陳杭平

清華大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師

清華大學(xué)“仲英青年學(xué)者”

“電梯勸阻吸煙案”二審判決書一經(jīng)公布，即在民訴法學(xué)界引起熱議。

圍繞二審法院能否超出原審原告田某的上訴請(qǐng)求范圍，駁回其全部訴訟請(qǐng)求，致使其處于比一審判決更加不利的地位（連1.5萬補(bǔ)償款都無權(quán)獲得），大致形成了正反兩種觀點(diǎn)：

反對(duì)論以吳澤勇教授為代表，其在《處分原則、公共利益與糾紛解決的社會(huì)效果》一文（以下簡稱“吳文”）中指出，本案不符合《民訴法解釋》第232條第2款規(guī)定的“社會(huì)公共利益”，不構(gòu)成二審超越上訴請(qǐng)求范圍的例外情形，盡管二審法院有權(quán)對(duì)一審法律適用錯(cuò)誤進(jìn)行審查并糾正，但恰當(dāng)?shù)呐袥Q方式是在糾正法律適用錯(cuò)誤后駁回上訴，維持原判（被告仍須補(bǔ)償原告1.5萬元）。

另外，“吳文”對(duì)二審法院通過本案判決追求司法的社會(huì)效果提出異議。（在本文成稿后，澤勇教授又新發(fā)《關(guān)于電梯勸煙案二審判決的回應(yīng)與補(bǔ)充》一文，本文僅在文末略作回應(yīng)。）

肯定論以劉哲瑋副教授為代表，其在《程序完全正義：勸阻吸煙案二審判決的訴訟技術(shù)分析》一文（以下簡稱“劉文”）中認(rèn)為，雖然《民訴法解釋》第232條作為判決理由略顯不足，但作為沒有法律根據(jù)的“上訴不利變更禁止原則”并無適用余地，田某上訴請(qǐng)求包含了“對(duì)過錯(cuò)侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)和公平責(zé)任損失分擔(dān)請(qǐng)求權(quán)一并提出上訴”的內(nèi)容，二審法院對(duì)這兩項(xiàng)上訴請(qǐng)求予以審理并改判并不違反處分原則。

另外，“劉文”認(rèn)為本案不應(yīng)發(fā)回重審，依法改判才符合立法目的。

筆者在結(jié)論上持肯定論，認(rèn)為本案二審判決并無明顯程序錯(cuò)誤，在此意義上與“吳文”相左。與此同時(shí)，筆者對(duì)“劉文”的分析進(jìn)路與部分論點(diǎn)難以茍同。

與之相反，筆者主張回歸法規(guī)范本身，從《民事訴訟法》第168條及《民訴法解釋》第232條出發(fā)，來探討本案二審判決的程序正當(dāng)性、合法性。

其一，“劉文”指出，“上訴不利變更禁止原則”未被我國民訴立法及司法解釋采納，而僅停留于一種“舶來”的理論主張。

但據(jù)有的學(xué)者考察，該原則在域外已被“上訴請(qǐng)求拘束原則”所吸收，成為后者的一項(xiàng)內(nèi)容（郝振江：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》，載《寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期）。“上訴請(qǐng)求拘束原則”的典型立法例就是“對(duì)于第一審的判決，只能在申請(qǐng)變更的范圍內(nèi)變更之”（德國民訴法第536條）、“終審法院在當(dāng)事人聲明不服范圍內(nèi)進(jìn)行審理”（日本民訴法第463條）。

這與我國《民事訴訟法》第168條相比，表述方式有所不同，但內(nèi)容并無本質(zhì)區(qū)別。因此，可以認(rèn)為我國民訴法已確立了該項(xiàng)原則，在微弱的意義上也不妨說“上訴不利變更禁止原則”內(nèi)含其中。

其二，“劉文”最獨(dú)到之處在于認(rèn)為本案上訴請(qǐng)求包含了過錯(cuò)侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)和公平責(zé)任損失分擔(dān)請(qǐng)求權(quán)，以此論證二審法院對(duì)兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)均予以駁回并未超越田某的上訴請(qǐng)求范圍，但這也是該文最令人困惑和不解的部分。

一方面，根據(jù)田某提出的訴訟請(qǐng)求，可以推定依據(jù)的是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款關(guān)于過錯(cuò)損害賠償?shù)囊?guī)定。而一審法院在判決理由中才主張適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的損失分擔(dān)規(guī)定，是為判決的法律理由。田某從未依據(jù)第24條提出過訴訟請(qǐng)求，或者說該條從未成為田某的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，何以損失分擔(dān)請(qǐng)求權(quán)就變成了上訴請(qǐng)求的內(nèi)容了呢？

