2009-11-30 

標(biāo)簽： 法律 行為犯 張明楷 雜談     

一、短縮的二行為犯概說(shuō)

　　刑法上的目的犯（Absichtsdelikte），是指以特定目的作為主觀構(gòu)成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第363條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪，必須“以牟利為目的”，因而屬于目的犯。其中的特定目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素之外的，對(duì)某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向；它是比直接故意的意志因素更為復(fù)雜、深遠(yuǎn)的心理態(tài)度；其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果。

　　從目的與行為的關(guān)系考察，目的犯的目的表現(xiàn)為兩種情形：一種是行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為就可以（但并非必然）實(shí)現(xiàn)的目的。如貸款詐騙罪，只要行為人實(shí)施了詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款詐騙行為，就可以實(shí)現(xiàn)非法占有貸款的目的。另一種是實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為后，還需要行為人或第三者實(shí)施其他行為才能實(shí)現(xiàn)的目的。如走私淫穢物品罪，實(shí)施了符合構(gòu)成要件的走私淫穢物品的行為，還不能直接實(shí)現(xiàn)牟利或者傳播的目的，只有在走私行為完成之后實(shí)施其他相關(guān)行為，才能實(shí)現(xiàn)牟利或者傳播目的。德國(guó)刑法理論稱(chēng)前者為斷絕的結(jié)果犯（kupierte erfolgsdelikte）、后者為短縮的二行為犯（verkuemmert zweiaktige delikte）或者不完全的二行為犯（nuvollkomme zweiaktigen delikte）；日本有學(xué)者稱(chēng)前者為直接目的犯、后者為間接目的犯。本文在此討論短縮的二行為犯。

　　短縮的二行為犯的基本特點(diǎn)是，“完整”的犯罪行為原本由兩個(gè)行為組成，但刑法規(guī)定，只要行為人以實(shí)施第二個(gè)行為為目的實(shí)施了第一個(gè)行為（即短縮的二行為犯的實(shí)行行為），就以犯罪（既遂）論處，而不要求行為人客觀上實(shí)施第二個(gè)行為；與此同時(shí)，如果行為人不以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，即使客觀上實(shí)施了第一個(gè)行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）。在此意義上說(shuō)，短縮的二行為犯實(shí)際上是將二行為犯或復(fù)行為犯縮短為一行為犯或單行為犯。也可以說(shuō)，短縮的二行為犯，是刑法將并沒(méi)有完成的二行為犯作為追求第二個(gè)行為的目的犯予以規(guī)定的，因而也可以稱(chēng)為以第二個(gè)行為（后行為）為目的的犯罪。短縮的二行為犯，可以分為明文的短縮的二行為犯與不成文的短縮的二行為犯。前者是指刑法分則明文將實(shí)施第二種行為的目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素的犯罪。分則最典型的表述是“以……為目的”，如第126條第1、2項(xiàng)、第152條、第239條前段（以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，以下所稱(chēng)綁架罪，一般限于這一情形）、第240條等。此外還有“為……”與“意圖……”的表述方式，如《刑法》第269條。不成文的短縮的二行為犯，是指刑法分則條文雖然沒(méi)有明文將某種目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素（可謂有意的省略），但根據(jù)條文對(duì)客觀要件的表述以及條文之間的關(guān)系，該犯罪的成立必須以實(shí)施第二個(gè)行為為目的的情況。例如，《刑法》第177條規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪。當(dāng)然有的犯罪存在爭(zhēng)議。如偽造貨幣罪，德國(guó)、日本等諸多國(guó)家的刑法都明文規(guī)定必須“以行使為目的”，但我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定。如果認(rèn)為我國(guó)刑法中的偽造貨幣罪也應(yīng)“以行使為目的”，那么，偽造貨幣罪則屬于短縮的二行為犯。

　　雖然可以將目的犯分為斷絕的結(jié)果犯與短縮的二行為犯，但完全可能出現(xiàn)這樣的情況，即同一目的犯中既包括斷絕的結(jié)果犯，也含有短縮的二行為犯。換言之，由于一個(gè)犯罪可能包含多種行為，同一目的相對(duì)于此行為而言，屬于斷絕的結(jié)果犯；相對(duì)于被行為而言，成為短縮的二行為犯。例如，賭博罪必須以營(yíng)利為目的，而其行為包括聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)與以賭博為業(yè)的行為。雖然賭博行為可以直接營(yíng)利，但聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為并不能夠直接營(yíng)利。所以，以營(yíng)利為目的，相對(duì)于不同的行為具有不同的意義。相對(duì)于以賭博為業(yè)的行為，是指直接通過(guò)賭博行為贏得他人財(cái)物的意圖；而聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)時(shí)的以營(yíng)利為目的，是指以服務(wù)費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等名義，在賭博場(chǎng)所從賭博者處獲取作為賭博開(kāi)張的代價(jià)的不法財(cái)產(chǎn)利益的意思；但又不需要行為人實(shí)際上取得了利益。因此，在賭博罪中，以賭博為業(yè)的行為屬于斷絕的結(jié)果犯，聚眾賭博或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為屬于短縮的二行為犯。

