先合同義務(wù)及違反先合同義務(wù)之責(zé)任形態(tài)研究
發(fā)布日期：2004-07-08 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)
「內(nèi)容提要」先合同義務(wù)是締約當(dāng)事人在締約過程中依法承擔(dān)彼此基于誠信原則產(chǎn)生的遵守信用義務(wù)。先合同義務(wù)始于要約生效，終于合同生效。違反先合同義務(wù)的責(zé)任形態(tài)包括締約過失責(zé)任和效力過失責(zé)任兩種。
「關(guān) 鍵 詞」先合同義務(wù)/締約過失責(zé)任/效力過失責(zé)任
「 正 文 」
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）全面借鑒國外優(yōu)秀立法成果，結(jié)合我國實(shí)踐，在立法上將合同義務(wù)區(qū)分為合同義務(wù)和合同附隨義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上全面重構(gòu)了違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)體系。由于作為附隨義務(wù)之一的先合同義務(wù)在我國原合同法律以及《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中均沒有明確規(guī)定，我國合同法理論對此研究不夠，實(shí)務(wù)部門也十分缺乏處理這類案件的經(jīng)驗(yàn)。本文試對先合同義務(wù)及違反該義務(wù)的責(zé)任形態(tài)作一探析，以作引玉之磚。
一
何謂先合同義務(wù)？目前學(xué)界主要有兩種不同的表述。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先合同義務(wù)指在訂立合同的過程中，合同成立之前所發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第181頁。）
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，先合同義務(wù)指“契約生效前，契約雙方當(dāng)事人所負(fù)的附隨義務(wù)”。（注：陳麗萍、黃川：《論先契約義務(wù)》，《中國法學(xué)》1997年第4期。）
筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)存在以下一些不足：（1 ）先合同義務(wù)究竟是什么性質(zhì)的義務(wù)？這里未作明確說明。我們知道先合同義務(wù)與合同義務(wù)是不同性質(zhì)的義務(wù)。如果合同義務(wù)是指合同生效對當(dāng)事人產(chǎn)生的遵守合同條款的義務(wù)，那么，先合同義務(wù)與后合同義務(wù)都應(yīng)當(dāng)歸屬于合同附隨義務(wù)范疇。因此，先合同義務(wù)是指締約雙方應(yīng)遵守的附隨義務(wù)。（2）將先合同義務(wù)的時(shí)間范圍界定為“合同成立”，縮小了先合同義務(wù)發(fā)生的時(shí)間范圍。一般情況下，合同成立即產(chǎn)生效力，但對依法應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同等，雖然合同成立并不馬上產(chǎn)生效力，按第一種觀點(diǎn)，這些合同成立至生效期間締約雙方的信賴義務(wù)就不屬于先合同義務(wù)。顯然，這在理論上是欠妥當(dāng)?shù)?，也會?dǎo)致這一階段違反合同附隨義務(wù)的責(zé)任形態(tài)無法確定，人為地割裂了合同法構(gòu)建的責(zé)任形態(tài)體系的完整性。
第二種觀點(diǎn)值得肯定的是：首先，它表明了先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)；其次，在時(shí)間界點(diǎn)上，將“合同生效”作為先合同義務(wù)與合同義務(wù)的臨界點(diǎn)，從而完整地涵蓋了先合同義務(wù)的發(fā)生和存在范圍。但該觀點(diǎn)在邏輯上仍存在表達(dá)欠精當(dāng)?shù)娜毕荨?BR data-filtered="filtered">
筆者認(rèn)為，先合同義務(wù)是指合同生效前，締約雙方因締結(jié)合同而依法應(yīng)承擔(dān)的彼此遵守信用的一種合同附隨義務(wù)。這一概念表明：
1.先合同義務(wù)是特定當(dāng)事人之間發(fā)生的義務(wù)，即在締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人之間存在的義務(wù)。其義務(wù)的主體是特定的。