另一方面，田某的上訴請(qǐng)求有且僅有一項(xiàng)，即撤銷原判決，改判支持其全部訴訟請(qǐng)求（不考慮訴訟費(fèi)的承擔(dān)請(qǐng)求）。從其上訴理由來看，只主張被告楊某有過錯(cuò)，也不涉及無過錯(cuò)下的損失分擔(dān)。即使主張，也只是上訴理由，而非上訴請(qǐng)求。二審法院所應(yīng)審理者，是上訴理由是否成立，一審判決應(yīng)否撤銷（內(nèi)容是田某的過錯(cuò)損害賠償訴訟請(qǐng)求是否成立）。

至于一審法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》是否有誤，則屬于法律適用、法律理由的范疇，而非上訴請(qǐng)求所指向的審判“標(biāo)的”。該文以訴訟標(biāo)的（實(shí)體請(qǐng)求權(quán)）來理解、界定上訴請(qǐng)求的范圍，似乎有混淆一審與二審程序之區(qū)別的嫌疑。

《民事訴訟法》第168條規(guī)定，二審法院“應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”。《民訴法解釋》第232條第1款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理”。

那么，什么是上訴請(qǐng)求？

所謂“上訴請(qǐng)求”，顧名思義是指原審當(dāng)事人不服一審裁判，而合法地向二審法院提出的訴訟請(qǐng)求。上訴請(qǐng)求須在上訴期間內(nèi)以上訴狀的形式提出。例如本案中被上訴人答辯稱，“自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何法律責(zé)任”，僅僅是基于同情，愿意對(duì)原告“進(jìn)行一定費(fèi)用的捐贈(zèng)”，并非合法的上訴請(qǐng)求。通過當(dāng)事人提出的上訴請(qǐng)求，二審法院就確定了審判的“標(biāo)的”或?qū)ο蟆?/p>

當(dāng)然，上訴人圍繞上訴請(qǐng)求須提出相應(yīng)的事實(shí)及法律理由，被上訴人在必要時(shí)會(huì)針對(duì)上訴請(qǐng)求提出答辯意見及理由。由于理論上我國二審實(shí)行“續(xù)審制”，當(dāng)事人根據(jù)需要還可以提出新的事實(shí)主張及新的證據(jù)，符合法定情形的也有權(quán)申請(qǐng)二審法院調(diào)取新的證據(jù)。

這些訴訟資料連同原審案卷中與上訴請(qǐng)求有關(guān)的部分，共同構(gòu)成二審的實(shí)體內(nèi)容及審判基礎(chǔ)。由此，形成“上訴請(qǐng)求-事實(shí)（法律）理由-證據(jù)資料”的包含關(guān)系，并確定二審審判的范圍。

以本案為例，田某在上訴狀中提出的上訴請(qǐng)求為撤銷一審判決，改判支持其全部訴訟請(qǐng)求。田某所提出的上訴理由有以下四點(diǎn)：

原則上二審法院應(yīng)圍繞田某的上訴請(qǐng)求，審理其所提出的事實(shí)及法律理由是否成立，從而在判決主文中作出回應(yīng)：支持、部分支持或者駁回。就此而言，本案二審判決第一項(xiàng)支持了上訴請(qǐng)求，即撤銷了一審判決，但第二項(xiàng)“駁回田某的訴訟請(qǐng)求”完全超出了上訴請(qǐng)求，直接違背上訴請(qǐng)求的意旨。

而本案二審判決是否程序違法，就取決于其是否符合《民訴法解釋》第232條第2款規(guī)定的例外情形。

如果將《民事訴訟法》第168條及《民訴法解釋》第232條第1款理解為“上訴請(qǐng)求拘束原則”的話，那么在我國該原則一直存在著例外。

從1992年《民訴法意見》第180條規(guī)定的“對(duì)上訴人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請(qǐng)求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正”，到1998年《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第35條規(guī)定的“判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會(huì)公共利益或者他人利益的除外（當(dāng)事人沒有提出上訴請(qǐng)求也應(yīng)審查）”，再到2015年《民訴法解釋》第232條第2款將例外調(diào)整為“一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”，可以清晰地發(fā)現(xiàn)司法解釋層面的例外范圍趨向限縮。

