景下，可以被“置換”為一個具有“中國特色”的術(shù)語——社科法教義學(xué)。
社科法學(xué)與法教義學(xué)不僅學(xué)術(shù)立場不同、研究方法不同，甚至可以說其世界觀都存在巨大的差異。社科法教義學(xué)這一術(shù)語的提出，不是想開宗立派，也不是想在法教義學(xué)與社科法學(xué)存在尖銳紛爭的背景下嘩眾取寵、吸引眼球，而是想指出：即便存在著前述的種種不同，它們之間也存在著相關(guān)補充、相互銜接、甚至相互補充與補強的可能性。
只要尊重法律的基本穩(wěn)定性與由此而來的權(quán)威，就需要尊重法律條文本身——這至少在外觀上是符合法教義學(xué)的要求的；只要想在自由裁量的空間內(nèi)尋找一個更具可接受性的裁判，就需要或可能需要在遵守法律條文的基礎(chǔ)上考慮各種法律之外的因素，運用法律之外的各種社會科學(xué)知識——這至少在裁判產(chǎn)生的過程中與社科法學(xué)的觀點與立場是相符的。
因此，本文把對直覺的討論作為這一論題的起點。
司法中作為即時判斷的直覺
人們在日常生活工作中經(jīng)常要做出各種判斷或決策。不管是生活中根據(jù)個人偏好而決定午飯吃什么食物，還是工作中根據(jù)事務(wù)的急迫程度而排列處理事情的順序，都是在做出一種決斷或決策。
司法也是這樣的一種決策活動，不管在法律程序性還是實體性問題上，這樣的決策無處不在。比如，案件雙方當(dāng)事人的陳述方式和時間安排應(yīng)如何理解和處理，如何運用不同的詢問技巧來確定案件事實，案件事實確定之后在紛繁復(fù)雜且有時會彼此沖突的規(guī)范中如何選擇合法且最合理的那一個，在判決時如何在頗具彈性的賠償額度內(nèi)決定最為合理的數(shù)額，在量刑區(qū)間內(nèi)選擇和決定最公正的刑期，等等。
在這些決策過程中，尤其是在司法決策過程中，我們可能會更為關(guān)注和提倡決策者應(yīng)深思熟慮，反復(fù)推敲和衡量，但往往忽略直覺在這一決策過程中的作用和影響。作為人類最重要的兩種思維方式之一，直覺可能很多時候影響了人們的判斷和決策，人們可能也有所體會和認(rèn)知，但可能很少用學(xué)術(shù)的眼光審視和研究。
按照牛津英語詞典上的說法，直覺是一種“不需要任何推理過程影響的、通過心靈（mind）對事物的即時性的理解”，用日常語句來說，就是不知道為什么就知道某件事或感覺就應(yīng)該這么做，這是一種狹義的針對直覺的定義。
可能絕大多數(shù)人們都同意通過直覺洞察力來感受和了解他人的思想或行為，但是人們并不清楚這樣的直覺決定背后的具體的認(rèn)知過程和學(xué)習(xí)過程，對于直覺反應(yīng)所起到的作用也不甚清晰。
有學(xué)者提出建議，認(rèn)為接近這一問題的一個可能的方式是把認(rèn)知科學(xué)的成果整合進來。研究人員首先要知道大腦在處理任務(wù)的時候哪個區(qū)域活動，然后探索直覺行為和腦區(qū)活動之間在現(xiàn)象學(xué)上存在的相關(guān)性。基于這種狹義的直覺概念，斯坦科維奇總結(jié)梳理兩種思維系統(tǒng)，在他看來，系統(tǒng)1是直覺式的，系統(tǒng)2是分析式的。
從斯坦科維奇所列的長長的表格中，我們可以梳理和整合出學(xué)術(shù)視野中直覺的大體面貌：直覺是一種明顯自發(fā)的、自我證明的認(rèn)知方式。也就是說，“直覺是一種思考的過程。在這個過程中輸入的信息大部分來自于儲存于長時記憶當(dāng)中的知識。這些信息被自動化的加工，不需要意識的參與，而這個過程輸出的信息則是一種感覺，人們基于這種感覺來做出判斷或者決策?！?/p>