　　與斷絕的結(jié)果犯中的目的一樣，短縮的二行為犯中的目的只要存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)。在大陸法系國(guó)家刑法理論中，主觀要素與構(gòu)成要件的客觀要素之間的關(guān)系是比較復(fù)雜的問(wèn)題。但大體可以肯定的是，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件客觀要素的內(nèi)容具有一致性。換言之，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制故意的內(nèi)容。例如，就故意殺人既遂而言，其客觀要素為殺人行為致人死亡；與此相對(duì)應(yīng)，故意內(nèi)容是認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)致人死亡，并且希望或者放任這種死亡結(jié)果發(fā)生。但是，目的犯中的目的，則不要求存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。如上所述，德國(guó)、日本刑法規(guī)定的偽造貨幣罪都要求行為人主觀上“以行使為目的”，但客觀上又不要求行為人已經(jīng)行使（使用）了所偽造的貨幣，因此，“以行使為目的”就是超過(guò)構(gòu)成要件客觀要素范圍的主觀要素。刑法理論將它稱(chēng)為超過(guò)的內(nèi)心傾向（Uberschiessende Innentendenz），也稱(chēng)為主觀的超過(guò)要素?！霸谥苯幽康姆钢?，要求行為人將目的的內(nèi)容作為確定的東西加以認(rèn)識(shí)；與此相反，在間接目的犯中，一般只要有未必的認(rèn)識(shí)就夠了?！睋Q言之，在短縮的二行為犯的場(chǎng)合，不需要目的是確定的，只要知道或許有誰(shuí)實(shí)施實(shí)現(xiàn)目的的行為就夠了。短縮的二行為犯中的目的，不以實(shí)行犯本人實(shí)現(xiàn)目的為限；易言之，為了他人實(shí)現(xiàn)目的時(shí)，也不妨礙短縮的二行為犯的成立。也可以說(shuō)，實(shí)現(xiàn)目的的人既可以是實(shí)行犯本人，也可以是第三者。

　　目的與違法性的關(guān)系，即目的是否影響法益侵害，是國(guó)外刑法理論存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。眾所周知，在大陸法系國(guó)家刑法理論中，占通說(shuō)地位的犯罪論體系是構(gòu)成要件符合性、違法性（法益侵害性）與有責(zé)性（非難可能性）。起初由貝林格倡導(dǎo)的構(gòu)成要件理論認(rèn)為，構(gòu)成要件只包含客觀的、記述的要素，而不包括主觀的、規(guī)范的要素（行為構(gòu)成要件論），而且構(gòu)成要件與違法性沒(méi)有直接聯(lián)系。但后來(lái)發(fā)現(xiàn)，有些行為如果離開(kāi)了行為人的主觀要素，便不能判斷其是否符合構(gòu)成要件兩者，刑法分則有不少條文明文規(guī)定了主觀要素。于是，形成了不同觀點(diǎn)。德國(guó)刑法學(xué)者A．Hegler提出，目的犯中的目的雖然只要存在于行為人的內(nèi)心即可，但它不是責(zé)任要素，而是構(gòu)成要件要素與違法要素。例如，德國(guó)的偽造貨幣罪必須出于“行使的目的”，如果行為人不是出于行使的目的偽造貨幣的，其行為便不符合偽造貨幣罪的構(gòu)成要件，沒(méi)有侵害和威脅法益，不具有違法性。但持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，主觀的要素都屬于責(zé)任要素，不管主觀要素是否主觀的超過(guò)要素，對(duì)違法性（法益侵害性）沒(méi)有任何影響。

　　我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系采取的是主觀的違法性說(shuō)，即只有同時(shí)符合主客觀要件的行為，才具有違法性。果真如此，目的當(dāng)然影響違法性。但是，并不是任何目的都影響法益侵害性。例如，一般認(rèn)為，盜竊罪必須以非法占有為目的，但與故意毀壞財(cái)物罪相比，后者對(duì)法益的侵害并不輕于前者；前者的處罰之所以重于后者，是因?yàn)榍罢叩淖镞^(guò)性（非難可能性）重于后者。所以，盜竊罪的非法占有目的，不是影響法益侵害性的要素，而是影響非難可能性的要素。但是，短縮的二行為犯的目的，一般是影響法益侵害性的要素。其中表現(xiàn)為兩種情形：一是如果沒(méi)有特定目的，其行為的法益侵害性便沒(méi)有達(dá)到值得科處刑罰的程度。例如，倘若行為人沒(méi)有牟利或者傳播的目的，其走私淫穢物品的行為的法益侵害性就沒(méi)有達(dá)到值得科處刑罰的程度。再如，如果沒(méi)有出賣(mài)目的，單純接送婦女的行為，不可能侵害法益。二是如果沒(méi)有特定目的，其行為的法益侵害性就不可能達(dá)到較重犯罪的程度，因而只能以較輕犯罪論處。例如，倘若不以勒索財(cái)物或者滿(mǎn)足其他不當(dāng)要求為目的，將他人置于自己或者第三者實(shí)力支配下的行為，就不構(gòu)成綁架罪，只成立非法拘禁罪。

　　可以肯定，不管是否承認(rèn)目的影響違法性，短縮的二行為犯的目的具有兩個(gè)方面的機(jī)能：一是區(qū)分罪與非罪的機(jī)能（如果認(rèn)為目的是違法性要素，則是通過(guò)違法性的有無(wú)與程度區(qū)分罪與非罪；如果認(rèn)為目的是罪過(guò)性要素，則是通過(guò)罪過(guò)性的有無(wú)與程度區(qū)分罪與非罪）；二是區(qū)分此罪與彼罪的機(jī)能（區(qū)分機(jī)能同上）。因此，如果某種目的不具有上述任何一個(gè)方面的機(jī)能，就不能將其視為主觀構(gòu)成要件要素。在確定不成文的目的犯時(shí)，必須牢記這一點(diǎn)。因?yàn)閷⒉痪哂猩鲜鰴C(jī)能之一的要素列入構(gòu)成要件要素，要么導(dǎo)致犯罪的處罰范圍不當(dāng)，要么導(dǎo)致犯罪的相互界限不明。

