發(fā)布日期：2004-07-21 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)
[摘 要]合同附隨義務(wù)產(chǎn)生于民法學(xué)說判例，具有平衡個人權(quán)利、利益與社會權(quán)利、利益，追求實質(zhì)正義的功能；合同法為適應(yīng)現(xiàn)代合同關(guān)系的需要，對其予以法定化，但局限于私法屬性，并未使其擺脫“附隨性”。經(jīng)濟(jì)法適應(yīng)現(xiàn)代合同關(guān)系更高層次要求，以社會權(quán)利為本位，以實質(zhì)正義為理念，對附隨義務(wù)從地位、內(nèi)容到監(jiān)控、責(zé)任給予了全面加強(qiáng)，使其在經(jīng)濟(jì)法中成為市場主體的基本義務(wù)。至此形成了現(xiàn)代合同法、經(jīng)濟(jì)法在對待市場與政府關(guān)系，維護(hù)個人權(quán)利與社會權(quán)利，追求形式正義與實質(zhì)正義等方面分工配合，共同調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系的法制格局。
[關(guān)鍵詞]附隨義務(wù) 現(xiàn)代合同法 經(jīng)濟(jì)法 分工配合
一、從學(xué)說判例中的附隨義務(wù)到現(xiàn)代合同法中的法定義務(wù)，看合同法調(diào)整合同關(guān)系功能的局限和完善
?。ㄒ唬┟穹▽W(xué)說判例中的附隨義務(wù)及其局限性
1.附隨義務(wù)的含義及其分類
附隨義務(wù)，作為民法理論的新興內(nèi)容，盡管學(xué)者們對其理解各有出入，但是達(dá)成的基本共識是：附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護(hù)對方當(dāng)事人的利益-主要是人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。[1]這表明附隨義務(wù)以當(dāng)事人之間的合同關(guān)系為前提，以誠實信用原則為依據(jù)，其目的在于確保合同目的的實現(xiàn)，并維護(hù)合同當(dāng)事人的利益；其內(nèi)容也并非自合同關(guān)系之始就已確定，而是根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨著合同關(guān)系的進(jìn)展逐步得以確立的。
依不同標(biāo)準(zhǔn)，附隨義務(wù)可作不同分類。例如， 依附隨義務(wù)的具體內(nèi)容，可將其分為告知、照顧、說明、保密、不為不當(dāng)競業(yè)等義務(wù)。告知義務(wù)即向?qū)Ψ疆?dāng)事人告知對其利益有重大影響之事項的義務(wù)。照顧義務(wù)即履行合同時對對方當(dāng)事人的人身、財產(chǎn)安全及合同標(biāo)的物予以特別注意的義務(wù)。說明義務(wù)即對影響合同關(guān)系的重大事項，知悉的一方應(yīng)向?qū)Ψ饺鐚嵳f明的義務(wù)。保密義務(wù)即對可能造成合同對方當(dāng)事人利益損失的信息不予公開的義務(wù)。不為不當(dāng)競業(yè)義務(wù)即不進(jìn)行不利于合同關(guān)系之競爭業(yè)務(wù)的義務(wù)。[2]依附隨義務(wù)在合同運(yùn)行過程中所處的階段，有先合同義務(wù)、合同履行時的附隨義務(wù)及后合同義務(wù)之分。[3]先合同義務(wù)是指在合同訂立階段，訂約雙方所應(yīng)承擔(dān)的基于特殊信賴關(guān)系的協(xié)作、通知、照顧、保密等方面的義務(wù)。合同履行時的附隨義務(wù)是指在合同履行階段，為了輔助給付義務(wù)的履行并保護(hù)合同對方當(dāng)事人的利益，而應(yīng)承擔(dān)的通知、協(xié)作、保密、保護(hù)等義務(wù)。后合同義務(wù)則系合同履行完畢后，為了保護(hù)合同對方當(dāng)事人的利益而應(yīng)承擔(dān)的保密、不為不當(dāng)競業(yè)等義務(wù)。
2.附隨義務(wù)是合同法理論適應(yīng)現(xiàn)代合同關(guān)系的體現(xiàn)
