法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎？

一、國(guó)家立法的實(shí)證性與暫時(shí)性

　　在各種科學(xué)中，或許沒(méi)有任何一種和法學(xué)一樣，人們?cè)诒砻嫔纤坪蹩梢苑穸ㄆ淇茖W(xué)性質(zhì)，而通過(guò)其所經(jīng)常采用的運(yùn)作方式，是否也正好[1]可以證立上述判斷？[2]讓我們先撇開(kāi)法哲學(xué)與法律史不談，而轉(zhuǎn)向法學(xué)當(dāng)中能夠彰顯出絕大多數(shù)法學(xué)家知識(shí)與能力之真正領(lǐng)域的那個(gè)[3]部分——實(shí)證的法學(xué)，或者說(shuō)法教義學(xué)——也就是關(guān)于在某個(gè)國(guó)家有效的實(shí)證法的學(xué)說(shuō)。[4]它有資格主張“科學(xué)”這個(gè)名稱(chēng)嗎？人們可以問(wèn)：有哪一門(mén)科學(xué)，竟需仰賴(lài)立法者之心情，使今日有效之事物，明日遭廢棄，此處為假之事，彼處為真？有哪一門(mén)科學(xué)，竟需受?chē)?guó)家邊境界樁所限，使我們?cè)诳缭竭吔纾蛘咴谝胍徊啃路ǖ渲畷r(shí)，陷于窘境？德意志邦聯(lián)法律的科學(xué)，于今安在？它已經(jīng)隨著德意志邦聯(lián)入土為安；而當(dāng)一位法國(guó)法學(xué)家移居德國(guó)，或者當(dāng)一位德國(guó)法學(xué)家移居法國(guó)時(shí)，他的知識(shí)又為何物？

　　這是什么樣不確定的資產(chǎn)，竟然可因大筆一揮，[5]或者因某個(gè)政治事件，就從我們這里加以剝奪。當(dāng)拿破侖將《拿破侖法典》帶到萊茵河左岸的時(shí)候，[6]這事件對(duì)至當(dāng)時(shí)為止的整體知識(shí)都產(chǎn)生了影響；同樣，當(dāng)?shù)乱庵镜蹏?guó)、[7]萊茵邦聯(lián)、[8]德意志邦聯(lián)[9]瓦解的時(shí)候，這些事件對(duì)與此對(duì)應(yīng)的國(guó)家（結(jié)構(gòu)）形式的科學(xué)，也都產(chǎn)生了影響，甚至有一位極富盛名的帝國(guó)國(guó)家法學(xué)者，似乎因其整體知識(shí)架構(gòu)之崩潰，而大受震撼，終至積憂(yōu)成疾。[10]這樣一門(mén)必須戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢駐守在邊境界樁之內(nèi)的科學(xué)，多么可悲，而當(dāng)人們?cè)竭^(guò)邊界的時(shí)候，它便不再具有任何價(jià)值：它只是奧地利的、普魯士的、巴伐利亞的法學(xué)！

　　的確，諸位先生們，這項(xiàng)指摘道出了法學(xué)的陰暗面；的確，當(dāng)法學(xué)家進(jìn)入另一個(gè)國(guó)家，或當(dāng)一部新法典誕生的時(shí)候，他的知識(shí)當(dāng)中就有一部分失去了。這項(xiàng)實(shí)證性的要素，為法學(xué)帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)。[11]

二、實(shí)證主義的法學(xué)家——法律機(jī)器中毫無(wú)思想可言的齒輪

　　然而，比這種外在的依賴(lài)性更糟的，是另一種危險(xiǎn)，它并不是從外部，而是從內(nèi)部威脅著法學(xué)：也就是內(nèi)在的、思想上的依賴(lài)性所構(gòu)成的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)表現(xiàn)為，人們將其自身，以及其思想、感受，托付給貧乏、死板的制定法，而成為法律機(jī)器中一塊無(wú)意志的、無(wú)感情的零件，[12]置言之，即逃避提出自己的思考。人們是否應(yīng)該將下面這件事視為可能：沒(méi)有任何專(zhuān)業(yè)知識(shí)，會(huì)比法學(xué)對(duì)自身獨(dú)立的思考以及批判提出更高要求，但是，法學(xué)的門(mén)徒卻也很容易陷入背離此一要求的危險(xiǎn)中，在這點(diǎn)上，也沒(méi)有任何專(zhuān)業(yè)知識(shí)可與法學(xué)相比擬?！胺删褪沁@樣寫(xiě)的”（Lex ita scripta est），也因此，對(duì)他們而言，法律的事實(shí)就是這樣被設(shè)定了，既然這樣，他們何必多費(fèi)心思去探求“從哪兒來(lái)”和“為什么”的問(wèn)題和其淵源（das Woher）與理?yè)?jù)（das Warum）？