二、短縮的二行為犯的存在范圍

　　我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，目的犯只能由直接故意構(gòu)成；易言之，如果刑法將某罪規(guī)定為目的犯，那么，該罪就不可能由間接故意構(gòu)成。但是，這種觀點(diǎn)存在疑問(wèn)。本文認(rèn)為，短縮的二行為犯可以由間接故意構(gòu)成。從規(guī)范層面而言，刑法總則規(guī)定的故意犯罪包括直接故意犯罪與間接故意犯罪，因此，只要刑法分則所規(guī)定的犯罪為故意犯罪，那么，就既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。短縮的二行為犯在刑法分則中都屬于故意犯罪，當(dāng)然也可以由間接故意構(gòu)成?；蛟S有人認(rèn)為，當(dāng)刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，就已經(jīng)表明該罪為直接故意犯罪。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)缺乏合理根據(jù)。首先，一方面，在一個(gè)國(guó)家，舊刑法可能將某種犯罪規(guī)定為目的犯，而新刑法卻取消目的犯的規(guī)定，或者相反；另一方面，就同一犯罪而言，有的國(guó)家刑法規(guī)定為目的犯，有的國(guó)家刑法沒(méi)有規(guī)定為目的犯。但在上述場(chǎng)合，故意的內(nèi)容與形式相同，換言之，不可能因?yàn)樾谭▽⑵湟?guī)定為目的犯，就將間接故意犯罪排除在外。其次，刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外。因?yàn)橐环矫嬖谛谭ㄉ现苯庸室馀c間接故意的非難可能性是等價(jià)的，刑法分則沒(méi)有理由將某種犯罪限定為直接故意；另一方面，即使刑法分則要將間接故意排除在犯罪之外，也不會(huì)通過(guò)規(guī)定目的犯的方式來(lái)排除間接故意，目的與故意的機(jī)能并不是完全等同的，所以，當(dāng)刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，只要行為人在具有故意（不管是直接故意還是間接故意）的前提下，另具有特定目的即可，而不表明只能由直接故意構(gòu)成。例如，立法者通過(guò)牟利或者傳播目的限制走私淫穢物品罪的處罰范圍，因此，即使行為人具有直接故意，但如果缺乏牟利或者傳播目的，也不成立走私淫穢物品罪；反之，即使行為人具有間接故意，但如果具有牟利或者傳播目的，也應(yīng)當(dāng)以走私淫穢物品罪論處。從心理事實(shí)來(lái)說(shuō)，當(dāng)行為人所放任的結(jié)果與行為人所追求的目的不具有同一性時(shí)，即二者分別為不同的內(nèi)容時(shí)，完全可能并不矛盾地存在于行為人的主觀心理中。短縮的二行為犯的重要特點(diǎn)在于：第一個(gè)行為的結(jié)果與行為人實(shí)施第二行為的目的并不相同，因此，對(duì)第一個(gè)行為的結(jié)果的放任與對(duì)第二個(gè)行為的目的完全可以并存。刑法理論公認(rèn)，間接故意犯罪的發(fā)生情形之一是，行為人為了實(shí)現(xiàn)另一犯罪目的而放任此種犯罪結(jié)果的發(fā)生。之所以如此，是因?yàn)樾袨槿说哪康呐c其所放任的結(jié)果并非同一。這便可以佐證本文的觀點(diǎn)，即當(dāng)目的犯的目的與其結(jié)果并不同一時(shí)，行為人完全可能在具有特定目的的同時(shí)，對(duì)結(jié)果持放任態(tài)度。例如，就違規(guī)制造槍支罪而言，行為人在具有非法銷(xiāo)售目的的同時(shí)，完全可能對(duì)行為危害公共安全的結(jié)果持放任態(tài)度。將目的犯限定于直接故意犯罪，或者是因?yàn)閷⒛康姆钢械哪康膬?nèi)容狹窄地限定為犯罪結(jié)果，或者是由于自覺(jué)或者不自覺(jué)地將目的犯的目的與直接故意的意志因素相混同。

　　借鑒國(guó)外的學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)，也可以得出短縮的二行為犯可以出于間接故意的結(jié)論。在國(guó)外，“'意圖’與'未必的故意’通常可以?xún)闪ⅰ被蛘摺耙鈭D并不意味著確定的故意，可以是未必的故意”的觀念可謂通說(shuō)。例如，日本《爆炸物取締罰則》第2條規(guī)定：“以前條目的（即以妨害治安或者危害人的身體、財(cái)產(chǎn)為目的——目睹注），制造、輸入、持有或者定購(gòu)爆炸物或者可能供爆炸物使用的器具的，處三年以上十年以下懲役或者監(jiān)禁?！比毡咀罡卟门兴?/span>1991年2月1日的判決指出：“《爆炸物取締罰則》第1條至第3條所規(guī)定的'以危害人的身體為目的’，只要求對(duì)危害身體的結(jié)果具有未必的認(rèn)識(shí)、認(rèn)容就夠了，不以對(duì)上述結(jié)果的發(fā)生具有確定的認(rèn)識(shí)或者意圖為必要。這樣的理解是合適的?！辈浑y看出，日本《爆炸物取締罰則》第2條所規(guī)定的是短縮的二行為犯；而該判決明文指出，行為人對(duì)于結(jié)果可以持認(rèn)容態(tài)度（即只要認(rèn)同、容忍即可），不要求有意圖（希望）心態(tài)。這意味著，間接故意可以成立短縮的二行為犯。不僅如此，即使是斷絕的結(jié)果犯，刑法理論也沒(méi)有把間接故意排除在外，例如，日本刑法第161條之二第1款規(guī)定：“以使他人的事務(wù)處理出現(xiàn)錯(cuò)誤為目的，不正當(dāng)制作該處理事務(wù)使用的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)或者證明事實(shí)的電磁記錄的，處五年以下懲役或者五十萬(wàn)元以下罰金?！比毡拘谭ɡ碚撜J(rèn)為，只要行為人主觀上認(rèn)識(shí)并認(rèn)容自己制作電磁記錄的行為違反了電磁記錄制作權(quán)人的本來(lái)意圖，并具有使他人的事務(wù)處理出現(xiàn)錯(cuò)誤的目的即可。其中的“認(rèn)容”包含了間接故意。