這是當(dāng)事人主義訴訟模式在我國逐漸落地生根的生動(dòng)體現(xiàn)。

換言之，當(dāng)事人得就一審裁判的哪些內(nèi)容聲明不服的處分權(quán)越來越受尊重，并更具制度內(nèi)涵。

應(yīng)當(dāng)說，這種例外確有其必要。

首先，誠如“劉文”指出的，我國并未如域外通常的立法例那樣設(shè)置“附帶上訴”制度（即被上訴人有權(quán)在收到上訴狀之日起一定期間內(nèi)提起上訴，從而擴(kuò)大上訴審理的范圍），過于嚴(yán)格地適用“上訴請(qǐng)求拘束原則”缺乏必要的輔助制度作支撐。

其次，二審法院負(fù)有審級(jí)監(jiān)督功能。二審法官在查閱書面材料、開庭審理或詢問當(dāng)事人的基礎(chǔ)上，有可能發(fā)現(xiàn)原審裁判存在著上訴請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)及法律理由之外的事實(shí)認(rèn)定或法律適用錯(cuò)誤，基本事實(shí)認(rèn)定不清，或者程序違法事項(xiàng)。如果坐視不理，等到裁判生效后再通過審判監(jiān)督程序、第三人撤銷之訴等予以糾正，并不符合裁判終局性、訴訟經(jīng)濟(jì)性的原理。

事實(shí)上，如果二審認(rèn)為案件依法不應(yīng)由法院受理的，可以不顧上訴請(qǐng)求，直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴（《民訴法解釋》第330條）；認(rèn)為違反專屬管轄規(guī)定的，也可以不顧上訴請(qǐng)求，裁定撤銷原裁判并移送有管轄權(quán)的法院（《民訴法解釋》第331條）。這些都可視作違反訴訟法的禁止性規(guī)定，構(gòu)成“上訴請(qǐng)求拘束原則”的例外。

但是，究竟哪些情形可構(gòu)成例外？

這一事關(guān)二審中當(dāng)事人處分權(quán)、法院職權(quán)之邊界的重大問題尚未形成解釋論上的確定答案。常見的似乎是“違反法律禁止性規(guī)定”與“損害他人合法權(quán)益”兩種情形。

對(duì)此，筆者的基本立場(chǎng)是：

本案二審判決罕見的用了相當(dāng)篇幅論述為何屬于“損害社會(huì)公共利益”，也即構(gòu)成《民訴法解釋》第232條第2款規(guī)定的例外情形。摘錄如下：

而“吳文”的基本論點(diǎn)，就在于本案不屬于損害社會(huì)公共利益。其主要理由是：

從本案牽涉的利益屬性來看，顯然“吳文”的觀點(diǎn)更具有說服力，而二審判決理由顯得很牽強(qiáng)。

本案屬于生命權(quán)糾紛，是受害人家屬起訴被告請(qǐng)求損害賠償，不能僅因?yàn)楸桓娴膭褡栉鼰熜袨楹戏ㄕ?dāng)，有利于“減少煙霧對(duì)環(huán)境和身體的侵害，保護(hù)公共環(huán)境，保障公民身體健康，促進(jìn)文明、衛(wèi)生城市建設(shè)”（摘自二審判決書），就改變?cè)V訟標(biāo)的的私益性質(zhì)。

但同樣不能否認(rèn)的是，除煙民外公眾對(duì)在電梯等公共場(chǎng)合被迫吸二手煙普遍反感，而勸阻又極易產(chǎn)生糾紛。在法律上對(duì)勸阻公共場(chǎng)合的吸煙行為作出評(píng)價(jià)，是一個(gè)公眾普遍關(guān)注的話題，也不無釋放司法信號(hào)，引導(dǎo)社會(huì)行為規(guī)范、社會(huì)秩序形成的意義。

考慮到本案在二審期間已在網(wǎng)絡(luò)上形成一定輿論，寬泛的說已成為一個(gè)公共議題。就此而言，本案二審判決適用“損害社會(huì)公共利益”這一例外，并非絕對(duì)不可接受。

而在以下兩種意義上，本案構(gòu)成“上訴請(qǐng)求拘束原則”之例外的正當(dāng)性得以補(bǔ)強(qiáng)：

其一，本案屬于比較典型的法律適用錯(cuò)誤，而法院有責(zé)任正確適用法律，并不受當(dāng)事人法律適用主張的拘束。因此，相較于事實(shí)認(rèn)定，二審法院更有理由超越當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求及其理由，而對(duì)一審裁判的法律適用進(jìn)行審理。