三、法學(xué)歷史中的實(shí)證主義

　　這種實(shí)證主義是法學(xué)的死敵；因?yàn)樗鼘⒎▽W(xué)貶低為手工藝，故而法學(xué)須與其作殊死斗爭(zhēng)。各種科學(xué)窒息于其下。這樣的事情曾經(jīng)發(fā)生在羅馬；在公元四世紀(jì)，當(dāng)法學(xué)中的科學(xué)性力量開(kāi)始衰退時(shí)，實(shí)證主義馬上就壯大了起來(lái)。那時(shí)候?qū)嵭辛艘恍┐胧褐付ㄌ囟◣讉€(gè)可以引用的學(xué)者、將各種引述堆積在一起，皇帝Valentinian III甚至還把這特別制定成一項(xiàng)獨(dú)特的規(guī)則，[14]一項(xiàng)關(guān)于早期文獻(xiàn)摘錄與匯集的規(guī)則：以剪刀而成就的文獻(xiàn)編纂。同樣的事情也發(fā)生在晚近的時(shí)代，也就是在后注釋法學(xué)家（Postglossatoren）的時(shí)代，[15]以及后來(lái)在17世紀(jì)的時(shí)候，還有就是當(dāng)代在普魯士法與奧地利法的領(lǐng)域上。實(shí)證主義雜草在法學(xué)領(lǐng)域上的迅速蔓生，這在其他地方是找不到類(lèi)似例證的；在法學(xué)中，高度的科學(xué)性與深刻的衰敗這兩個(gè)相互對(duì)立的事物，卻是緊挨在彼此身旁，這樣的情況在其他地方也是見(jiàn)不到的。在公元3世紀(jì)中期與末期的時(shí)候，[16]羅馬的法學(xué)正處于鼎盛之時(shí)，一百年后，實(shí)證主義的雜草卻使其完全窒息。在上個(gè)世紀(jì)末，普魯士的法學(xué)使自己脫離于普通法的法學(xué)，在本世紀(jì)初，奧地利的法學(xué)起而效尤。這兩者在本世紀(jì)的最初幾十年，是如何勉強(qiáng)地茍延殘喘？人們不禁訝異地問(wèn)：“在像薩維尼這樣的學(xué)者執(zhí)教的時(shí)代，在普通法的科學(xué)開(kāi)花結(jié)果、處于具有最清新力量的時(shí)代，怎么在這里（普魯士與奧地利的法律）完全嗅不到那賦予時(shí)代靈魂的精神力量的一絲氣息，為何在那里（普通法）充滿(mǎn)了清新的年輕活力，在這里卻已老態(tài)龍鐘（Marasmus sensilis）？[17]這怎么可能？”謝天謝地，現(xiàn)在無(wú)論是在普魯士或奧地利的法律中，上述情況都已經(jīng)有所改善。[18]

　　這些相同的事態(tài)，在法學(xué)的各個(gè)不同時(shí)期、各種不同的關(guān)系條件下，一再反復(fù)出現(xiàn)，這必定會(huì)使我們認(rèn)識(shí)到，此處所涉及的并不是某種從外部而造成的意外，反而應(yīng)該說(shuō)，它們的產(chǎn)生基礎(chǔ)，其實(shí)就蘊(yùn)含于法學(xué)自身的本質(zhì)當(dāng)中。法學(xué)必定會(huì)使我們認(rèn)知到此一惡害的原因，也就是這些周期性癱瘓現(xiàn)象的出現(xiàn)地點(diǎn)。法學(xué)所隱含的這項(xiàng)根本之惡，[19]就叫做實(shí)證主義，[20]它必須隨時(shí)對(duì)此保持警戒，否則就有可能受其扼殺。實(shí)證主義意味著逃避獨(dú)立思考，獻(xiàn)身于那作為無(wú)意志的工具的制定法。[21]我今天站在這里，就是要對(duì)抗實(shí)證主義，只要我在這里工作一天，這就會(huì)是我的任務(wù)，也理應(yīng)如此。