　　成文刑法是正義的文字表述，但這并不意味著僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實(shí)含義?！耙粋€(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的”；活生生的正義還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中。任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對(duì)于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開(kāi)放性，都會(huì)過(guò)早地吞噬文本的生命?！苯忉屨邞?yīng)當(dāng)正視法律文本的開(kāi)放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。但是，通過(guò)事實(shí)解釋規(guī)范，決不意味著以某種有限的事實(shí)限制規(guī)范?！皩⑹煜づc必須相混淆”是人們常犯的錯(cuò)誤。人們見(jiàn)到目的犯一般出于直接故意時(shí)，便習(xí)慣于認(rèn)為目的犯的成立只限于直接故意。這顯然混淆了事實(shí)與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)，進(jìn)而使規(guī)范喪失生命力?，F(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)新的犯罪，即使是傳統(tǒng)犯罪，也不乏新的手段與形式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實(shí)。構(gòu)成要件所描述的是犯罪類(lèi)型，只要屬于某犯罪類(lèi)型，就被描述該類(lèi)型的構(gòu)成要件所涵攝。所以，將規(guī)范的涵攝范圍限定為解釋者所知的有限事實(shí)并不合適。質(zhì)言之，以解釋者自己所掌握或者推測(cè)的部分事實(shí)為根據(jù)，將短縮的二行為犯限定為直接故意犯罪并不妥當(dāng)。

三、短縮的二行為犯的犯罪形態(tài)

　　關(guān)于犯罪既遂與未遂的一般區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論上一直存在構(gòu)成要件充足說(shuō)、犯罪結(jié)果發(fā)生說(shuō)、主觀目的實(shí)現(xiàn)說(shuō)等爭(zhēng)議；不僅如此，就許多具體犯罪而言，即使在同一學(xué)說(shuō)內(nèi)部，也存在不同觀點(diǎn)。但反過(guò)來(lái)也存在這樣的情況：即不管人們對(duì)一般區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)持何種立場(chǎng)，對(duì)某些犯罪的既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)卻不存異議。例如，被害人是否死亡，是故意殺人既遂與否的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。同樣，不管采取哪一種學(xué)說(shuō)，短縮的二行為犯都不以目的的實(shí)現(xiàn)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

　　首先，短縮的二行為犯只需要以實(shí)現(xiàn)第二個(gè)行為為目的，而不要求現(xiàn)實(shí)地實(shí)施第二個(gè)行為。換言之，目的所指向的第二個(gè)行為本身并不是構(gòu)成要件的內(nèi)容。所以，根據(jù)構(gòu)成要件充足說(shuō)，目的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)時(shí)，仍然充足了構(gòu)成要件，因而成立犯罪既遂。其次，短縮的二行為犯的結(jié)果是第一個(gè)行為所造成的結(jié)果，而不是第二個(gè)行為所造成的結(jié)果。例如，綁架罪的結(jié)果是使他人的人身自由受侵害，而不要求使第三者的財(cái)產(chǎn)受損害，因此，根據(jù)犯罪結(jié)果發(fā)生說(shuō)，即使短縮的二行為犯沒(méi)有實(shí)現(xiàn)目的，但如果發(fā)生了侵害人身自由的結(jié)果，也成立犯罪既遂。最后，短縮的二行為犯的目的與故意的意志因素并不等同，即使目的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，行為人所意欲的結(jié)果也完全可能實(shí)現(xiàn)。例如，行為人在違規(guī)制造槍支時(shí)，即使非法銷(xiāo)售的目的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，但非法制造槍支的意志因素完全可能實(shí)現(xiàn)，制造行為所意欲的結(jié)果完全會(huì)發(fā)生。主觀目的實(shí)現(xiàn)說(shuō)中的“目的”并不包括目的犯的目的，而是指直接故意的意志因素，所以，即使采取主觀目的實(shí)現(xiàn)說(shuō)，在短縮的二行為犯的場(chǎng)合，只要第一個(gè)行為的結(jié)果發(fā)生，就意味著行為人追求的目的（指故意的意志因素）實(shí)現(xiàn)；即使沒(méi)有實(shí)現(xiàn)第二個(gè)行為的目的，也完全符合既遂標(biāo)準(zhǔn)。