2.先合同義務(wù)是一種合同附隨義務(wù)，有別于合同義務(wù)。合同附隨義務(wù)按時(shí)間點(diǎn)劃分可分為先合同義務(wù)（生效前）、后合同義務(wù)（履行完畢后）和合同中義務(wù)（即生效后至履行完畢期間）。先合同義務(wù)即為合同生效前之附隨義務(wù)。
3.先合同義務(wù)是一種法律義務(wù)，即是法律強(qiáng)制締約雙方承擔(dān)的義務(wù)，而不是由合同雙方自我約定的義務(wù)。因此，違反先合同義務(wù)的行為是違法行為而不是違反合同的行為。
4.先合同義務(wù)的內(nèi)容是當(dāng)事人間的信用關(guān)系，即遵守信用的義務(wù)。對于先合同義務(wù)的內(nèi)容究竟是什么，學(xué)界尚未深入研究。較為流行的看法是，認(rèn)為先合同義務(wù)就是締約過失責(zé)任。筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任形態(tài)，其前提是對義務(wù)的違反，而違反則需以義務(wù)存在為先導(dǎo)，因此，將締約過失責(zé)任與先合同義務(wù)等同在理論上是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，兩個(gè)完全陌生的人之間由于意圖締結(jié)合同而彼此向?qū)Ψ秸故咀约菏怯行庞玫模舜艘蚕鄳?yīng)地信賴對方是守信用的人，這種信賴以付出自己信用為對價(jià)，正是在彼此信賴的基礎(chǔ)上，締約雙方才有可能建立特定合同關(guān)系。因此，我認(rèn)為，先合同義務(wù)的義務(wù)內(nèi)容就是當(dāng)事人間的互守信用，背信行為即為違反該義務(wù)的行為。
5.先合同義務(wù)是締約雙方在締約過程中應(yīng)承擔(dān)的信用義務(wù)。這說明先合同義務(wù)在時(shí)間范圍上也是特定的。先合同義務(wù)始于何時(shí)？有無時(shí)間界點(diǎn)？學(xué)界尚未深入研討。本不相干的雙方由不相識到相識，由相識到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趨強(qiáng)，但不管他們彼此對對方有多強(qiáng)的信賴感，只要他們停留在一般關(guān)系之內(nèi)，沒有打算也沒有實(shí)際行動建立特定合同關(guān)系，任何一方由于信賴對方而付出代價(jià)造成損失的，均應(yīng)由自己承擔(dān)，理由是他違反了對自身保護(hù)應(yīng)有的注意義務(wù)。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第182 頁。）所以，筆者認(rèn)為，先合同義務(wù)的產(chǎn)生不是以當(dāng)事人是否有彼此信賴感為條件，而應(yīng)當(dāng)以訂立合同過程的發(fā)動為起始。具體而言，應(yīng)以要約生效作為先合同義務(wù)產(chǎn)生的起點(diǎn)。這主要是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約才對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進(jìn)入特定的信賴領(lǐng)域，雙方當(dāng)事人也只有在此種情況下才可能基于信賴對方而作出締結(jié)合同的必要準(zhǔn)備等實(shí)質(zhì)性工作，對于違反先合同義務(wù)進(jìn)行制裁才有實(shí)際意義。先合同義務(wù)終于何時(shí)？前面已提及，應(yīng)以合同生效作為界點(diǎn)。當(dāng)然，單就人與人之間的信用關(guān)系而言，其發(fā)生、發(fā)展是由無到有、由弱到強(qiáng)的彼此影響的互動過程，本身不可能用一個(gè)時(shí)間點(diǎn)界定其產(chǎn)生、終結(jié)。但是，《合同法》設(shè)置違反先合同義務(wù)的責(zé)任形態(tài)不是保護(hù)公民之間的一般信賴關(guān)系，而是保護(hù)特定締約人間的信賴關(guān)系。因此，先合同義務(wù)的信賴關(guān)系，在時(shí)間范圍上也是對應(yīng)于始于締約終于合同生效，在此期間違反先合同義務(wù)才承擔(dān)違反先合同義務(wù)的責(zé)任。在此之外，違反信用原則，則可能導(dǎo)致的是承擔(dān)另外的責(zé)任。
二
違反先合同義務(wù)的行為有可能發(fā)生在兩個(gè)時(shí)間段：一是要約生效始至合同成立止，通稱為合同締結(jié)過程中；二是合同成立后至合同生效前。在合同締結(jié)過程中違反先合同義務(wù)的責(zé)任形態(tài)是締約過失責(zé)任。
?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任的成立條件