四、教義學(xué)使實(shí)證法浸潤(rùn)于科學(xué)中而使其高貴

　　那么，實(shí)證法究竟給予了科學(xué)感知（wissenschaftlicher Sinn）與科學(xué)需求什么樣的活動(dòng)空間？對(duì)此問(wèn)題，我必須給諸位一個(gè)答案，也將會(huì)這么做。但我不會(huì)馬上說(shuō)出這個(gè)答案，我會(huì)先讓諸位看看，各個(gè)不同時(shí)代的科學(xué)，是如何尋找科學(xué)性的要素，以及在哪里尋找？我藉此方式讓諸位做好準(zhǔn)備。根據(jù)我的確信，科學(xué)完完全全必須在實(shí)證法本身的土壤上，也就是在語(yǔ)義學(xué)的領(lǐng)域中，[22]找尋并尋得此一要素，但相較于法學(xué)的另外兩個(gè)領(lǐng)域——即法哲學(xué)與法律史——而言，在這里卻更難宣稱(chēng)找到了科學(xué)性要素。這是因?yàn)椋迷谶@里，埋伏著法學(xué)的死敵——實(shí)證主義，而其它兩個(gè)領(lǐng)域則無(wú)法為其所企及。

　　當(dāng)我短暫審視整個(gè)古代與現(xiàn)代世界的法學(xué)歷史，并且嘗試提出概觀說(shuō)明（在古代世界，惟有在羅馬，才能夠談?wù)撍^的法學(xué)），那么關(guān)于前面的問(wèn)題，就會(huì)有下述對(duì)立現(xiàn)象浮現(xiàn)在我眼前：“羅馬人是在釋義學(xué)中、在實(shí)踐性的法律中，尋找并尋得了科學(xué)性——他們的科學(xué)是立足于生活中，[23]在現(xiàn)代的法學(xué)里，情況則大有不同?！盵24]

　　羅馬的法學(xué)懂得以及在何種程度上懂得在生活中尋找科學(xué)，我在后面論及羅馬法學(xué)的時(shí)候，[25]將會(huì)有更好的機(jī)會(huì)來(lái)談?wù)撨@一點(diǎn)。在這里，我先轉(zhuǎn)而討論十二世紀(jì)隨著注釋法學(xué)派而開(kāi)始的近代法學(xué)。若要將近代法學(xué)的整個(gè)奮斗與追求的內(nèi)容，用三言?xún)烧Z(yǔ)來(lái)概括的話(huà)，那么可以說(shuō)這是一個(gè)追尋的過(guò)程，是與實(shí)證主義進(jìn)行的斗爭(zhēng)。促使近代法學(xué)開(kāi)展的推動(dòng)性思想，就是一種追求、一種在法學(xué)領(lǐng)域上對(duì)于科學(xué)的渴望，亦即要奮力爭(zhēng)得一個(gè)不受外在規(guī)章（satzung）、時(shí)空變換所影響的領(lǐng)域。然而，近代法學(xué)非但沒(méi)有找到敵人之所在（在現(xiàn)行法的領(lǐng)域上）而將其擊斃，反而讓敵人逃脫了，因?yàn)樗暨x了一個(gè)敵人根本無(wú)法到達(dá)的領(lǐng)域，并因此使敵人茍活了下來(lái)。

　　現(xiàn)在，我將帶領(lǐng)諸位走過(guò)我們的科學(xué)發(fā)展歷程的各個(gè)主要階段，您可以自行檢視我的宣稱(chēng)是否正確。[26]