依傳統(tǒng)合同法理論，合同關(guān)系中義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)主要是法律規(guī)定與合同約定。除法定和約定之外，當(dāng)事人之間沒有任何權(quán)利義務(wù)，彼此并不承擔(dān)任何責(zé)任。[4]盡管為了彌補(bǔ)法定與約定之不足，誠實信用原則已經(jīng)被納入民法體系之中，但是此時該原則的要旨在于使當(dāng)事人忠實圓滿地履行法定與約定的義務(wù)。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合同關(guān)系發(fā)生了顯著變化，原有的理論與制度已經(jīng)難以適應(yīng)實際的需要。1861年德國學(xué)者耶林發(fā)表了“契約上的過失，契約無效與不成立時的損害賠償”一文，探討了對合同訂立階段信賴關(guān)系保護(hù)的必要性，提出了締約過失責(zé)任理論，從而揭開附隨義務(wù)理論的先河。[5]隨著實踐的發(fā)展與認(rèn)識的深化，合同履行時的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)均出現(xiàn)于判例學(xué)說之中。于是，沒有法定和約定的依據(jù)，合同當(dāng)事人為了確保合同目的的實現(xiàn)和保護(hù)對方當(dāng)事人的利益也承擔(dān)起告知、說明、照顧、保密等義務(wù)。與合同自由原則下的約定義務(wù)不同，附隨義務(wù)在誠信用原則的指引下，旨在調(diào)節(jié)合同當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系，以達(dá)到三方利益的平衡。作為合同法理論在現(xiàn)代合同關(guān)系中的最新發(fā)展，附隨義務(wù)的利益調(diào)節(jié)功能明顯地表現(xiàn)在下面兩個方面：
首先，附隨義務(wù)是在傳統(tǒng)的法定與約定義務(wù)之外，衡平合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的結(jié)果。如前所言，在傳統(tǒng)民法理論中，合同當(dāng)事人雙方在法律與合同之外幾乎不負(fù)任何義務(wù)。隨著合同關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代合同關(guān)系的特性-主要是基于經(jīng)濟(jì)的專業(yè)化與生產(chǎn)的社會化（公共性）-凸顯出來，原有的僅調(diào)整合同成立之后至合同履行完畢時的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的理論難以對合同當(dāng)事人利益進(jìn)行全程和全面的協(xié)調(diào)，附隨義務(wù)即應(yīng)運(yùn)而生。它使合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不僅擴(kuò)展到合同成立前，而且延展至合同履行完畢以后，對合同履行時的法定、約定義務(wù)也進(jìn)行了補(bǔ)充。至此，合同關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，形成了法定強(qiáng)制性義務(wù)、法定任意性義務(wù)、約定義務(wù)和附隨義務(wù)“四維”互補(bǔ)的格局。附隨義務(wù)的出現(xiàn)，完善了法律、合同配置當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)和機(jī)制，使訂立合同階段，履行合同階段及合同履行完畢以后各方面的利益得到了嚴(yán)密的保護(hù)與平衡?？梢哉f，附隨義務(wù)使社會對合同利益關(guān)系的調(diào)節(jié)更加嚴(yán)密、更加細(xì)膩。
其次，附隨義務(wù)對個人與社會間的利益進(jìn)行了衡平與協(xié)調(diào)。隨著社會的發(fā)展，社會成員的個體行為披上了愈來愈濃的社會公共性色彩。因此，附隨義務(wù)在平衡合同當(dāng)事人利益的同時，亦間接地協(xié)調(diào)了各自所在的利益集團(tuán)或階層的利益。不僅如此，附隨義務(wù)的單向性-合同當(dāng)事人在負(fù)擔(dān)附隨義務(wù)的同時，并不必然享有“附隨權(quán)利”或者其他權(quán)利-說明這是依據(jù)社會需要來衡平各方利益的，具有一定的不平等性。但是這種不平等正是現(xiàn)代契約法追求實質(zhì)正義的具體體現(xiàn)。因此，有人說，附隨義務(wù)是依據(jù)誠信原則而產(chǎn)生的間接法定義務(wù)，是國家強(qiáng)制衡平個人利益與社會利益的結(jié)果。[6]
3.附隨義務(wù)的特點及其局限性