締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)的主要責(zé)任形態(tài)。它是指締約人在締約過程中故意或過失地違反先合同義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。除須存在違反前述先合同義務(wù)這一前提外，其構(gòu)成條件還須包括：
1.締約過程中存在過錯(cuò)。這里的過錯(cuò)包括故意或過失。因此，締約過失責(zé)任不是無過錯(cuò)責(zé)任，而是過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，過錯(cuò)的具體表現(xiàn)形式有：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 即締約一方?jīng)]有訂立合同的誠意，假借訂立合同與對方進(jìn)行磋商，以獲取不當(dāng)利益和損害對方利益的行為。（2 ）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。這包括兩方面：一方面對業(yè)已存在的與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)進(jìn)行隱瞞。例如，對代理權(quán)已被終止、法人已被注銷、營業(yè)范圍已被變更、擬交付的合同標(biāo)的物已滅失等直接影響合同效力或履行的重要事實(shí)進(jìn)行隱瞞。另一方面表現(xiàn)為故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r，可以是無中生有進(jìn)行捏造，也可以是以少報(bào)多等虛夸，這些情況足以使對方當(dāng)事人作出違背其真實(shí)意志的意思表示，以實(shí)現(xiàn)一方欺詐性訂立合同之目的。隱瞞重要事實(shí)和提供虛假情況，在實(shí)踐中往往交織在一起，兩者互相聯(lián)系，都是欺詐的表現(xiàn)形式。（3 ）其他違背誠實(shí)信用原則的行為。這里的“其他”，《合同法》沒有列舉，究竟包括哪些具體行為，應(yīng)根據(jù)先合同義務(wù)的內(nèi)容及《民法通則》“誠實(shí)信用原則”的要求進(jìn)行把握。常見的有：1）締約一方未盡必要的通知、協(xié)助義務(wù)， 而導(dǎo)致對方締約成本增加而致財(cái)產(chǎn)損失；2 ）締約一方未履行告知義務(wù)而導(dǎo)致對方利益損失的；3）締約一方未盡照顧、 保護(hù)義務(wù)而致對方當(dāng)事人人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的行為等等。
值得注意的是，《合同法》第43條也規(guī)定了先合同義務(wù)，即訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，對方當(dāng)事人不得泄露或者不正當(dāng)使用的義務(wù)。締約一方由于過錯(cuò)而泄露或者不正當(dāng)使用該項(xiàng)秘密的行為是一種特殊的違背誠實(shí)信用原則的行為，也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。只不過這種泄露或不正當(dāng)使用對方商業(yè)秘密的行為，可能是發(fā)生在訂立合同的過程中，也可能是發(fā)生在合同成立后甚至合同履行完畢之后。如果泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密發(fā)生于締約過程中，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2.由于過錯(cuò)而導(dǎo)致了對方信賴?yán)娴膿p失。締約一方由于信賴合同有效成立，但由于對方違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為而遭受了利益損失，是違反義務(wù)一方承擔(dān)締約過失責(zé)任的必要條件。如果締約一方?jīng)]有信賴?yán)鎿p失，則談不上責(zé)任成立。
信賴?yán)娴膿p失包括哪些范圍？學(xué)者們均有不同理解。有的認(rèn)為信賴?yán)婢褪侵敢环疆?dāng)事人信賴合同成立后因合同履行可能獲得的利益，利益損失就是指這種可能獲得的利益的損失，因而，其賠償范圍以不超過履行利益為限。這種觀點(diǎn)以日本、德國學(xué)者居多。也有的認(rèn)為信賴?yán)媸侵妇喖s一方如無對方違反義務(wù)行為而所處的狀態(tài)，其利益損失則以這種狀態(tài)因?qū)Ψ竭`反義務(wù)而改變所造成的損失。這種觀點(diǎn)以我國臺灣地區(qū)的學(xué)者王澤鑒先生為主。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。 ）祖國大陸的學(xué)者對損失的界定以及損失計(jì)算的方法也是意見紛呈，莫衷一是。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。）我認(rèn)為，王澤鑒先生所持觀點(diǎn)應(yīng)予肯定，理由是：締約無過錯(cuò)方完全是基于誠實(shí)信用原則而與對方締結(jié)合同的，在對方也是按誠實(shí)信用原則進(jìn)行締約活動時(shí)，當(dāng)事人期待利益是可預(yù)測的。而由于對方違反義務(wù)使得無過錯(cuò)方改變了締約中應(yīng)有狀態(tài)，如支付額外成本、增加了風(fēng)險(xiǎn)、身體健康受損、秘密被泄露等，這些損失是由于對方過錯(cuò)使當(dāng)事人締約過程中所處狀態(tài)變更而生。因此，沒有對方違反先合同義務(wù)的行為存在時(shí)，締約一方所處狀態(tài)即為信賴?yán)嬷A(chǔ)。因而，我認(rèn)為，具體計(jì)算信賴?yán)鎿p失時(shí)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反先合同義務(wù)的具體表現(xiàn)形式而具體分析。例如，當(dāng)一方當(dāng)事人違反保護(hù)義務(wù)而致對方身體健康受損害時(shí)，身體健康受損所造成的直接損失、間接損失均應(yīng)計(jì)算在內(nèi)；當(dāng)一方當(dāng)事人違反保密義務(wù)而故意泄露秘密時(shí)，則秘密泄露造成的所有財(cái)產(chǎn)利益損失（包括間接損失）都是損失范圍。當(dāng)然，我國法律關(guān)于間接損失沒有一套嚴(yán)格的計(jì)算、賠償標(biāo)準(zhǔn)，違反先合同義務(wù)哪些間接損失應(yīng)予賠償、哪些不應(yīng)賠償尚需根據(jù)實(shí)踐逐步摸索，總結(jié)出一套適應(yīng)我國社會情況的標(biāo)準(zhǔn)。
3.締約過錯(cuò)行為與利益損失之間存在因果關(guān)系。即無過錯(cuò)一方信賴?yán)娴膿p失是由于另一方過錯(cuò)行為所引起，過錯(cuò)行為與損失之間具有因果聯(lián)系。對于因果聯(lián)系的性質(zhì)，有不同理解。有的主張必須是必然因果關(guān)系；有的主張除必然因果關(guān)系之外，還可以是偶然因果關(guān)系。我認(rèn)為，締約過失責(zé)任作為一種特殊的民事責(zé)任，締約過錯(cuò)行為與利益損失之間的因果關(guān)系可以是必然因果關(guān)系，也可以是偶然因果關(guān)系，還可以是相當(dāng)因果關(guān)系（即以一般人認(rèn)為在同等條件下有發(fā)生同種損害的可能性來認(rèn)定因果關(guān)系）。如果不能確認(rèn)因果關(guān)系的存在，締約過失責(zé)任也就不成立。
?。ǘ┚喖s過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)
締約過失責(zé)任之“過失”發(fā)生于締約之際，因締約過失而導(dǎo)致相對人的損害，如果法律任憑其發(fā)生而置之不理，則必然招致人們對法律公平正義精神的懷疑。但是，締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)到底何在？認(rèn)識并未統(tǒng)一，學(xué)說和判例上的主張歸納起來有如下四種：（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創(chuàng)與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998 年第3期。）
1.法律行為說。該觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者耶林認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約。當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為，盡管當(dāng)事人意欲訂立的契約后來可能并未成立，但其締約之際的磋商行為已經(jīng)形成了一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，此種關(guān)系具有“類似契約的性質(zhì)”，而締約過失責(zé)任不過就是違反此“默示的締結(jié)責(zé)任契約”的結(jié)果。因此，締約過失行為本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的“先契約義務(wù)”之違約行為。（注：參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第81頁。）