在這一定義中，直覺的核心特征是它在潛意識層面上的自動運行。“自動”意味著直覺是即時的、迅速的，以多線程并行處理的方式處理信息并據(jù)此做出判斷和決策。這跟深思熟慮（deliberation）形成鮮明對比。深思熟慮更像是一種單線程處理方式，它按照先后順序處理信息并據(jù)此做出判斷和決策。
有學(xué)者以品味葡萄酒為例來形容直覺的特點，在評判葡萄酒的質(zhì)量時，有多重感覺器官參與了評價，品酒者在迅速整合了多重影響因素之后，對酒做出了整體性的評價，而不是逐一處理酸甜度、酒精度、各種芳香醇的百分比等因素，再對這些因素進行不同的賦值最后得出一個經(jīng)過平衡之后的分?jǐn)?shù)。
一言以蔽之，直覺被認(rèn)為利用了一個人可以并行處理信息的能力來并行處理大量的信息。在決定或決策時，長期記憶為這一過程提供了主要的數(shù)據(jù)庫。因此，決定和決策中的直覺依賴于大范圍的知識，這些知識被很好地整合，并深深地根植于記憶中（well consolidated and deeply ingrained in memory）。
海寧等人認(rèn)為，啟發(fā)式?jīng)Q策也是迅速做出決策的一種方式，形式上和直覺非常相似，但這種原則大多需要個人認(rèn)真思考并整合大量信息，而由于能力限制，個人又不能深思熟慮地做到這一點，因此人們就有選擇地從這些信息中篩選出重要的信息，并據(jù)此做出判斷和決策。
但從其對直覺所做的界定來看，啟發(fā)式?jīng)Q策法和直覺式?jīng)Q策有很大的相似之處，因而本文也將其納入直覺決策的范圍中。
首先，這兩種方式都是迅速做出決定的方式，以至于啟發(fā)式?jīng)Q策的反應(yīng)時間并不比海寧等人所說的“自動”慢，甚至他們也沒有區(qū)分反應(yīng)速度要多快才能達到“自動”的程度，而且他們也承認(rèn)兩者之間具有“密切的關(guān)系”。
其次，海寧等人認(rèn)為啟發(fā)式?jīng)Q策法是深思熟慮模式的捷徑，或者說是系統(tǒng)2決策的極簡版，而不是直覺策略。但是，他們并沒有證明或詳述這種極簡版的深思熟慮是如何做出的?；蛘哒f，迅速地從諸多信息乃至海量信息中選取某一信息并形成決策的這一過程，為什么應(yīng)該被視為一種深思熟慮的過程而不是一種自動的過程，是一種單向的線性過程而非多線并行處理的過程，對此海寧等人并沒有給出答案。
此外，即便他們認(rèn)為兩者有差別，他們還是強調(diào)了啟發(fā)式策略和直覺在決定與決策研究中具有極為密切的聯(lián)系。因此在無法詳細和強有力區(qū)分海寧等人所說的啟發(fā)式?jīng)Q策和直覺之時，基于論述的便利，本文將其作為直覺進行探討。同時，有一種觀點認(rèn)為，自動的和深思熟慮的過程能夠（在絕大多數(shù)時候確實）同時運行并因此結(jié)合起來形塑思想和行為。在現(xiàn)實中，純粹基于直覺或純粹基于深思熟慮而做出決定的理想中的案件是不存在的。
直覺在司法適用中的體現(xiàn)
在心理學(xué)家和認(rèn)知科學(xué)家的眼里，直覺是一種適應(yīng)性意識（Adaptive unconsciousness）。這種意識有些類似于大型計算機，它迅速和安靜地處理我們所需要的大量數(shù)據(jù)，以使得人們作為人類能夠存續(xù)。
心理學(xué)家威爾遜（Timothy D. Wilson）認(rèn)為：通過將大量的高級、復(fù)雜的思考轉(zhuǎn)化為無意識，思想就能夠以最有效率的方式運行。在他看來，思考類似于駕駛一架按照自動導(dǎo)航模式飛行的現(xiàn)代噴氣式飛機，都可以在幾乎不用或完全不用接受信息的情況下自動運行。適應(yīng)性無意識在測度這個世界的時候運作非常完美，它在人們遇到危險的時候進行警告，它設(shè)定目標(biāo)并以一種復(fù)雜和高效的方式獲取目標(biāo)。