五、通過(guò)波倫亞注釋法學(xué)派的羅馬法復(fù)興——逃避生活，遁人科學(xué)的純粹淵源中

　　如前所述，注釋法學(xué)派的時(shí)代，構(gòu)成了我們的科學(xué)的第一個(gè)發(fā)展階段。[27]在這里，我們不需要深入探討注釋法學(xué)派無(wú)可估量的貢獻(xiàn)，我只想要從前面的觀點(diǎn)出發(fā)，來(lái)衡量他們的整體作為。然而，在此觀點(diǎn)下，他們除了從生活中逃離出來(lái)、從當(dāng)下的法律中逃離出來(lái)，而遁人一種已經(jīng)死亡的法律之外，還有什么可說(shuō)的呢？不過(guò)，這樣的法律仍然應(yīng)獲得實(shí)際運(yùn)用，它也確實(shí)獲得了實(shí)際運(yùn)用，但下面這句話(huà)仍然是無(wú)可辯駁的：現(xiàn)代的法學(xué)，是以從生活面前逃開(kāi)，作為起點(diǎn)；是學(xué)術(shù)上的渴望，驅(qū)使著它走向羅馬法的淵源。當(dāng)它正要從當(dāng)時(shí)那種粗糙、在科學(xué)上仍未開(kāi)化的法律所形成的荒原中走出來(lái)，而發(fā)現(xiàn)自己接觸到那取之不盡、使人耳目一新的科學(xué)的泉源時(shí)，這件事情會(huì)在它內(nèi)部激發(fā)怎樣的一種屬于其所處時(shí)代的、渴求知識(shí)的性質(zhì)？有誰(shuí)會(huì)不能理解，這件事激勵(lì)了來(lái)自歐洲各地?cái)?shù)以千計(jì)的學(xué)子，涌向Bologna？有誰(shuí)會(huì)不能理解，這種對(duì)羅馬法的崇敬意味著，人們得以窺見(jiàn)在法律事務(wù)中獲得揭示的理性，就好比在福音中蘊(yùn)含著一種獲得啟示的宗教？這就好像一個(gè)在荒漠中饑寒交迫的人突然得到一杯烈酒，將其一飲而盡時(shí)，所產(chǎn)生的暈眩感（Taumel）—[28]這就是最早的、年輕的科學(xué)所展現(xiàn)的狂熱主義（Fanatismus）。

　　那些在Bologna品嘗了瓊漿玉液，而精神為之一振的人們，帶著這樣的心情返回故里，他們認(rèn)識(shí)到自己掌握了一項(xiàng)強(qiáng)大的技藝，并且具有為此項(xiàng)技藝在生活中爭(zhēng)得勝利的使命。羅馬法為自己開(kāi)辟了越來(lái)越寬廣的道路，[29]科學(xué)取得了勝利。

六、13、14世紀(jì)的后注釋法學(xué)派[Postglossatoren，又稱(chēng)評(píng)注法學(xué)派（Kommentatoren）]——贏得了生活，喪失了科學(xué)

　　但是，若科學(xué)想要成為一種能夠支配生活的力量，它就必須要與生活的諸多條件接軌，它必須要將法律帶進(jìn)一個(gè)更能與生活的要求相對(duì)應(yīng)的形態(tài)中。這就是后注釋法學(xué)派時(shí)代的任務(wù)。[30]它更貼近了生活，從這個(gè)立場(chǎng)看來(lái)，它可說(shuō)是一種進(jìn)步。然而，為了這個(gè)進(jìn)步所付出之代價(jià)并不輕；由于疏離了羅馬法源，因而有相當(dāng)程度的科學(xué)性被犧牲掉了，取代了純粹羅馬法的地位的，是一些引述、權(quán)威著作、自行發(fā)明的或者誤解了的規(guī)則。在現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展史當(dāng)中，這是第一次出現(xiàn)了實(shí)務(wù)對(duì)真正的科學(xué)取得了勝利的時(shí)期——羅馬法為生活提供服務(wù)，[31]就好像一匹系著馬車(chē)的馬。實(shí)證主義的藤蔓迅速成長(zhǎng)，越來(lái)越枝繁葉茂。

　　再度活躍沒(méi)多久的羅馬法學(xué)精神，也就是自由研究與獨(dú)立思考的精神，馬上陷入深度的休眠；類(lèi)似valentinian頒布引用法的時(shí)代，又再次返回到這同一個(gè)法律領(lǐng)域中。

七、人文主義與優(yōu)雅法學(xué)——位居低層次的實(shí)務(wù)之上，被束之高閣的孤獨(dú)科學(xué)

　　隨著十五世紀(jì)時(shí)諸科學(xué)的再度復(fù)蘇，同樣的走向也敲醒了法學(xué)。法學(xué)挺身掙脫了那些束縛著它的羈絆。在不久前，它的領(lǐng)域還呈現(xiàn)出最明顯的無(wú)品味與無(wú)思想狀態(tài)，而處于精神上的深沉熟睡中，但在此時(shí)，這里卻馬上轉(zhuǎn)變?yōu)樽钆畈目茖W(xué)生命大顯身手之處。在其中活躍的，是何等出類(lèi)拔萃的巨人，乃至于我們到今天都還對(duì)其心懷崇敬。他們具有何等的精神力量、何等的學(xué)識(shí)，他們?cè)诜ㄔ矗€有那些與法律密切相關(guān)的古典學(xué)學(xué)科上，又是如何的博覽群籍！而其思想又是何等的敏銳、歷久彌新！在法學(xué)的領(lǐng)域上，從來(lái)沒(méi)有哪一個(gè)時(shí)代能夠匯集如此眾多的閃亮巨星；在我眼里，這是法學(xué)的英雄時(shí)代。