2.侵權(quán)行為說。該說認(rèn)為締約上的過失是一種侵權(quán)行為，它違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，并且完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成條件，因締約過失而生損害，應(yīng)依侵權(quán)行為法進(jìn)行保護(hù)。在《德國民法典》制定后10年內(nèi)，締約過失責(zé)任理論基礎(chǔ)的流行觀點(diǎn)就是侵權(quán)行為說。同時(shí)，法國有不少學(xué)者援引《法國民法典》第1382條關(guān)于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因過失或疏忽所造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定，支持這一說法。
3.法律規(guī)定說。該說為布洛克所提倡，他認(rèn)為締約上的過失行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的違法行為，而締約上的過失責(zé)任則屬違法責(zé)任中一種獨(dú)立的類型。因?yàn)榫喖s上的過失行為所違反的義務(wù)對一切人具有普遍性意義，故不應(yīng)視為當(dāng)事人約定義務(wù)，而應(yīng)視為法定一般義務(wù)。其內(nèi)容中不僅包括關(guān)心、照顧、協(xié)助、保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)免遭損害的義務(wù)，而且還包括違反此義務(wù)者即構(gòu)成過失。德國最高法院曾以“法律行為說”確定締約過失責(zé)任，但后來認(rèn)為其理論根據(jù)不足，遂采取類推的辦法，認(rèn)為《德國民法典》中的有關(guān)規(guī)定也包括了一項(xiàng)基本原則，即因締約上的過失致人損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。這實(shí)際上是承認(rèn)了締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)源于法律上的規(guī)定。
4.誠信原則說。該說認(rèn)為基于誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締約之際應(yīng)從尊重對方出發(fā)，盡交易上必要的注意，履行締約過程中的互相協(xié)助、照顧、保護(hù)等義務(wù)，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的預(yù)期目的；如有違反，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
以上諸學(xué)說中，法律行為說混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的關(guān)系。所謂的“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，純屬擬制當(dāng)事人的意思，其理論基礎(chǔ)尚不能令人信服。“侵權(quán)行為說”雖然把締約過失納入侵權(quán)行為法簡單明了，而且確實(shí)也有一定的法理基礎(chǔ)，但正如王利明先生指出的那樣：“一方面，締約過失所侵害的對象是信賴?yán)?，此種利益是否屬于侵權(quán)法所保護(hù)的利益，值得研究；另一方面，在侵權(quán)行為發(fā)生之前加害人與受害人之間已具有締約關(guān)系，基于此種關(guān)系，雙方具有合理的信賴?yán)妗！比绻淮嬖诰喖s關(guān)系，則一方的過失行為致他方損害，不應(yīng)按締約過失責(zé)任而應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第595頁。）因此， 締約過失行為與侵權(quán)行為還是有質(zhì)的區(qū)別的?！胺梢?guī)定說”的缺陷在于倘若遇到法律未有明確規(guī)定者，通常由學(xué)者對該情形應(yīng)否適用締約過失責(zé)任進(jìn)行解釋，學(xué)理上解釋的不同，容易造成法官對判決根據(jù)取舍的左右為難，以至于得出不同的結(jié)果。（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創(chuàng)與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第3期。）筆者認(rèn)為， “誠信原則說”符合《合同法》的立法精神。