有心理學(xué)家和認(rèn)知科學(xué)家從不同的方向測度直覺的作用，認(rèn)為在面對需要迅速做出判斷的情形時，都在運用直覺模式進行回應(yīng)。有的測度直覺對于判斷一位老師是否為一個好老師所起到的作用，所得出的結(jié)論令人驚訝：一名學(xué)生可以在通過觀看兩秒鐘的錄影帶來確定老師是否受歡迎，而這跟聽完了一學(xué)期的課之后的判斷一致。該心理學(xué)家還通過研究表明，人們能夠在四十秒的時間里通過觀察他人的表情來判斷出他想要表達的意思。
有的心理學(xué)家研究直覺對于夫妻感情的影響，比如哥特曼（Gottman）能夠迅速準(zhǔn)確地判斷出夫妻之間的感情狀況乃至?xí)粫x婚。他發(fā)現(xiàn)他自己能夠通過將精力集中在他所說的四項基本要素上，來獲得他需要知道的東西。這四項要素是：防御性、拒絕服從、批評和鄙視。
實際上，在四要素里，最重要的是鄙視。
也就是說，直覺可以通過在紛繁復(fù)雜的信息中尋找到最重要的信息，并基于這一信息做出判斷。這種能力并非哥特曼教授獨有的，通過訓(xùn)練，他發(fā)現(xiàn)很多人都能開發(fā)出這種能力。這些都體現(xiàn)了適應(yīng)性無意識——也就是直覺——的力量。
盡管作為適應(yīng)性無意識的直覺具有即時或瞬時判斷的能力，而且已經(jīng)有了諸多實驗對此進行了證明，但畢竟司法裁判自身的性質(zhì)決定了它自身的特殊性，作為判斷主體的司法裁判者受制于自己的職業(yè)特點也未必適合進行經(jīng)常性或大規(guī)模的調(diào)查與實驗，因此對于法官在司法裁判中如何運用直覺，很難進行充分的經(jīng)驗研究。因此，本部分所討論的法官的直覺判斷不是在真實案件中對法官進行經(jīng)驗研究所得的結(jié)果，而是以問卷方式進行的研究。
此外，即便是通過問卷調(diào)研，國內(nèi)也尚無此類研究，一是法學(xué)中的經(jīng)驗研究或?qū)嶒炑芯恐辽僭诋?dāng)前并非學(xué)界的主流，而且作為一種高成本（需要花費大量人力物力財力）低收益（可以形成的文章可能并不多）的研究方式也缺乏吸引力；二是因為作為特定的職業(yè)群體，尤其在黨委領(lǐng)導(dǎo)下的法院系統(tǒng)，對法官進行大規(guī)模經(jīng)驗研究或問卷調(diào)查需要得到法院領(lǐng)導(dǎo)和宣傳部門的許可，這使得此類研究更加困難。
所以本文在這部分所運用的材料，主要來自美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院的拉克林斯基教授所做的研究，這部分內(nèi)容主要來自其論文《法庭上的瞬間：法官如何判案》。2006年6月，佛羅里達州巡回法院在那波利斯召開年會，拉克林斯基等人借機對法官判斷中的直覺問題進行了研究。有295名法官參加了問卷和實驗，收回252份有效問卷。他的研究就是基于這些問卷進行的。
因此，這個“錨”對于人們所估量的數(shù)值大小的影響會很大，而這個數(shù)值本來不應(yīng)該產(chǎn)生如此大的影響。
原告三十一歲，男性，是一位教師，被告是一個大型包裹運送公司。被告的一個卡車司機側(cè)面撞了原告。原告肋骨骨折，右臂嚴(yán)重受傷。他住院一周并需要休養(yǎng)六周，右臂的傷情嚴(yán)重到需要截肢。在控制組里的法官得到的信息是，原告的律師已經(jīng)告訴他們原告“希望獲得一大筆賠償”。 在錨定組里的法官得到的信息是原告的律師要求1000萬美元的賠償。實驗人員問兩組的法官他們會判應(yīng)給被告多少。 這個1000萬的“錨”影響到了法官，控制組的法官判的數(shù)額平均值為80.8萬，中位數(shù)是70萬。而錨定組的法官們判的數(shù)值的平均數(shù)是221萬，中位數(shù)是100萬。