　　然而，巨人的工作有賴(lài)巨人的力量，對(duì)常人力量所能達(dá)到的范圍而言，諸如Cujacius[32]這類(lèi)超群之人所攀登的高峰，實(shí)在太過(guò)陡峭，難以企及，而cujacius自己也曾從其聽(tīng)眾表現(xiàn)的熱烈反應(yīng)上，獲得了一些痛苦的經(jīng)驗(yàn)。那些巨人[33]群聚于高山上的一座小丘，其他一般人則仍處于低地；并不是這些人從科學(xué)前退縮，而是科學(xué)從這些人面前退縮了。那么在低地上的情況是怎樣？那里所呈現(xiàn)出來(lái)的，仍然是我們所熟知的后注釋法學(xué)派的圖像，它的形態(tài)產(chǎn)生了些微轉(zhuǎn)變，而被反復(fù)實(shí)踐：[34]法學(xué)完完全全受生活差遣，它很理智、冗長(zhǎng)繁瑣、冷靜、沒(méi)有起伏、沒(méi)有理念、沒(méi)有思想。那無(wú)止境探索著的科學(xué)，所具有的激發(fā)精神上活力的要素，在這種實(shí)證素材的沉重份量中，完全看不到。當(dāng)時(shí)的學(xué)說(shuō)，勉力將具有安定性與實(shí)用性的事物匯集在一起，賦予其權(quán)威，并以此為自滿(mǎn)，然后就很得意地回避了那種“追尋”所帶來(lái)的不安與孜孜不倦——這才是所有時(shí)代中，真正的科學(xué)所顯示出來(lái)的特征，也就是一種永遠(yuǎn)不會(huì)滿(mǎn)足于尋得某個(gè)事物，而總是繼續(xù)追尋的精神。對(duì)當(dāng)時(shí)的釋義學(xué)說(shuō)而言，羅馬法其實(shí)是各種制定法的匯集，它們將這種匯集等同于所有其他的事物，也就是某種實(shí)證性的事物，而接納之；法學(xué)的第一個(gè)階段中所產(chǎn)生的科學(xué)層次上的鼓舞作用，在這里卻為一種徹底的冷靜、貧瘠、枯燥創(chuàng)造了空間。在這樣的科學(xué)里，一個(gè)具有科學(xué)上渴求的人，無(wú)法獲得滿(mǎn)足；針對(duì)這種科學(xué)，他能夠采取的正確作為，就是在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)轉(zhuǎn)身離開(kāi)。

八、自然法——未觸及生活之需求與經(jīng)驗(yàn)的抽象真理

　　現(xiàn)在，在這樣的基礎(chǔ)上，興起了一個(gè)新的學(xué)科，此學(xué)科在接下來(lái)的一個(gè)半世紀(jì)中，掌握了法學(xué)領(lǐng)域思想上的主控權(quán)。這個(gè)新學(xué)科就是自然法。很少有哪部學(xué)術(shù)著作，能夠像荷　蘭的天才學(xué)者Hugo Grotius在1654年出版的（后來(lái)的再版次數(shù)，無(wú)以計(jì)數(shù)）的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》一樣，產(chǎn)生如此深刻與持續(xù)的影響。[35]它決定了該時(shí)期的科學(xué)思潮，長(zhǎng)達(dá)一個(gè)半世紀(jì)之久。人們很容易能理解這件事情。它就好比在沙漠中發(fā)現(xiàn)了綠洲。這是歷史上的第二次，科學(xué)能夠滿(mǎn)足那[36]對(duì)科學(xué)的渴求，不過(guò)這一次，要取得那能夠被期待用來(lái)解渴的泉源，其實(shí)更容易得多了：Uugo Grotius將實(shí)證法——偶然與恣意的作品、暫時(shí)的與永恒的[37]法律——和那種跟我們一起誕生的法，其基礎(chǔ)并非在于外在強(qiáng)制力，而是寓于真理的力量中，并且因此和真理一樣，具有普遍而永久的效力——予以對(duì)置。我們的確會(huì)贊嘆地發(fā)覺(jué)，所有在其自身當(dāng)中感受到科學(xué)的推動(dòng)力的事物，這時(shí)候都能夠自由地呼吸，而且，人們也因?yàn)樵谄渲髦校吹搅苏人麄冏叱鍪軐?shí)證制定法奴役的科學(xué)途徑，而對(duì)其極為推崇。[38]