首先，它是對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時(shí)必須具備誠實(shí)、善良的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動起著指導(dǎo)作用；其次，誠實(shí)信用原則是對法官自由裁量權(quán)的授予。（注：參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第79頁。）至此即可以認(rèn)定，受害人因締約過失而遭受損失就可直接依誠實(shí)信用原則得到賠償，法官也可直接憑借內(nèi)心蘊(yùn)涵的衡平、正義等民法精神給予受害人以支持。前文已論及，當(dāng)事人為締約而進(jìn)行磋商之際，已由一般的普通關(guān)系進(jìn)入一種法律上的“特殊結(jié)合關(guān)系”（即信賴關(guān)系）。由于這種信賴關(guān)系比在一般關(guān)系中更為密切，因而任何一方不注意都容易給對方造成損失，法律就對其規(guī)定較高的注意義務(wù)。當(dāng)事人停留于不作為狀態(tài)并不足夠，只有作為義務(wù)才算達(dá)到要求，即應(yīng)負(fù)互相協(xié)助、互相照顧、互通情況、保護(hù)對方等項(xiàng)義務(wù)。（注：參見崔建遠(yuǎn)：《締約上過失責(zé)任論》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1992年第3期。 ）而這些義務(wù)正是誠實(shí)信用原則的基本要求。筆者認(rèn)為，《合同法》第42條“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”的概括性規(guī)定，十分明確地揭示了締約過失責(zé)任行為的本質(zhì)，不是其他行為而正是違反誠實(shí)信用原則的行為，這就解決了原有法律未能解決的法律適用問題，明確了誠實(shí)信用原則為締約過失責(zé)任的裁判依據(jù)。
?。ㄈ┚喖s過失的責(zé)任承擔(dān)方式
根據(jù)《合同法》第42、43條以及《合同法》第3 章關(guān)于合同效力的規(guī)定，同時(shí)結(jié)合《民法通則》第61條的規(guī)定，承擔(dān)締約過失責(zé)任的方式，以損害賠償為主要方式，此外還可以適用返還財(cái)產(chǎn)等方法。顯然這些責(zé)任方式是法定的，不是當(dāng)事人合同約定的。損害賠償數(shù)額的多少，應(yīng)當(dāng)與過錯(cuò)的大小相適應(yīng)。信賴?yán)鎿p失完全是由締約過失一方造成的，過錯(cuò)方應(yīng)全額賠償；雙方有過錯(cuò)的，則各自承擔(dān)部分賠償數(shù)額。
三
如前所述，違反先合同義務(wù)的行為也可能發(fā)生在合同成立后至合同生效前這一時(shí)間階段。大多數(shù)人都認(rèn)為，當(dāng)事人在合同成立后至合同生效前這一階段如果違反合同附隨義務(wù)，致合同對方當(dāng)事人利益損失，依法應(yīng)承擔(dān)一定的民事責(zé)任。但這里的責(zé)任形態(tài)是什么，學(xué)界卻有不同理解。
有人認(rèn)為，這種情況應(yīng)適用締約過失責(zé)任。但我認(rèn)為，所謂締約過失之“締約”應(yīng)是指合同的訂立過程，締約過失之“過失”應(yīng)是合同訂立過程中的過失。合同已成文，顯然已經(jīng)終結(jié)了訂約過程。所以，合同成立之后至合同生效之前，一方當(dāng)事人違背先合同義務(wù)致對方利益損害的行為，不屬于締約過錯(cuò)行為，不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。那么，在締約過程中有違背誠實(shí)信用原則的過錯(cuò)發(fā)生但其效果延續(xù)至合同成立之后，是否適用締約過失責(zé)任？例如，締約時(shí)一方隱瞞重大事實(shí)與對方訂立合同，但合同是經(jīng)批準(zhǔn)方可生效的合同，結(jié)果在審批時(shí)因發(fā)現(xiàn)合同違反規(guī)定未被批準(zhǔn)。對此，有的同志認(rèn)為既可以依締約過失責(zé)任處理，也可以依違反先合同義務(wù)的特殊責(zé)任處理。我認(rèn)為，不管締約過失的效果是產(chǎn)生在訂立合同的過程中，還是產(chǎn)生在合同成立后，甚至產(chǎn)生在合同的履行期間，只要該過失產(chǎn)生于締約過程中，均應(yīng)按締約過失責(zé)任處理。因此，在合同成立后至合同生效前這一期間，合同一方當(dāng)事人違反合同附隨義務(wù)，肯定不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。