附隨義務(wù)與約定義務(wù)相對而言，其最大的特點是以社會權(quán)利本位，以強(qiáng)行性義務(wù)平衡當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系。一般而言，合同關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)分配以等價有償為原則，當(dāng)事人承擔(dān)一定義務(wù)的同時，亦享有相應(yīng)的權(quán)利。附隨義務(wù)的出現(xiàn)打破了這種對等性。例如，種子的交易中，出賣人負(fù)擔(dān)給付種子的義務(wù)是以享有請求買受人支付價金的權(quán)利為條件的，而買受人履行支付價金的義務(wù)亦是以享有請求出賣人給付符合要求的種子的權(quán)利為條件的。但是上述權(quán)利義務(wù)之外，種子之出賣人亦負(fù)有告知買受人以正確種植方法的附隨義務(wù)。出賣人履行此告知義務(wù)，并不是以買受人再給予對價為條件的，只要關(guān)于種子的交易成功，此義務(wù)當(dāng)然由出賣人無條件地履行。同樣，瓷器的交易中，出賣人負(fù)有當(dāng)包裝瓷器使買受人能夠安全攜回和寄送的對合同標(biāo)的的照顧義務(wù)，亦非以買受人再給予包裝費(fèi)為條件的。[7]將種子種植方法的告知義務(wù)、包裝瓷器的照顧義務(wù)賦予出賣人，是基于當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)分配何者更有利于利益的平衡、有利于節(jié)約社會成本而考慮的。因為種子買受人從出賣人處獲知種子種植方法比從他處另尋消息要便利、簡捷許多，瓷器出賣人包裝瓷器的專業(yè)水平亦比買受人高出許多；盡管附隨義務(wù)具有“不對稱性”，但是節(jié)約了社會成本，平衡當(dāng)事人利益之同時亦平衡了當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系。此亦即是附隨義務(wù)在個人權(quán)利本位的基礎(chǔ)上兼顧社會權(quán)利，追求實質(zhì)公平、維護(hù)社會正義的具體體現(xiàn)。
然而，附隨義務(wù)也具有先天的局限性，主要體現(xiàn)于以下幾個方面，：其一，其地位具有“附隨性”。合同關(guān)系中的法定義務(wù)和約定義務(wù)均有明確的法律規(guī)定與合同約定為依據(jù)，不但明確且具有法律效力，權(quán)威性較高，是合同關(guān)系中的主要義務(wù)。然而附隨義務(wù)主要存在于判例學(xué)說之中，[8]法律效力較低或者根本不具有法律效力。它衍生和附隨于法定義務(wù)、約定義務(wù)，容易被輕慢。其二，其內(nèi)容具有“不確定性”。與合同關(guān)系中的法定義務(wù)、約定義務(wù)相比，附隨義務(wù)并非自始確定，而是隨著合同的運(yùn)行，根據(jù)合同目的和維護(hù)合同當(dāng)事人利益的需要而逐步確定的。[9]這種不確定性具體表現(xiàn)在：一是什么樣的合同關(guān)系會產(chǎn)生附隨義務(wù)是不確定的。如果法律對合同關(guān)系已作了嚴(yán)密的規(guī)范或合同當(dāng)事人對其作出了周密的約定或合同設(shè)立、履行過程中以及履行完畢以后并無承擔(dān)附隨義務(wù)的必要，則該合同當(dāng)事人即無此義務(wù)；反之，則有此必要。二是合同運(yùn)行中何種階段會產(chǎn)生附隨義務(wù)亦是不確定的。這不僅與法律的規(guī)定、合同的約定有極大關(guān)系，也與該合同訂立、履行以及履行完畢以后的具體情況息息相關(guān)。 三是附隨義務(wù)的內(nèi)容也是不確定的。在合同訂立、履行過程中以至合同履行以后，可能發(fā)生的附隨義務(wù)有告知 、說明、照顧、保密、不為不當(dāng)競業(yè)等內(nèi)容，但是具體就某個合同而言，究竟發(fā)生什麼內(nèi)容的附隨義務(wù)還是以該合同關(guān)系的實際需要為依歸。附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性，加重了合同當(dāng)事人的注意程度，也容易導(dǎo)致履行行為的效率低下。其三，違反附隨義務(wù)的責(zé)任不明確。法律和合同對于違反法定和約定義務(wù)的責(zé)任有著極其明確的規(guī)定和約定。然而，附隨義務(wù)由于其依據(jù)缺乏權(quán)威性且內(nèi)容不確定，故違反附隨義務(wù)的責(zé)任也相當(dāng)不明確。主要是歸責(zé)原則不明確。依合同法的一般原理，違反合同關(guān)系中的法定義務(wù)、約定義務(wù)的歸責(zé)原則有過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則和公平責(zé)任原則三種。各原則有明確的適用情形。例如，嚴(yán)格責(zé)任原則主要適用于遲延履行合同債務(wù)之后，對其逾期履行期間發(fā)生不可抗力所致的損害以及旅客運(yùn)輸合同中承運(yùn)人對不可抗力造成的旅客人身傷害等情形。但是在何種情形下違反附隨義務(wù)，應(yīng)適用過錯原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則，是不明確的。