　　再一次，科學(xué)從實(shí)證法面前退縮了，這與注釋法學(xué)派時(shí)代那種從生活前面逃開(kāi)的做法如出一轍，因?yàn)樯顭o(wú)法為科學(xué)的需求提供滋養(yǎng)。[39]只不過(guò)，那時(shí)候是走避到羅馬法里面，這一次則是走避到自然法里面。當(dāng)人們無(wú)法在自己家里獲得舒適感時(shí)，他們就會(huì)在外面尋求慰藉。然而，注釋法學(xué)派是立足于實(shí)證法的土地上，自然法卻完全放棄了這個(gè)根基；科學(xué)與實(shí)證法之間的裂痕，現(xiàn)在竟無(wú)法彌補(bǔ)。因?yàn)樽源艘院?，?shí)證法遭到鄙視，自然法存在之單純事實(shí)，就已經(jīng)意味著對(duì)實(shí)證法做出譴責(zé)判斷，也就是將“無(wú)用之物”這樣的印記烙在它身上。自然法被視為真理，實(shí)證法被視為謬誤；自然法永遠(yuǎn)保持自身之同一，無(wú)論在何處均可主張其有效性，實(shí)證法則被視為反復(fù)無(wú)常的、偶然的、暫時(shí)的；自然法是科學(xué)，實(shí)證法則是手工藝。

　　從我們今天的科學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，幾乎無(wú)法理解，為何自然法，以及那隨著它而被設(shè)定的、理解實(shí)證法的方式，可以在長(zhǎng)達(dá)一個(gè)半世紀(jì)的時(shí)間里歷久不衰？

　　自然法被當(dāng)作真理，實(shí)證法被視為謬誤！也就是說(shuō)，那種從現(xiàn)實(shí)世界前孤獨(dú)地退隱的思考活動(dòng)，有能力去看清關(guān)于法律，亦即關(guān)于實(shí)際生活的諸多關(guān)系中的真理。然而，那些生活在世界中的數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的人們、那些懂得實(shí)際生活、知道并感受到其所需求之事的人們；那些憑借著財(cái)貨、鮮血、肉身、生命而對(duì)真理感到興趣的人們，[40]也就是那些其感受與思想、利益與需求最終為法律賦予形態(tài)的人們——難道他們的眼睛就受蒙蔽，無(wú)法認(rèn)識(shí)到真理？誰(shuí)能夠否認(rèn)，無(wú)論在什么時(shí)代，那些偉大的思想家，總是超前于其所處之時(shí)代，就好比旭日東升之時(shí)，第一道光芒會(huì)先照射在那獨(dú)自登上高峰、迎向朝陽(yáng)的漫游者，而不會(huì)映入那些仍在山谷中熟睡的大眾的眼簾？每一次具有重大意義的文化進(jìn)步，都是在歷史中的東升旭日，而用這樣的比喻也可說(shuō)明，那道光比較早照射到山頂，而不是山谷，并且只會(huì)漸進(jìn)地從頂端一直下降到低地。[41]然而倘若人們竟然相信，真理并不是要在生活中去追尋，而是要在學(xué)者的腦袋中追尋，因而，不是思想家發(fā)現(xiàn)生活（如果他們?cè)敢鈱ふ业脑?huà)），而是生活要去搜尋到思想家——這樣的想法不是很令人匪夷所思嗎？[42]

九、人類(lèi)的良知與實(shí)際的需求作為法之最終泉源

　　那么究竟什么才是法的最終泉源？難道是先驗(yàn)的思想、哲學(xué)的思辯？人們的確曾經(jīng)這樣想過(guò)，也在這條進(jìn)路上嘗試建構(gòu)法律。[43]然而，倘若人們沒(méi)有認(rèn)知到情況并非如此，那么他們?cè)谶M(jìn)行初次嘗試時(shí)，早就已經(jīng)要遭遇到沉船的命運(yùn)。倘若人們必須要等待哲學(xué)家的到來(lái)，他們又何必在歷史中接納法律？不！法律的泉源并不是這樣產(chǎn)生的，它們的水流并不是如此貧乏；那么，法律是如何在人類(lèi)的性情（Gemúth）上獲得它所需要的、而且無(wú)法被國(guó)家[44]取代的力量？法律的首要泉源以及原初泉源，就寓居在人類(lèi)的胸中，而第二個(gè)、后來(lái)加進(jìn)來(lái)的泉源，是生活的需求、匱乏，以及實(shí)際的理智，這種悟性追尋著必要的目的與合適的手段。而這些泉源所成就的事情——在數(shù)千年歷史中開(kāi)展的心靈與悟性、在諸多法律制度中具體展現(xiàn)出來(lái)的人民的倫理生活直觀，[45]以及在法律制度中好似已經(jīng)沉淀下來(lái)的經(jīng)驗(yàn)——所有這些東西，難道都應(yīng)該被認(rèn)為是謬誤，或者至少被烙上實(shí)證性的印記，而被評(píng)斷為恣意的、無(wú)價(jià)值的事物？