比如，人們傾向于忽視“基本概率”而對某事發(fā)生的頻率做出判斷。在研究中，研究人員問大學(xué)生一個人是否能夠“高智力，同時缺乏創(chuàng)造性”，他“很需要秩序和清晰”，同時他的“書法很糟糕”，而他看起來“對他人缺乏同情心，并不喜歡跟他人互動”，這樣的人是計算機專業(yè)的還是人文與教育專業(yè)的。盡管參與者知道學(xué)習(xí)人文和教育的研究生相當(dāng)于計算機科學(xué)的三倍，他們還是傾向于說這個人是計算機專業(yè)的。 在該案中，原告從被告的貨棧前走過，被一個從樓上滾下來的面粉桶砸傷。法院認(rèn)為，如果沒有某種過失，則面粉桶不會從樓中滾出，事實本身證明被告是有過失的。被告的雇員不確定桶是怎么變松滾出來的，但是他們都同意事故原因或者是由于桶沒有被放好，或者是由于繩子有問題。
政府安全調(diào)查員調(diào)查完倉庫之后，認(rèn)為： （1當(dāng)面粉桶是由于工人疏忽而沒有綁牢的時候，有百分之九十的可能性會變松； （2）當(dāng)桶被綁牢時候，變松的可能性是百分之一； （3）工人們由于疏忽而沒有綁牢讓桶滾出來的概率是千分之一。
拉克林斯基等人設(shè)計的問題是：在這些情況下，由于工人的疏忽而造成原告被砸傷的可能性有多少。選項分別是0%～25%，26%～50%，51%～75%，76%～100%。絕大多數(shù)人基于自己的直覺做出判斷，他們認(rèn)為這個事故聽起來像是一種疏忽的結(jié)果，因此直覺認(rèn)為疏忽一定會引發(fā)事故。被試大部分把90%這一數(shù)字視為疏忽引發(fā)事故的可能性，而經(jīng)過推導(dǎo)，被告存在疏忽的實際可能性是8.3%。 絕大多數(shù)法官對這個問題的回答都是錯誤的，只有40%的法官回答正確，選擇了第一項，也就是認(rèn)為由于疏忽而產(chǎn)生損害結(jié)果的可能性很低。有約40%的法官是根據(jù)直覺進行選擇的，他們選的是75%的可能性。
拉克林斯基所舉的例子是這樣的：
1991年，一名囚犯在聯(lián)邦地區(qū)法院對其所在州的刑事司法部門主管提起訴訟，認(rèn)為監(jiān)獄對他的醫(yī)療有疏忽行為，而這違反了法律。地方法院駁回了他的訴訟請求，理由是醫(yī)療疏忽行為并不違反該條款。地方法院進一步發(fā)現(xiàn)，原告知道自己的主張不具有可行性，因為他在幾年前已經(jīng)有過類似的主張，而且已經(jīng)被法院駁回了。因此，地方法院判處原告以后需要得到首席法官的許可才有資格再提起訴訟。針對地區(qū)法院的判決，原告提起了上訴。
每個法院都隨機得到以下三個假設(shè)的結(jié)果中的一個：支持，撤銷，較輕的處罰。較輕的處罰是指上訴法院判定，地方法院濫用了自由裁量權(quán)，發(fā)回重新做出一個對原告較輕的處罰。支持是指上訴法院支持地方法院執(zhí)行的決定。撤銷是指上訴法院發(fā)現(xiàn)地方法院濫用自由裁量權(quán)，撤銷根據(jù)對原告的懲罰。
在那些被通知上訴法院的結(jié)果是支持地方法院判決的法官中，81.5%表明他們已經(jīng)預(yù)料到這一結(jié)果，而那些被通知上訴法院結(jié)果是降低處罰或撤銷處罰的法官們，則只有40.4%和27.8%的人認(rèn)為應(yīng)是支持這一結(jié)果。也就是說，當(dāng)法官們知道結(jié)果后，他們在事后對各種可能結(jié)果的評價明顯會受到影響。
當(dāng)然，在拉克林斯基的研究中，我們發(fā)現(xiàn)直覺對法官們的判斷產(chǎn)生了很大的影響，直覺思考能夠“以最少的時間、知識和計算”，讓決策者“在真實環(huán)境中做出適應(yīng)性選擇”，就像有些國際象棋大師用直覺而非審慎思考來下棋，圍棋選手在下棋時運用直覺判斷棋型的“厚”與“薄”一樣。