還有人認(rèn)為，這一階段違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為，應(yīng)按違約責(zé)任處理。但我認(rèn)為，違約責(zé)任以合同生效為前提，違反的是合同約定的義務(wù)，而此處所指合同雖已成立但尚未生效，適用違約責(zé)任沒有基礎(chǔ)；再則，這里違反的是先合同義務(wù)，即法定的合同附隨義務(wù)，而不是當(dāng)事人約定的合同義務(wù)。所以，對于合同成立后至合同生效前所發(fā)生的違反先合同義務(wù)的行為適用違約責(zé)任也是錯(cuò)誤的。
既然不能適用締約過失責(zé)任，也不能適用違約責(zé)任，那么，這種責(zé)任形態(tài)只能是一種特殊的責(zé)任形態(tài)?？紤]其過錯(cuò)發(fā)生于合同成立后至合同生效前，筆者稱其為效力過失責(zé)任。
所謂效力過失責(zé)任乃指合同成立后至合同生效前一方當(dāng)事人因違反先合同義務(wù)而使對方信賴?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任形態(tài)與締約過失責(zé)任同屬于違反先合同義務(wù)的民事責(zé)任，成立條件均以違反先合同義務(wù)為前提，均要造成一方信賴?yán)鎿p失且有因果關(guān)系。此外，它還有自身的特殊性：
1.違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為必須是發(fā)生于合同成立至生效期間。前文已論及，先合同義務(wù)始于要約生效止于合同生效。合同成立即生效是普遍現(xiàn)象，合同成立不生效是特殊現(xiàn)象。效力過失責(zé)任即為在這一特殊現(xiàn)象中平衡雙方利益而創(chuàng)設(shè)，因而，其違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為就只能發(fā)生在合同成立至生效這一期間（或過程）。這一點(diǎn)也是效力過失責(zé)任與締約過失責(zé)任最重要的區(qū)別。
2.效力過失責(zé)任違反先合同義務(wù)的樣態(tài)有其特殊性。依《合同法》規(guī)定，合同成立不立即生效的情況有：（1）法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的合同；（2 ）當(dāng)事人約定附生效條件而條件尚未成就的合同；（3 ）當(dāng)事人約定附生效期限而期限未屆至的合同。這些合同成立后，待其生效須經(jīng)過一個(gè)或長或短的期間。這一期間雙方當(dāng)事人雖然尚不受合同約定內(nèi)容之拘束，但合同既然已成立，當(dāng)事人之間也就不同于締約過程中的關(guān)系。就信賴關(guān)系而言，雙方已是特定或定型了的合同雙方，負(fù)有更高的誠實(shí)信用義務(wù)。合同成立后，往往當(dāng)事人為履行合同作充分準(zhǔn)備，一方違背這一義務(wù)，有可能給對方造成較之合同未成立時(shí)更大的損失。這一期間，違背先合同義務(wù)的行為表現(xiàn)通常有：（1）惡意阻止合同生效，如不報(bào)批準(zhǔn)、不辦理登記手續(xù)；（2）過失導(dǎo)致合同無法生效，即基于重大過失使合同生效條件喪失；（3 ）違背協(xié)助、告知、保護(hù)、保密等義務(wù)，致對方利益受到損失；（4 ）其他違背誠實(shí)信用原則的行為，如惡意促使或阻止條件成就等。
效力過失責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)也是以損害賠償、返還財(cái)產(chǎn)為主要方式。
四
在理解、適用締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任時(shí)，有幾個(gè)概念應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格區(qū)分。
締約過失責(zé)任與效力過失責(zé)任。這兩者同屬于違反先合同義務(wù)的民事責(zé)任。在合同責(zé)任體系中，締約過失責(zé)任與效力過失責(zé)任是銜接關(guān)系，（注：合同責(zé)任體系包括締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任、違約責(zé)任、違反后合同義務(wù)責(zé)任等。）責(zé)任構(gòu)成要件基本相同。兩者的主要區(qū)別在于過錯(cuò)發(fā)生的階段不同。締約過失責(zé)任發(fā)生于締約過程中，效力過失責(zé)任發(fā)生于合同成立至生效這一特殊過程中。大多數(shù)合同成立之時(shí)也就是合同生效之時(shí)，因而締約過失責(zé)任可以適用絕大多數(shù)合同締約過程，而效力過失責(zé)任則只是少數(shù)合同中的特殊責(zé)任形態(tài)。