十、歷史以及受歷史制約的生活，作為法律之舞臺(tái)

　　不！諸位先生們，真理并非位于世界之外，它是存在于世界中，這一點(diǎn)認(rèn)知，其實(shí)是我們現(xiàn)在這個(gè)世紀(jì)在法學(xué)中所取得的巨大進(jìn)步。也就是說(shuō)，我們這個(gè)世紀(jì)的思潮，是在法律領(lǐng)域中的那個(gè)可以尋得法學(xué)的地方，來(lái)尋找法學(xué)，而不是在那種抽離了現(xiàn)實(shí)的自然法的領(lǐng)域中去尋找。支配著我們當(dāng)前整個(gè)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)主義，也在法學(xué)中發(fā)揮了重大影響，亦即，法學(xué)又回到了歷史這具有高低起伏的土地上，而且我們當(dāng)前的法哲學(xué)也沒(méi)有把自身抽離這塊土地。此外我相信，下面這項(xiàng)信念絕非虛妄：法哲學(xué)的未來(lái)，以及其所能具有的影響力，主要取決于它具有何等的技巧與能量，以便使自己能夠越來(lái)越深入到現(xiàn)實(shí)世界中。

十一、文化真理（Kulturelle Wahrheiten）在歷史中的演化

　　置言之，“轉(zhuǎn)向歷史”就是本世紀(jì)的標(biāo)語(yǔ)，所渭的歷史學(xué)派，[46]其最大的貢獻(xiàn)一直就在于，它試著在實(shí)證法文化[47]的領(lǐng)域中，將黑格爾在法哲學(xué)上所強(qiáng)調(diào)的那項(xiàng)真理（沒(méi)有人比黑格爾更強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)了）[48]大聲說(shuō)出，并且嘗試著使其實(shí)現(xiàn)。但這件事情并不是單純借著返回到歷史的土地上，就能夠成就；重點(diǎn)是在于：人們要尋找什么，又要如何尋找？[49]倘若我為您諸位指出了任何一項(xiàng)法律制度在時(shí)代演進(jìn)中的所有變遷，難道諸位會(huì)就此滿(mǎn)足？諸位難道因此就已經(jīng)理解這些變遷？抑或只要知道，法律就如同所有存在于世界上的事物一樣，都會(huì)遭遇轉(zhuǎn)變，就認(rèn)為已經(jīng)獲得令人欣慰的結(jié)論？我要反過(guò)來(lái)說(shuō)：這根本就令人絕望；如果真理一直處于轉(zhuǎn)變中，它怎么還會(huì)是真理？不！單純認(rèn)識(shí)到法律在歷史中的各種變遷，并不是一件振奮人心的事，而是一件令人沮喪的事。

　　歷史書(shū)寫(xiě)的真正任務(wù)在于，要在轉(zhuǎn)變中尋找真理；我的意思，并不是要它對(duì)歷史發(fā)揮著彷佛改正學(xué)生習(xí)作的功能，亦即借著抱持任何一種自己提出的標(biāo)準(zhǔn)，而以學(xué)校老師的姿態(tài)來(lái)進(jìn)行評(píng)斷，并且每當(dāng)在這個(gè)地方或那個(gè)地方有某件事情獲得實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，就據(jù)此來(lái)決定，哪些是符合歷史書(shū)寫(xiě)標(biāo)準(zhǔn)的，以及哪些能夠被它稱(chēng)為真理。我所想的其實(shí)是，歷史書(shū)寫(xiě)應(yīng)該要使自己受到下面這項(xiàng)直觀的指引：如同在自然中，真理是彼此并立而存，在歷史中，真理就是先后而存。[50]難道一出戲的第一幕，會(huì)因?yàn)榻酉氯ミ€有第二幕，就顯得不那么正當(dāng)、不那么有價(jià)值？[51]歷史發(fā)展的第一階段，難道會(huì)因?yàn)榻酉氯ミ€有第二階段，就顯得不那么必要、不那么真實(shí)？[52]