上述缺陷說明，附隨義務(wù)在調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系時，平衡當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系的能力極其有限。如果要在更大范圍更高層次上追求實質(zhì)公平、維護(hù)社會利益，必須將附隨義務(wù)納入法律體系之中。
（二）附隨義務(wù)法定化的進(jìn)步與不足
1.順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，現(xiàn)代民法完善對合同關(guān)系的調(diào)整
盡管附隨義務(wù)存在于學(xué)說判例由來已久，但于相當(dāng)長的一段時日內(nèi)，始終處于“在野”的地位，沒有為合同法所確認(rèn)。因為在近代合同法之中，意思自治或合同自由原則備受推崇，[10]合同當(dāng)事人之間的一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依當(dāng)事人自由意志而確立。合同法之所以沒有給予附隨義務(wù)以足夠重視，亦在于立法者確信在絕大數(shù)合同關(guān)系中當(dāng)事人可以自由意志完成交易活動，這是自由市場經(jīng)濟(jì)體制的法律反映。
然而20世紀(jì)以來社會經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展、科技飛速進(jìn)步的事實表明，合同法賴以存在的社會經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生了巨大變化。這就迫使傳統(tǒng)民法更新使命：一是如何在民事主體地位平等性、互換性基礎(chǔ)喪失的情形下，調(diào)整民事關(guān)系；二是如何在保障私權(quán)之同時，兼顧社會公共利益。因此民法開始了現(xiàn)代化歷程，其理念從追求形式正義轉(zhuǎn)而為追求實質(zhì)正義，其價值取向從法之安定性轉(zhuǎn)而為社會妥當(dāng)性，立法上就有了具體人格的出現(xiàn)，對財產(chǎn)所有權(quán)的限制，對私法自治的限制以及民事關(guān)系中的社會責(zé)任等現(xiàn)象。[11]將附隨義務(wù)納入法律體系是民法現(xiàn)代化在合同法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。盡管進(jìn)入合同法的僅是附隨義務(wù)中較為重要、較易為法律確定之一部分，但是自此，合同法不僅對合同成立后履行完畢前的合同關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，而且擴(kuò)展至先合同之信賴關(guān)系及后合同關(guān)系；不僅對合同的履行行為予以調(diào)整，而且規(guī)定了當(dāng)事人之間的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。此表明法律對現(xiàn)代合同關(guān)系的調(diào)整日益精細(xì)化，對附隨義務(wù)追求實質(zhì)公平、維護(hù)社會正義的價值取向的認(rèn)可與接納。
2.合同法對附隨義務(wù)法定化的具體表現(xiàn)
自耶林發(fā)表“締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償”后，《德國民法典》首先對違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任作了規(guī)定。例如其122條規(guī)定，意思表示因缺乏真意而無效，或因錯誤、傳達(dá)不實而撤銷時，“如果該意思表示同意向另一方作出，表意人應(yīng)當(dāng)賠償另一方，其他情形下應(yīng)賠償?shù)谌艘蛳嘈牌湟馑急硎拘袨橛行Ф艿降膿p害，但賠償數(shù)額不得超過另一方或者第三人于意思表示有效時所受利益的數(shù)額?！狈堑绱?，其還就給付不能導(dǎo)致契約無效和一方違法導(dǎo)致契約無效的情形，確立了締約過失責(zé)任。在德國民法典的倡揚(yáng)之下，一般締約過失責(zé)任日漸為各國所確認(rèn)。繼 1912年《瑞士民法典》、《瑞士債務(wù)法》》之后，《希臘民法典》、《以色列統(tǒng)一合同法》、《南斯拉夫合同法》、《阿根廷民商統(tǒng)一法草案》亦相繼確立了該項制度，統(tǒng)一私法國際法學(xué)會亦將締約過失責(zé)任納入1989年的《國際商事契約原則》第六套草案之中。但是關(guān)于合同履行時的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)至今仍然少有法律對此有明確的規(guī)定。[12]