　　總之，短縮的二行為犯的目的的實(shí)現(xiàn)與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認(rèn)定。換言之，短縮的二行為犯的既遂與未遂的區(qū)分，應(yīng)以第一個(gè)行為的結(jié)果發(fā)生與否為標(biāo)準(zhǔn)。例如，行為人以勒索財(cái)物為目的綁架他人，將他人置于行為人或者第三者的實(shí)力支配下時(shí)，便屬于綁架既遂。即使行為人還沒(méi)有開(kāi)始向被綁架人的親屬等人實(shí)施勒索財(cái)物的行為，或者雖然實(shí)施了勒索行為但還沒(méi)有取得贖金，也不影響既遂的成立。因?yàn)樾谭▽⒔壖茏镆?guī)定為侵犯人身權(quán)利的犯罪，其首要保護(hù)法益是人身自由，所以，當(dāng)綁架行為已經(jīng)侵害了被綁架人的人身自由時(shí)，就成立既遂，而不是未遂或者其他形態(tài)。不僅如此，即使將本罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)犯罪中，其既遂標(biāo)準(zhǔn)也是如此。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法將擄人勒贖（即以勒索財(cái)物為目的的綁架）罪規(guī)定在詐騙罪、背任罪、重利罪之后，贓物罪之前，這意味著擄人勒贖罪屬于財(cái)產(chǎn)罪；盡管如此，也不是以取得財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。如臺(tái)灣學(xué)者林山田指出：“既遂與未遂之區(qū)別乃以被擄者已否喪失行動(dòng)自由，而處于行為人之實(shí)力支配之狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。行為人若出于勒贖之意圖，已將被擄人架離其原來(lái)處所，而移置于其實(shí)力支配下，則為本罪之既遂。至于被擄人之親屬是否依照行為人之勒贖指示而交付財(cái)物，則為本罪之既遂無(wú)關(guān)。換言之，即擄人既遂，本罪即屬既遂，至于行為人之勒贖意圖是否得逞，則非所問(wèn)。因此，例如行為人已將被擄者架擄離開(kāi)原來(lái)處所，但因疏于看守致使被擄者得以乘機(jī)脫逃，或擄人后竟為被擄者之親屬所尋獲，而將被擄人救回等，均為擄人既遂而應(yīng)負(fù)本罪既遂之刑責(zé)。相反地，行為人已著手擄人行為，但尚未將被擄者架離其原本處所，例如行為人擄架時(shí)，被害人全力抗拒而未被架走，則成立本罪之未遂?！痹偃?，根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。但是，行為人是否實(shí)現(xiàn)了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的目的，并不是影響搶劫罪既遂與否的因素。

由于短縮的二行為犯的第一個(gè)行為的完成導(dǎo)致法益受侵害便成立犯罪既遂，所以，行為人放棄實(shí)施第二個(gè)行為的，不成立犯罪中止；由于行為人意志以外的原因沒(méi)有實(shí)施第二個(gè)行為的，不成立犯罪未遂。例如，某日，謝某與洪某等四人將小學(xué)生鐘某綁架，然后打電話(huà)給鐘某的父親，索要人民幣30萬(wàn)元。兩天后，被告人未領(lǐng)取到贖金，覺(jué)得無(wú)法勒索到財(cái)物，便將鐘某送至路邊村莊釋放，并給了他10元錢(qián)做路費(fèi)，鐘某被群眾發(fā)現(xiàn)后送回家中。有人認(rèn)為，本案應(yīng)成立綁架中止。其實(shí)不然，盡管行為人完全出于自愿釋放被害人，但其綁架行為在釋放前已經(jīng)既遂，如同行為人在非法拘禁過(guò)程中自動(dòng)釋放他人一樣，由于釋放前的非法拘禁行為已經(jīng)侵害了被害人的人身自由，構(gòu)成非法拘禁既遂，所以，后來(lái)的釋放行為不可能成立犯罪中止。類(lèi)似的綁架案之所以被一些司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪中止，一方面是因?yàn)橐恍┧痉C(jī)關(guān)誤將綁架罪視為財(cái)產(chǎn)犯罪，將取得財(cái)產(chǎn)視為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面是因?yàn)榻壖茏锏姆ǘㄐ踢^(guò)高，試圖通過(guò)認(rèn)定為犯罪中止來(lái)實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。前者是對(duì)綁架罪性質(zhì)的誤解，顯屬不當(dāng)；后者的確是因?yàn)槲覈?guó)刑法缺乏釋放減輕處罰規(guī)定所致。許多國(guó)家和地區(qū)的刑法對(duì)綁架罪規(guī)定了釋放減輕處罰的規(guī)定。例如，日本刑法第228條之二規(guī)定，犯綁架罪，“在提前公訴前，將被略取或被誘拐的人解放至安全場(chǎng)所的，減輕刑罰?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第347條第5款規(guī)定，犯擄人勤贖罪，“未經(jīng)取贖而釋放被害人者，得減輕其刑?！钡词勾嬖陬?lèi)似規(guī)定時(shí)，對(duì)于既遂后主動(dòng)釋放被綁架人的，也不是認(rèn)定為犯罪中止，只是適用特別的減輕刑罰規(guī)定。我國(guó)刑法沒(méi)有關(guān)于綁架后自動(dòng)釋放被害人減輕刑罰的規(guī)定，這或許是一個(gè)缺陷，但不能因此將綁架既遂后主動(dòng)釋放被害人的行為認(rèn)定為犯罪中止。如果判處法定最低刑仍然過(guò)重的，只能根據(jù)《刑法》第63條規(guī)定的程序減輕處罰。