締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任與違約責(zé)任。根據(jù)《合同法》規(guī)定，違約責(zé)任包括預(yù)期違約責(zé)任和實(shí)際違約責(zé)任。不管是預(yù)期違約還是實(shí)際違約，都是合同生效后的違反合同義務(wù)的行為。盡管實(shí)踐中常有人將效力過失與預(yù)期違約、締約過失與違約行為相混淆，但我認(rèn)為，締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任與違約責(zé)任是完全不同的，其區(qū)別主要有：（1 ）存在的時(shí)間范圍不同。締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任是合同生效前發(fā)生的責(zé)任，而違約責(zé)任是合同生效后的責(zé)任。（2 ）違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任違反的是合同生效前的合同附隨義務(wù)，即先合同義務(wù)，是法律強(qiáng)制締約雙方承擔(dān)的義務(wù)，而違約責(zé)任違反的是合同義務(wù)即合同履行義務(wù)，是當(dāng)事人雙方約定的義務(wù)。（3 ）歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，而違約責(zé)任采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則。（4）賠償范圍有別。締約過失責(zé)任、 效力過失責(zé)任以信賴?yán)鏋槠滟r償范圍，而違約責(zé)任以履行利益為賠償范圍。
締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)侵害他人民事權(quán)利應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。由于它與締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任都是違反法律強(qiáng)制規(guī)定而產(chǎn)生的民事責(zé)任，都以損害賠償為承擔(dān)責(zé)任的方式，加之《合同法》頒布前我國法律沒有明確、具體的締約過失責(zé)任和效力過失責(zé)任之規(guī)定，又由于兩者之間有時(shí)存在競合關(guān)系，因而極易將締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相混淆。實(shí)際上，締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間仍存在顯著區(qū)別：（1）侵權(quán)責(zé)任不以當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系為前提， 即在侵權(quán)行為發(fā)生之前，當(dāng)事人之間不存在特殊的民事關(guān)系而是一般的社會關(guān)系，只是由于侵權(quán)行為發(fā)生才使當(dāng)事人之間產(chǎn)生特定的損害賠償關(guān)系；而締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任必須以特定人之間存在信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，即締約雙方業(yè)已存在信賴關(guān)系是締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任發(fā)生的前提或基礎(chǔ)。（2）侵權(quán)責(zé)任當(dāng)事人違反的是一般的社會共同生活注意義務(wù)，即法律要求人們不得侵害他人權(quán)利的義務(wù)；而締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任當(dāng)事人違反的是法律要求的特殊注意義務(wù)，即締約雙方互負(fù)協(xié)助、照顧、保護(hù)、通知等義務(wù)。法律對締約雙方注意義務(wù)的要求顯然要高于侵權(quán)責(zé)任情況下當(dāng)事人之間的一般注意義務(wù)。（3）歸責(zé)原則上，侵權(quán)責(zé)任由于包括一般侵權(quán)責(zé)任、特殊侵權(quán)責(zé)任、共同侵權(quán)責(zé)任等，分別實(shí)行的是過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則或公平原則；而締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任均采取的是過錯(cuò)原則。
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