在附隨義務(wù)法定化方面，我國合同法則充分利用了后發(fā)優(yōu)勢。首先合同法總則將學(xué)說判例中的附隨義務(wù)作為一項法律原則予以規(guī)定。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第42條則將締約過失責(zé)任確立為合同法的一般規(guī)則：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！边@說明我國合同法已將合同訂立時的信賴關(guān)系納入調(diào)整范圍之中。繼而合同法第43條規(guī)定了先合同關(guān)系中的保密義務(wù)，第60條規(guī)定了合同履行中的通知、協(xié)作、保密等義務(wù)，第92條則規(guī)定了合同終止后，當(dāng)事人的通知、協(xié)作、保密等后合同義務(wù)。這表明合同當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)不僅貫穿于合同運(yùn)行全過程，而且內(nèi)容具有廣泛性，因為完全可以對“根據(jù)合同之性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣產(chǎn)生的義務(wù)”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將告知義務(wù)，照顧義務(wù)、保密義務(wù)、不為不當(dāng)競業(yè)義務(wù)等納入先合同義務(wù)、合同履行時附隨義務(wù)及后合同義務(wù)之中。這樣，外國民法學(xué)說判例中的附隨義務(wù)，在我國合同法中已經(jīng)成為合同當(dāng)事人的法定或約定義務(wù)。
除此關(guān)于附隨義務(wù)的一般性規(guī)定外，《合同法》亦于分則中，根據(jù)合同性質(zhì)、目的及交易習(xí)慣，將重要的附隨義務(wù)確定為特定合同關(guān)系之法定義務(wù)。例如，關(guān)于告知義務(wù)，《合同法》第158條、第191條、第228條、第230條、第 232條、第256條、第257條、第278條、第298條、第 309條第338條、第370條、第373條、第384條、第389條、第390條、第399條、第413條等分別作了規(guī)定。關(guān)于說明義務(wù)，《合同法》除了在總則中規(guī)定格式條款提供者對免責(zé)或限責(zé)條款的說明義務(wù)外，還在分則第190條、第199條、第231條、第304條、第307條、第324條、第356條、第383條等中作了較為具體的規(guī)定。關(guān)于協(xié)助義務(wù)，《合同法》第259條、第260條、第275條、第277條、第289條、第309條、第331條、第335條、第357條、第358條、第359條、第385條、第386條等均作了相應(yīng)的規(guī)定。關(guān)于照顧義務(wù)，《合同法》第156條、第247條、第265條、第301條、第 416條則作了規(guī)定。關(guān)于保密義務(wù)，該法第266條、第324條、第346條、第 347條、第350條、第351條、第352條作出了規(guī)定。關(guān)于保護(hù)義務(wù)，合同法第333條、第282條、第303條亦有規(guī)定。
上述情形表明，我國合同法對附隨義務(wù)給予了全面的認(rèn)可。《合同法》對附隨義務(wù)的確認(rèn)采取了靈活的方法，宜于法律規(guī)定的由合同法直接明確確定，例如關(guān)于告知義務(wù)，主要由合同法確認(rèn)；而對于合同法難以直接確定的，則規(guī)定由當(dāng)事人約定，由法律確認(rèn)約定行為的效力，例如《合同法》第324條規(guī)定的技術(shù)情報和資料的保密義務(wù)條款、第331條規(guī)定的協(xié)作事項條款、第275條規(guī)定的施工合同雙方相互協(xié)作條款應(yīng)成為合同組成部分。此即表明保密、協(xié)助已經(jīng)成為上述兩種合同的基本內(nèi)容。
3.合同法確立附隨義務(wù)法律地位之進(jìn)步與不足
將學(xué)說判例中的附隨義務(wù)納入合同法體系，具有劃時代的意義，它成為現(xiàn)代合同法的標(biāo)志之一。申言之，具體表現(xiàn)于以下兩個方面：
一是附隨義務(wù)法定化，表明國家對契約自由原則的限制，是私法公法化的表現(xiàn)。近代民法建立于民事主體地位平等性、互換性的理性認(rèn)知基礎(chǔ)之上，對民事主體僅作抽象的規(guī)定，無能力強(qiáng)弱之分、地位高下之別，也無偏袒側(cè)重的意識；民事活動由民事主體以個人意志為之，國家基本不作強(qiáng)行干預(yù)，即使是法院裁決民事糾紛，亦需以當(dāng)事人約定為基礎(chǔ)，不得對當(dāng)事人約定任意變更?？梢哉f，契約自由原則指導(dǎo)下的近代合同法是嚴(yán)格的私法。但是，附隨義務(wù)打破了舊有的規(guī)則，將合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，前推至締約階段，后延至合同終止之后，范圍亦不再僅限于合同的約定，這表明“契約自由”已風(fēng)光不再。無論是先合同義務(wù)、后合同義務(wù)，抑或其他附隨義務(wù)[13]，均非以當(dāng)事人意思而確立，而是國家適應(yīng)嚴(yán)密調(diào)整合同關(guān)系的法治要求，強(qiáng)行賦予合同當(dāng)事人的。國家意志介入個人意思自治的領(lǐng)域，打破了合同法原有的純私法性質(zhì)，增加了公法因素，使其呈現(xiàn)出私法公法化的趨勢。