四、短縮的二行為犯的罪數(shù)問(wèn)題

　　短縮的二行為犯以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，也不要求行為人客觀上實(shí)施第二個(gè)行為，但這并不意味著刑法規(guī)范完全放任目的的實(shí)現(xiàn)，并不意味著已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的第二個(gè)行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)椋绻麑](méi)有實(shí)現(xiàn)目的短縮的二行為犯與實(shí)現(xiàn)了目的兩個(gè)行為等同處理，便損害了刑法的公正性。于是出現(xiàn)了以下問(wèn)題：如果行為人不僅以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，而且客觀上已經(jīng)實(shí)施了第二個(gè)行為，又完全符合某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)（第二個(gè)行為本身不符合任何犯罪構(gòu)成的，不在本部分討論之列），是成立一罪還是數(shù)罪？這便是短縮的二行為犯的罪數(shù)問(wèn)題。通過(guò)分析我國(guó)刑法分則規(guī)定的短縮的二行為犯，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形得出不同結(jié)論：

　　第一種情形：行為人實(shí)施了第二個(gè)行為，第一個(gè)行為與第二個(gè)行為侵犯的是相同法益，兩個(gè)行為屬于選擇性罪名或者概括性罪名時(shí)，仍然成立一罪。例如，根據(jù)《刑法》第126條的規(guī)定，依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷(xiāo)售企業(yè)，違反槍支管理目的，以非法銷(xiāo)售為目的，制造無(wú)號(hào)、重號(hào)、假號(hào)的槍支的，即使沒(méi)有實(shí)施銷(xiāo)售行為，也成立違規(guī)制造槍支罪；如果行為人進(jìn)而非法銷(xiāo)售所制造的槍支的，成立違規(guī)制造、銷(xiāo)售槍支罪，既不屬于牽連犯、吸收犯、想象競(jìng)合犯，也不存在數(shù)罪并罰問(wèn)題。

　　第二種情形：即使實(shí)施了第二個(gè)行為，但第二個(gè)行為可以評(píng)價(jià)在第一個(gè)行為中或者被第一個(gè)行為吸收時(shí)，僅成立第一個(gè)行為的犯罪。例如，《刑法》第239條第1款規(guī)定：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，……處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”勒索財(cái)物的目的，不需要現(xiàn)實(shí)化。換言之，只要行為人具有這種目的，即使客觀上沒(méi)有對(duì)被綁架人的近親屬或其他人勒索財(cái)物，也成立綁架罪而且既遂。但是，如果行為人客觀上向被綁架人的近親屬或其他人勒索財(cái)物，甚至已經(jīng)取得贖金的，也不另成立敲詐勒索罪。因?yàn)殡m然本罪的罪質(zhì)主要是侵犯被綁架人的人身自由，但從勒贖型綁架罪的特點(diǎn)來(lái)看，勒索財(cái)物的行為并沒(méi)有超出綁架罪的觀念，綁架行為理所當(dāng)然地吸收勒索財(cái)物的行為與結(jié)果。況且綁架罪的法定刑很重，將勒索行為與結(jié)果評(píng)價(jià)在綁架罪中，仍然符合罪刑相適應(yīng)原則。

　　第三種情形：行為人實(shí)施了第二個(gè)行為，雖然第一個(gè)行為與第二個(gè)行為侵犯的是同類(lèi)法益，但第二個(gè)行為對(duì)法益的侵害重于第一個(gè)行為時(shí)，應(yīng)根據(jù)第二個(gè)行為的性質(zhì)定罪。如前所述，《刑法》第177條規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，應(yīng)以使用或行使為目的，果真如此，則本罪屬于短縮的二行為犯。那么，當(dāng)行為人偽造、變?cè)旖鹑谄弊C后予以使用，取得非法利益的，應(yīng)當(dāng)如何處理？根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，這種行為屬于牽連犯，而牽連犯在沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。顯然，金融詐騙罪的法定刑重于偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的法定刑，故對(duì)行為人應(yīng)以金融詐騙罪論處。例如，行為人以使用為目的偽造信用卡后，又使用所偽造的信用卡騙取他人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪；行為人以使用為目的偽造匯票、本票、支票后，又使用所偽造的匯票、本票、支票，騙取他人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。

　　第四種情形：行為人實(shí)施了第二個(gè)行為，但第二個(gè)行為侵犯了新的法益，由于符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪。例如，《刑法》第152條第1款規(guī)定：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書(shū)刊或者其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……”本文認(rèn)為，行為人以牟利、傳播為目的，從境外走私淫穢物品，然后在境內(nèi)販賣(mài)、傳播走私入境的淫穢物品的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。首先，行為人的行為侵犯了兩個(gè)不同的法益：走私淫穢物品行為侵犯的是對(duì)外貿(mào)易管理秩序；在境內(nèi)販賣(mài)、傳播的行為，侵犯的是國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)和性風(fēng)尚的管理秩序。其次，行為人的行為完全符合兩個(gè)犯罪即走私淫穢物品罪與販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件。即行為人實(shí)施了兩種不同性質(zhì)的行為，具有兩種犯罪的故意與目的，完全符合數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)。最后，或許有人認(rèn)為，這種情況也屬于牽連犯，但本文認(rèn)為，即使承認(rèn)牽連犯概念，對(duì)牽連關(guān)系也應(yīng)采取類(lèi)型論說(shuō)，即根據(jù)刑法規(guī)定與司法實(shí)踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類(lèi)型化；只有具有類(lèi)型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。例如，非法侵入住宅殺人的，宜認(rèn)定為牽連犯（如果不承認(rèn)牽連犯概念，則可將這種情況認(rèn)定為想象競(jìng)合犯）；但非法盜竊槍支后殺人的，不直認(rèn)定為牽連犯（雖然槍支經(jīng)常用于殺人，但盜竊槍支并不是殺人的通常手段行為）。