但很難說這種直覺一定是準(zhǔn)確、有積極作用，直覺還有可能帶來令人不愿接受的影響，比如種族、性別或吸引力等，這也會影響司法制度。比如，絕大多數(shù)白人成年人更傾向于認(rèn)為黑人比白人更暴力，絕大多數(shù)美國人會把女性和家庭生活而非職業(yè)生涯聯(lián)系起來。這些聯(lián)系看起來反映了一種自動的、直覺的判斷，而積極的慎思則限制這樣的偏見。
“框架”理論下直覺的司法應(yīng)用
在日常生活中，在法官的思維中，直覺對人們的判斷與決策確實有著重大的影響。如前所述，這種影響確實有正面的，也有負(fù)面的。正面影響體現(xiàn)在通過多線程處理迅速直面問題本質(zhì)，或從紛繁復(fù)雜的信息中迅速過濾出有價值信息并據(jù)此得出結(jié)論；負(fù)面影響體現(xiàn)在有受到案件當(dāng)事人的種族、性別等因素影響的可能性。
因此，直覺判斷需要重視但也必須受到約束。約束直覺判斷的重要方式就是在尊重它的基礎(chǔ)上，讓其能夠經(jīng)受慎思判斷（前文所說的系統(tǒng)2）的檢驗?；蛟S，這種觀點會引發(fā)質(zhì)疑：既然系統(tǒng)2可以作為衡量系統(tǒng)1的標(biāo)準(zhǔn)，而且在司法適用中，強調(diào)慎思無論在政治正確還是在得出結(jié)論的合法律性和合理性方面都具有無可爭議的正當(dāng)性，為何又主張在司法中尊重直覺判斷呢？
對此，筆者認(rèn)為，如果把直覺判斷比喻為一位非常具有學(xué)術(shù)想象力和研究活力的年輕研究生，那么慎思判斷就有些類似于對這一研究生的學(xué)術(shù)行為進行引導(dǎo)和約束的年長導(dǎo)師。有些事情，研究生的想法可能更具創(chuàng)新性和穿透力，他的奇思妙想可能會以出人意料的方式簡潔有力地解決問題，但也有可能會誤入歧途。而導(dǎo)師此時的作用就是讓他的創(chuàng)造性得以發(fā)揮，同時在研究生面對歧路時能夠有效指引。
很多事情，不可能全部交由導(dǎo)師完成，因為畢竟導(dǎo)師的時間精力是有限的，就像如果生活中事事慎思會讓人過得疲憊不堪一樣。
對于一些涉及情感的法律價值判斷，比如“公平”、“合理”、“良善”等話題，跟人們的經(jīng)驗息息相關(guān)，是僅僅依靠邏輯推理無法完全完成的任務(wù)，因此包容了情感的直覺判斷更具有說服力和可接受性。
因此，直覺判斷不可能在日常生活中“包打天下”，在司法裁判中更是如此，必須要接受慎思判斷的檢驗與評判?；蛘哒f，在案件的裁判過程中，對于很多案件，直覺可以很好地應(yīng)對或解決“合理性”問題，因為對案件形成第一印象并據(jù)此做出預(yù)判的時候，可能是最接近裁判者自己的內(nèi)心情感，同時這種情感能和法律職業(yè)者的情感進行互通，增加這一判斷在法律職業(yè)者群體中的可接受性，而這種可接受性，恰恰是對案件的裁判進行正當(dāng)化的核心標(biāo)準(zhǔn)之一。
也就是說，在整個法律體系中，所有的規(guī)范不是水平排列的，而是具有層級的，有高級規(guī)范和低級規(guī)范之別。在這一等級序列中，下級規(guī)范來自上級規(guī)范的授權(quán)，上級規(guī)范限定了下級規(guī)范的解釋域，因而構(gòu)成了下級規(guī)范的“框架”，在下位法的意涵不清晰或存在多種解釋可能性的情況下，只要不逾越出這一“框架”范圍內(nèi)，或者說下位規(guī)范的意義射程都在上位規(guī)范的意義射程之內(nèi)，就都是合法的，都是可以適用的個別規(guī)范。那么在這個射程范圍之內(nèi)，就是直覺判斷可以適用的空間，直覺有助于在“框架”范圍內(nèi)，以最快的速度獲得一個最具有法律職業(yè)共同體可接受性的個別規(guī)范，從而讓司法裁判的合理性與合法性形成有效的對接。