二是附隨義務(wù)法定化標(biāo)志著合同法由個人權(quán)利本位向有限之個人權(quán)利本位轉(zhuǎn)變。近代合同法奉行契約自由原則，旨在確保合同當(dāng)事人進(jìn)行民事活動的意思自由，維護(hù)合同當(dāng)事人的個人權(quán)利。但是，附隨義務(wù)法定化則是對個人權(quán)利本位的反動。首先，附隨義務(wù)是誠實信用原則的具體體現(xiàn)，將其法定化在于借助國家之力平衡合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，進(jìn)而實現(xiàn)個人利益與社會利益的衡平，因此，附隨義務(wù)維護(hù)的最終利益是通過合同關(guān)系反映出來的社會利益。其次，附隨義務(wù)法定化，使個人以自由意志進(jìn)行民事活動的權(quán)利受到限制。由此，合同關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)不再僅由當(dāng)事人個人意志決定，個人的權(quán)利受到以國家為代表的社會權(quán)利的限制。盡管附隨義務(wù)法定化，沒有給合同法的個人權(quán)利本位格局帶來質(zhì)的變化，但足以說明單純的個人權(quán)利本位已不存在，合同法變?yōu)橛邢薜膫€人權(quán)利本位格局。
附隨義務(wù)及其法定化，對維護(hù)社會權(quán)利，追求衡平正義意義重大。但是如果認(rèn)為依靠合同法對附隨義務(wù)的法定化，可以完全達(dá)到現(xiàn)代合同關(guān)系中個人利益與社會利益之衡平，實現(xiàn)實質(zhì)正義，則期望值過高。合同法的屬性與社會現(xiàn)實兩方面決定了附隨義務(wù)法定化只是民法在其能力所及范圍之內(nèi)協(xié)調(diào)個人利益與社會利益矛盾、追求實質(zhì)公平正義的方法，因而具有顯而易見的局限性：其一，附隨義務(wù)法定化并未改變其“附隨性”。附隨義務(wù)為合同法確認(rèn)之后，成為合同當(dāng)事人的法定義務(wù)，無疑提高了附隨義務(wù)的法律地位；但是并沒有從根本改變其附隨性。首先，合同法對其關(guān)注程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及對約定義務(wù)及與約定相關(guān)的法定義務(wù)的關(guān)注程度。例如，我國合同法共有428條，而對附隨義務(wù)之規(guī)范從總則到分則不過40余條。其次，從實際的合同關(guān)系看，亦是如此。附隨義務(wù)一般是依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而產(chǎn)生的，告知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)內(nèi)容均是根據(jù)合同之事項和現(xiàn)實情況確定，因此，附隨義務(wù)從屬于約定義務(wù)。這也說明了現(xiàn)代合同法中社會權(quán)利之于個人權(quán)利、社會利益之于個人利益亦具有附隨性，其保障社會權(quán)利、維護(hù)社會利益的程度和范圍與個人權(quán)利和個人利益相比不可同日而語。個中原因是在合同法視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關(guān)系，契約自由原則盡管受到一定限制，但是此限制與其作用的空間相比微不足道。因為合同當(dāng)事人的意思自治是市場之手調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的微觀基礎(chǔ)，扼殺自由意志便會窒息市場生氣。