假設(shè)本案二審判決未糾正一審法律適用錯(cuò)誤，根據(jù)《民事訴訟法》第200條第（6）項(xiàng)“原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的”，田某有權(quán)申請(qǐng)?jiān)賹?，由于該法律適用錯(cuò)誤影響判決結(jié)果，并非無害錯(cuò)誤（harmless error），法院理應(yīng)立案再審并予以改判。如此一來，最終結(jié)果并無二致，卻再次犧牲了判決的終局性，也不符合訴訟的經(jīng)濟(jì)性，殊為不當(dāng)。

其二，一直以來法院因習(xí)慣“和稀泥”受到詬病，尤其是幾年前“彭宇案”的二審法院以調(diào)解結(jié)案而令人倍感失望。在這樣的社會(huì)輿論背景下，本案如處理不當(dāng)，是否再次引發(fā)法院系統(tǒng)的信任危機(jī)也為未可知。

因此，在特定情形下，似乎可以將司法公信力納入“社會(huì)公共利益”的考量范圍。當(dāng)然，這一因素僅在極個(gè)別的熱點(diǎn)案件中才可被考慮，而在普通案件中絕不能作參考。在此意義上，本案的程序操作不應(yīng)被當(dāng)作一種模范，而只能是無奈下的個(gè)例。

本案原判決不屬于“認(rèn)定基本事實(shí)不清”或“遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序”，因此不符合《民事訴訟法》第170條第1款第（3）、（4）項(xiàng)的規(guī)定，二審不得發(fā)回重審。

“吳文”認(rèn)為比較恰當(dāng)?shù)呐袥Q方式，是一方面認(rèn)定一審判決“適用公平原則判決楊某補(bǔ)償田某某15000元，屬于適用法律錯(cuò)誤”，另一方面“因?yàn)樵瓕彵桓鏃钅硾]有上訴，出于尊重當(dāng)事人處分權(quán)的考慮，本院對(duì)原審判決不予糾正”，并判決駁回上訴，維持原判。

這一方案頗為巧妙，初看是兩全其美之策。其內(nèi)在邏輯是，對(duì)法律適用錯(cuò)誤進(jìn)行審理并確認(rèn)，但不予糾正。

但是，這一邏輯自相矛盾，并不符合《民訴法解釋》第232條第2款的規(guī)定。該款表述為：“當(dāng)事人沒有提出請(qǐng)求的，不予審理，但……的除外”。

經(jīng)過審理，如發(fā)現(xiàn)一審裁判事實(shí)認(rèn)定或法律適用有錯(cuò)誤，或者基本事實(shí)不清、程序嚴(yán)重違法，就應(yīng)該予以撤銷、改判或發(fā)回，而不可能出現(xiàn)經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)法律適用存在影響判決結(jié)果的錯(cuò)誤，又不予糾正的。

因此，在現(xiàn)有制度框架下，本案二審判決只能在兩種方案中擇一：

畢竟，“上訴請(qǐng)求拘束原則”的例外至少有司法解釋明文作依據(jù)，而“上訴不利變更禁止原則”在理論上已被“上訴請(qǐng)求拘束原則”所吸收。在法解釋論上，如規(guī)則A已被規(guī)則B所吸收，而規(guī)則C構(gòu)成規(guī)則B的例外，則A很難成為阻止C適用的有力理由。

至于哪一種方案更為可取，相信讀者自有判斷。

本案二審以“損害社會(huì)公共利益”為由突破“上訴請(qǐng)求拘束原則”，造成當(dāng)事人在未提出上訴請(qǐng)求的情況下被剝奪了一審已獲得的判決利益，確有公權(quán)（法院職權(quán)）侵犯私權(quán)（當(dāng)事人處分權(quán)）的嫌疑。

但如上文所分析的，這是一種應(yīng)對(duì)特殊個(gè)案的、訴訟法（司法解釋）上有根據(jù)、法理上大致說得通的程序操作方式。

本案的實(shí)體判決或可彰顯，但程序操作則只具有個(gè)案意義。至于第232條第2款“社會(huì)公共利益”的內(nèi)涵，則與“法律禁止性規(guī)定”、“國家利益”、“他人合法權(quán)益”一樣，留待實(shí)務(wù)的發(fā)展與解釋論的作業(yè)，慢慢獲得充實(shí)、明確。筆者也很樂意參與其中。

吳澤勇教授在其新作中用極具感染力的語言稱：“如果一審法律適用錯(cuò)誤就撤銷原判，那么我國民事訴訟上訴中的處分原則可以說瞬間坍塌了一半。隨之坍塌的，則是幾十年建立起來的當(dāng)事人主義訴訟模式”。

筆者以為，