五、短縮的二行為犯的共犯關(guān)系

　　關(guān)于短縮的二行為犯的共犯關(guān)系，首先遇到的問(wèn)題是，沒(méi)有特定目的的人與具有特定目的的人共同實(shí)施短縮的二行為犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？有的國(guó)家刑法對(duì)共犯與身分的問(wèn)題作了明文規(guī)定，即非身分者與身分者共同實(shí)施以身分為構(gòu)成要件的犯罪時(shí)，構(gòu)成共犯。例如，日本刑法第65條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于因犯人身分而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身分的，也是共犯。”這種規(guī)定雖能解決非身分犯與身分犯的共同犯罪問(wèn)題，卻不能直接解決上述問(wèn)題。于是，部分刑法學(xué)者便將目的解釋為身分，使身分犯包括目的犯，以此解決上述共犯問(wèn)題。因?yàn)椤吧矸帧币徽Z(yǔ)雖然看上去具有持續(xù)性，但從實(shí)質(zhì)上看屬于責(zé)任要素，故不一定要求具有持續(xù)性。但是，目的是一種暫時(shí)的、心理的犯罪要素，而身分意味著行為人的地位與狀態(tài)，二者性質(zhì)不同，將目的解釋為身分也存在疑問(wèn)。雖然我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定共犯與身分問(wèn)題，但從刑法的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，認(rèn)定非身分者與身分者成立共犯具有法律根據(jù)。盡管身分概念難以包含目的，但本文認(rèn)為，處理上述問(wèn)題并沒(méi)有特別的障礙，只不過(guò)要分清不同情況。

　　第一，當(dāng)甲具有短縮的二行為犯的目的，乙明知甲具有該目的而與甲共同實(shí)施短縮的二行為犯的行為時(shí)，當(dāng)然成立共犯。首先，短縮的二行為犯的目的，并不要求實(shí)行犯本人實(shí)現(xiàn)，行為人出于第三者付諸實(shí)現(xiàn)的目的時(shí)也成立短縮的二行為犯。這意味著，短縮的二行為犯的目的，可以是“為了他人實(shí)現(xiàn)目的”。既然如此，當(dāng)乙明知甲具有某種目的而與之共同實(shí)施犯罪行為時(shí)，當(dāng)然具備了“為了他人實(shí)現(xiàn)目的”的主觀要素，因而也具有了短縮的二行為犯的目的。其次，“行為的一方既然知道另一方具有構(gòu)成某種犯罪的特定主觀要件或主體要件，而又同他共同實(shí)施犯罪行為，則意味著彼此的主、客觀都趨于一致，性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化，應(yīng)當(dāng)按同一個(gè)犯罪構(gòu)成負(fù)共同犯罪的責(zé)任?！币籽灾?，當(dāng)乙明知甲具有短縮的二行為犯的目的而與之共同實(shí)施短縮的二行為犯的行為時(shí)，就完全符合共同犯罪的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處。

　　第二，具有特定目的的甲利用沒(méi)有特定目的的乙實(shí)施短縮的二行為犯，但乙并不知道甲具有特定目的時(shí)，如果乙的行為成立其他犯罪的，乙與甲在性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共犯。這涉及間接正犯的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，間接正犯是指利用非正犯的他人實(shí)行犯罪的情況。間接正犯的成立范圍，除了包括利用沒(méi)有達(dá)到法定年齡或者沒(méi)有辨認(rèn)控制能力的人的身體活動(dòng)、利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身體活動(dòng)、利用缺乏故意的行為、利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為、利用被害人的行為外，還包括利用有故意的工具的情形。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求行為人具有一定身分或者具有一定目的。所謂利用有故意的工具，就是指被利用者雖然具備犯罪主體的一般條件，但缺乏身分犯中的身分，或者被利用者雖然具有故意，但缺乏目的犯中的目的的情形。在利用有故意的工具的情況下，利用者與被利用者可能構(gòu)成共同犯罪。例如，國(guó)家工作人員利用妻子收受賄賂時(shí)，妻子知情并接受賄賂，當(dāng)然成立受賄罪的共犯；盡管如此，刑法理論依然認(rèn)為國(guó)家工作人員是間接正犯。就短縮的二行為犯，也可能存在共同犯罪。例如，具有牟利目的的甲利用沒(méi)有該目的的乙傳播淫穢物品。如果乙不具有牟利目的，也不知道甲具有牟利目的，那么，乙的行為不可能成立傳播淫穢物品牟利罪。但乙具有傳播淫穢物品罪的故意與行為，而傳播淫穢物品牟利罪的故意與行為包括了傳播淫穢物品罪的故意與行為；所以，根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，乙與甲成立傳播淫穢物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。由此可見(jiàn)，認(rèn)為間接正犯與被利用者一概不形成共犯關(guān)系的觀點(diǎn)，存在疑問(wèn)。

　　第三，具有特定目的的甲利用沒(méi)有特定目的的乙實(shí)施短縮的二行為犯，但乙并不知道甲具有特定目的時(shí)，如果乙的行為并不成立其他犯罪的，則乙與甲不構(gòu)成共同犯罪。例如，依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷(xiāo)售企業(yè)經(jīng)集體研究實(shí)施違規(guī)制造槍支罪，由負(fù)責(zé)人甲私下編排假號(hào)，交由企業(yè)職工乙、丙等人制造。由于乙、丙等人并不知道企業(yè)具有非法銷(xiāo)售的目的，也不知道所制造的為假號(hào)槍支，故乙、丙等人的行為并不構(gòu)成任何犯罪。在這種情況下，不能認(rèn)為乙、丙等人與甲構(gòu)成違規(guī)制造槍支罪的共犯。