其二，法定化的附隨義務(wù)缺乏特別保障制度?，F(xiàn)代合同法確認(rèn)附隨義務(wù)是其保障社會權(quán)利維護(hù)社會利益的具體體現(xiàn)，具有公法的性質(zhì)；但是在對違反法定附隨義務(wù)和其他義務(wù)的制裁方面并無特別之處。例如，《合同法》第43條規(guī)定當(dāng)事人泄漏或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此觀之，違反先合同義務(wù)與違反合同義務(wù)的法律后果基本相同。只是第113條指出經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但此已超過合同法范圍。合同法沒有給予附隨義務(wù)以特別保障，原因在于合同法一直奉行抽象人格的立法模式，無論是對自然人抑或?qū)Ψㄈ四酥羾?、社會一視同仁，實行公私一體保護(hù)制度。尤其附隨義務(wù)所體現(xiàn)的社會權(quán)利、利益是通過合同關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利、利益間接反映的，合同法更無從對其施以特別的保護(hù)。上述不足表明無論是從范圍而言抑或是以程度而言，合同法均難以獨自承擔(dān)調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系之使命；要適應(yīng)現(xiàn)代合同關(guān)系需要，必須呼喚新的能夠與之分工配合的法律。
二、從現(xiàn)代合同法的附隨義務(wù)到經(jīng)濟(jì)法的基本義務(wù)，看經(jīng)濟(jì)法調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系的特殊使命
?。ㄒ唬┙?jīng)濟(jì)法調(diào)整合同關(guān)系的新視角
在近代社會，人類剛剛從自給自足的自然經(jīng)濟(jì)邁入市場經(jīng)濟(jì)，從農(nóng)民、手工業(yè)者到小業(yè)主、小作坊主，所有的市場主體實力相差不大，一般沒有顯著優(yōu)越地位者；同時，一切市場主體在交易中頻繁地互換位置。此種市場主體地位平等性和互換性特點，決定了能夠確保市場主體的個人權(quán)利，就能維護(hù)社會整體的權(quán)利；能夠?qū)崿F(xiàn)形式正義，亦即離實質(zhì)正義相距不遠(yuǎn)。為此，亞當(dāng)斯密提出“經(jīng)濟(jì)人”觀點，指出政府主要任務(wù)在于確保市場主體進(jìn)行交易活動的個人權(quán)利，其核心是維護(hù)意思自治，即所謂“干預(yù)越少的政府才是最好的政府?！盵14]在亞當(dāng)斯密理論的指導(dǎo)下，近代各國奉行自由放任的市場體制，國家關(guān)心的只是個人權(quán)利能否得到切實有效的維護(hù)，個人意志之自由是否得以完全實現(xiàn)。此即是近代民法視角的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，近代民法立足于微觀的市場主體，保障的重點是個人權(quán)利，體現(xiàn)為私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、意思自治、自己責(zé)任等。[15]近代合同法調(diào)整合同關(guān)系亦立足于合同當(dāng)事人個體，保障的重點是合同當(dāng)事人的契約自由。盡管現(xiàn)代合同法視角有所擴(kuò)大，照顧到與微觀合同關(guān)系相關(guān)的某些社會利益，但其基本角度沒有改變，因而契約自由仍然是最受其重視的原則。
但是人類社會在確立了市場機(jī)制以后，以前所未有的速度迅猛發(fā)展，使得生產(chǎn)專業(yè)化和社會化水平越來越高，市場主體行為的公共性色彩亦越來越濃。兼之，市場經(jīng)濟(jì)天然具有優(yōu)勝劣汰的屬性。19世紀(jì)末、本世紀(jì)初，人類社會步入壟斷市場經(jīng)濟(jì)階段。最明顯的體現(xiàn)是物質(zhì)財富占有的兩極分化。不僅如此，20世紀(jì)80年代以來，信息技術(shù)迅速發(fā)展，人類社會正由工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代步入知識經(jīng)濟(jì)時代，市場主體在原有地位差別的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了信息占有的兩極分化。[16]信息占有的兩極分化不僅使公平交易變得困難，更嚴(yán)重的是使各市場主體對物質(zhì)財富占有的兩極分化呈現(xiàn)空前的加速度。物質(zhì)財富與信息占有的兩極分化，既產(chǎn)生了強(qiáng)者如大企業(yè)大公司，也產(chǎn)生了普通勞動者、消費(fèi)者，他們的市場地位平等性、互換性基礎(chǔ)喪失。因此二者的利益關(guān)系往往不是通過交易雙方的協(xié)調(diào)即可達(dá)到實質(zhì)公平；并且平衡的結(jié)果不僅直接影響著單個市場主體本身，而且直接或間接地影響社會整體利益。為此，凱恩斯一反微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點，從宏觀經(jīng)濟(jì)視角出發(fā)提出國家干預(yù)市場理論。