當(dāng)然，在涉及一些已經(jīng)形成共識或廣為關(guān)注的觀點和話題時，諸如種族、性別等，即便在“框架”內(nèi)，也可以讓直覺接受慎思的檢驗，避免直覺可能產(chǎn)生的不合理影響。此時，在合法律性與合理性形成有效對接的同時，社科法學(xué)也在不經(jīng)意間和法教義學(xué)握手言和。 初步的結(jié)論： 經(jīng)由直覺的社科法教義學(xué)
與之類似，人們在作出判斷或決策的時候，也不僅僅或者用系統(tǒng)1思考，或者用系統(tǒng)2思考，哪怕將系統(tǒng)1的范圍擴展至包括了特沃斯基和卡伊曼所說的啟發(fā)式思考（heuristic），也不能充分涵蓋人們的思維方式。所以，海寧等人才強調(diào)在現(xiàn)實中，純粹基于直覺或純粹基于深思熟慮而做出決定的案件是不存在的。相應(yīng)地，當(dāng)在經(jīng)驗層面區(qū)分不同的思考策略時，一個人應(yīng)該尋求確定兩種不同的過程各自對決策的影響大小。
不管是用系統(tǒng)1還是特沃斯基與卡伊曼的啟發(fā)式思維來判斷與決策，他們都是努力讓事情在紛繁復(fù)雜的真實世界中進行簡潔化，都是在“做減法”。對于這種“減法”的力量，獲得諾貝爾獎的西蒙教授，可以稱得上是直覺思維研究的教父級人物，他這樣預(yù)料直覺的力量：“我首要的經(jīng)驗性觀點是，在實際的復(fù)雜的選擇情形中……我們當(dāng)然不能排除這種可能性，即無意識是一種比有意識更好的決定。”
在司法裁判中，直覺可以讓裁判者產(chǎn)生類似應(yīng)激性反應(yīng)的判斷，或者能讓裁判者從案件相關(guān)的大量信息中獲取到核心的、對于裁判具有決定性的信息。由于這種直覺容納了情感，因此，直覺判斷可能更具有可接受性與合理性，因而更具有正當(dāng)性。
但是，必須要指出，司法裁判是一種需要有規(guī)范支持的判斷，任何基于直覺所做出的判斷，都需要能夠接受慎思思維，也就是形式邏輯的檢驗，脫離了規(guī)范，直覺容易“神游天外”而不受約束，連基本的合法律性都無法保障。如果說，直覺判斷是一種需要說服自己的判斷，那么慎思判斷是一種把直覺判斷和分析性判斷進行展示的判斷。
當(dāng)然，此時直覺的展示，未必是“赤裸裸”的，裁判者也不需要告訴聽眾或當(dāng)事人這種判斷來自直覺、來自自己內(nèi)心深處的反應(yīng)，而是將這種直覺用形式邏輯和審慎思考的外表“包裝”起來。也就是說，即便是極具合理性的直覺判斷，這種“赤子之心”也需要個別規(guī)范這種“正裝”來包裹。
當(dāng)然，如果把“心”當(dāng)作全部，把直覺或感情當(dāng)作法律的全部，過分強調(diào)一顆不受約束的、自由的心，缺乏了制約和保護的它可能在損害自己的時候也產(chǎn)生巨大的負(fù)外部性。如果我們能夠在面對司法裁判的時候平和地對待自己和他人，會發(fā)現(xiàn)真實世界中司法裁判既有其闡述性和表達性的一面，也有其規(guī)范性的一面，它們有機結(jié)合的后果，就是裁判在獲得合法律性的同時，具有了更大的合理性并由此獲得了更高的可接受性和正當(dāng)性。
所以，社科法教義學(xué)不僅是一種現(xiàn)象，也可以成為一個規(guī)范性命題，而銜接此二者的，是社會科學(xué)知識，當(dāng)然也包括容納了情感的直覺。
誠摯感謝葛言教授和賀欣教授的意見和建議，誠摯感謝我的學(xué)生余凌云協(xié)助所做的訪談和資料收集整理工作，但作者對文章承擔(dān)所有責(zé)任。 |
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