　　短縮的二行為犯的共犯關(guān)系還存在另外一個(gè)問(wèn)題。實(shí)行短縮的二行為犯的人，在實(shí)施了構(gòu)成要件行為（即第一個(gè)行為）之后，還可能繼續(xù)實(shí)施實(shí)現(xiàn)目的的行為即第二個(gè)行為（短縮的二行為犯構(gòu)成要件之外的行為；如前所述，該行為既可能不另成立獨(dú)立的犯罪，也可能另成立獨(dú)立的犯罪）。問(wèn)題是，第三者沒(méi)有實(shí)施短縮的二行為犯的構(gòu)成要件行為，但參與實(shí)施了第二個(gè)行為時(shí)是否成立共犯？成立何種犯罪的共犯？對(duì)此，應(yīng)根據(jù)前述罪數(shù)的四種情形進(jìn)行討論。

　　第一種情形，即成立選擇性罪名或概括性罪名的情形。首先，就成立選擇性罪名的情形而言。前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為人與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，后行為人僅在第二個(gè)行為的范圍內(nèi)與前行為人成立共犯。例如，甲實(shí)施了違規(guī)制造槍支的行為后，乙在并未就違規(guī)制造槍支與甲通謀的情況下，與甲共同實(shí)施非法銷(xiāo)售行為的，乙僅在違規(guī)銷(xiāo)售槍支的范圍內(nèi)與甲成立共犯。結(jié)局：甲成立違規(guī)制造、銷(xiāo)售槍支罪，乙違規(guī)銷(xiāo)售槍支罪。因此，乙對(duì)其參與前的由甲所實(shí)施的行為及其結(jié)果不承擔(dān)共犯責(zé)任。但是，如果乙與甲就違規(guī)制造槍支存在通謀，則成立違規(guī)制造、銷(xiāo)售槍支罪的共犯。其次，就成立概括性罪名情形而言，前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為人與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，就概括性罪名成立共犯，但在沒(méi)有通謀的情況下，后行為人對(duì)前行為人的行為及其結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。例如，甲以出賣(mài)為目的綁架了婦女A并致A重傷，乙事后知情，與甲共同出賣(mài)了A。乙雖然與甲構(gòu)成拐賣(mài)婦女罪的共犯，但對(duì)甲的綁架行為以及造成的重傷結(jié)果并不承擔(dān)責(zé)任。但是，如果乙事先與甲存在通謀，則乙仍應(yīng)對(duì)全部犯罪行為與結(jié)果承擔(dān)共犯責(zé)任。

　　第二種情形，即實(shí)施第二個(gè)行為不另成立新罪的情形。對(duì)此應(yīng)再分清兩種情形討論。如果前行為人所實(shí)施的短縮的二行為犯仍處于持續(xù)過(guò)程中，后行為人知道真情卻實(shí)施第二個(gè)行為的，應(yīng)認(rèn)定為短縮的二行為犯的共犯。例如，甲事先以勒索財(cái)物為目的綁架了A，將A置于自己的實(shí)力支配下，乙知道綁架真情后，幫助甲向A的親屬B勒索財(cái)物。由于綁架行為仍在持續(xù)過(guò)程中，乙也知道真情，而且實(shí)施了勒索財(cái)物的行為，故應(yīng)認(rèn)定為綁架罪的共犯（共同正犯）。這是承繼的共犯的表現(xiàn)形式之一。如果前行為人所實(shí)施的短縮的二行為犯已經(jīng)結(jié)束，不再處于持續(xù)狀態(tài)，后行為人參與實(shí)施第二個(gè)行為的，不成立短縮的二行為犯的共犯，符合其他構(gòu)成要件的，認(rèn)定為其他犯罪。例如，丙事先以勒索財(cái)物為目的綁架了C，向C的親屬D勒索財(cái)物未果，便殺害了C。丁知道真情后，幫助丙繼續(xù)實(shí)施勒索財(cái)物的行為。由于綁架行為不再處于持續(xù)狀態(tài)，故丁的行為不可能成立綁架罪的共犯。但是，由于丁的行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。由于丙的勒索行為被綁架行為所包含，故丁與丙在敲詐勒索罪的范圍內(nèi)成立共犯。結(jié)局對(duì)丙以綁架罪論處，對(duì)丁以敲詐勒索罪論處。

　　第三種情形，即因?qū)嵤┑诙€(gè)行為而成立第二個(gè)行為構(gòu)成的犯罪的情形。前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為人與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，構(gòu)成第二個(gè)行為的共犯。例如，甲以使用為目的偽造了匯票，乙事后明知是偽造的匯票與甲共同使用，騙取他人財(cái)物。乙與甲不成立偽造金融票證罪的共犯，而成立票據(jù)詐騙罪的共犯。

　　第四種情形，即構(gòu)成數(shù)罪的情形。前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，不管后行為人對(duì)前行為人的行為是否知情（但限于沒(méi)有通謀的情形），都應(yīng)認(rèn)定為后罪的共犯。例如，甲以牟利目的將淫穢物品走私入境后，乙以牟利目的與甲共同販賣(mài)淫穢物品的，即使乙不知道淫穢物品的來(lái)源，也應(yīng)認(rèn)定為販賣(mài)淫穢物品牟利罪的共犯。但是，如果乙與甲就走私淫穢物品存在通謀，事后又共同販賣(mài)淫物品的，則成立兩罪的共犯。