人們也日漸認(rèn)識到個人利益與社會整體利益、個人權(quán)利與社會權(quán)利存在著一定的重合與差別，對于二者的對立性和一致性要給予同等重視。反映于法律領(lǐng)域，即社會權(quán)利、社會利益并非是以合同當(dāng)事人為視角的合同法所能夠全面照顧到的，它們呼喚能夠以社會為視角的調(diào)節(jié)合同當(dāng)事人利益的法律出現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法便應(yīng)運(yùn)而生。它以所生存的經(jīng)濟(jì)社會為調(diào)整合同關(guān)系的大視角，與合同法局限于合同當(dāng)事人的視角有著重大差別。首先是關(guān)注的重點不同，在合同法的視角之內(nèi)，其關(guān)注的主要是個人權(quán)利是否得到保障，個人利益是否基本平衡；而在經(jīng)濟(jì)法的視角里，社會權(quán)利、社會利益的保障與維護(hù)才是首要的。其次，看待個人權(quán)利與社會權(quán)利、個體利益與社會利益、形式正義與實質(zhì)正義的關(guān)系不同。合同法認(rèn)為每個市場主體個人權(quán)利的實現(xiàn)就是社會權(quán)利的實現(xiàn)，每個市場主體個體利益得以維護(hù)就是社會利益得以維護(hù)，因此，實現(xiàn)保障、維護(hù)個人權(quán)利、利益的形式正義時就實現(xiàn)了實質(zhì)正義；經(jīng)濟(jì)法視角中，無論是個人權(quán)利與社會權(quán)利，抑或個體利益與社會利益，總是存在著不一致性，因此實現(xiàn)形式正義并不能完全實現(xiàn)實質(zhì)正義。為了追求實質(zhì)正義，法律有超越甚至限制個人權(quán)利、個人利益，維護(hù)社會權(quán)利、社會利益的必要。
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社，第99-106頁；王家福主編《民法》，法律出版社1991年版，第148頁；余能斌、馬駿駒主編《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第448頁。
[2] 楊振山主編《民商法實務(wù)研究》（債權(quán)卷），山西經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第158頁。
[3] 江平等：《論合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》，《政法論壇》1999年第1期。
[4] 江平等：《論合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》，《政法論壇》1999年第1期。
[5] 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第88頁。
[6] 見中南財經(jīng)政法大學(xué)九七級民法研究生李亮的畢業(yè)論文《論合同之附隨義務(wù)》，第4頁。
[7] 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第100頁。
[8] 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第102頁。
[9] 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社，第99-106頁；王家福主編《民法》，法律出版社1991年版，第148頁；余能斌、馬駿駒主編《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第448頁。
[10] 王利明 崔建遠(yuǎn)《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第87-89頁。
[11] 梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第77頁以下。
[12] 傅靜坤《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第31頁以下。
[13] 為法律確認(rèn)的“附隨義務(wù)”從法律效力而言，已不再是附隨義務(wù)。此處是從歷史淵源而言，下文亦同。
[14] 潘靜成、劉文華主編《中國經(jīng)濟(jì)法教程》，中國人民大學(xué)出版社1995年版第3頁。
[15] 傅靜坤《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第31頁以下。
[16] 梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第77頁以下。
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