十二、在發(fā)展史上較早階段之必要性

　　對(duì)于我們而言，這些不同的階段乃是歷史所必需的個(gè)別推論環(huán)節(jié)，有了它們才能進(jìn)行推論，而即便已經(jīng)做出了推論，它們也不會(huì)就此被棄置，而是會(huì)繼續(xù)在此推論中獲得牛命、發(fā)揮作用。[53]歷史研究的真正任務(wù)，就是要認(rèn)識(shí)到這些環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)。也就是說(shuō)，不應(yīng)僅指出個(gè)別環(huán)節(jié)之間的前后相連（reihen），好比珍珠項(xiàng)鏈上的珍珠，只是從外表看來(lái)彼此共同被串連在歷史的鏈條上，而是更應(yīng)該指出，某個(gè)環(huán)節(jié)如何構(gòu)成了另一個(gè)環(huán)節(jié)的條件，以及一件在其所處時(shí)代中看起來(lái)并不完整的事情，為何不僅僅是正當(dāng)?shù)模疫€是完整的、真實(shí)的。

　　從我們今天法律的角度來(lái)看，或許會(huì)對(duì)訴諸自助行為、武力自衛(wèi)（Faustrecht）、神明裁判的時(shí)代，[54]提出譴責(zé)，然而這些制度在它們各自所處的時(shí)代里，也具有相對(duì)的真理，對(duì)那些時(shí)代而言，它們不僅僅是必要之惡，更是正當(dāng)合法的、最佳的途徑，就好像春天的蓓蕾與花苞；在結(jié)出果實(shí)之前，必須先有它們的出現(xiàn)。[55]

　　當(dāng)我們得知，在法律發(fā)展的某些階段上，單純的字匯使用，是如何嚴(yán)苛而不留情面地被處理時(shí)，我們會(huì)感到驚訝。然而非得如此不可！對(duì)那些時(shí)代，相較于那種因?yàn)椴徊捎眠@種方式，而可能使它們步上毀滅的狀態(tài)而言，這種惡害其實(shí)是一項(xiàng)善舉。羅馬法的偉大，有很重要的一部份須歸功于此種形式主義。[56]

　　在法律當(dāng)中，宗教曾具有支配力量——在當(dāng)前的法律里，誰(shuí)還能夠忍受這件事？然而，倘若宗教不曾伸手為法律提供庇護(hù)，法律又會(huì)發(fā)展成什么樣子呢？

　　中世紀(jì)的教會(huì)，曾經(jīng)在所有的法律領(lǐng)域發(fā)揮過(guò)裨益甚大的文化歷史影響。難道我們僅因?yàn)楫?dāng)今的國(guó)家與當(dāng)今的文化，已經(jīng)走過(guò)這個(gè)必須仰賴(lài)教會(huì)監(jiān)護(hù)（它不僅是必要的，甚至還可被認(rèn)為有極大的裨益）的階段，就能夠認(rèn)為這樣的影響不那么正當(dāng)？

　　即便是監(jiān)護(hù)，也有其正當(dāng)?shù)睦碛桑约八倪m當(dāng)時(shí)期。在這里，它并非被認(rèn)定為必要之惡而須予容忍，而是被認(rèn)為一項(xiàng)善行；惟有當(dāng)各個(gè)民族與個(gè)人步入了成熟階段后，它才會(huì)在他們身上激發(fā)反抗。人們處在現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代，大可不必抱持著返回到中世紀(jì)的愿望，但卻可以承認(rèn)中世紀(jì)是全人類(lèi)發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)正當(dāng)階段。那種以當(dāng)代的標(biāo)準(zhǔn)去衡量中世紀(jì)的做法（例如在理性主義背景下對(duì)早期歷史所為之書(shū)寫(xiě)，就犯了這樣的毛?。约叭缤切┰谖膶W(xué)與政治領(lǐng)域中的浪漫主義者，試圖把當(dāng)代拉回到中世紀(jì)，并使其固定在那里的毫無(wú)成果可言的嘗試，兩者都可說(shuō)是極為混淆視聽(tīng)。[57]

　　我在這里向諸位提出的直觀，其實(shí)是今天所有知識(shí)分子的共同財(cái)富。但是，科學(xué)不允許我們單純停留在這樣的確信上，而是要求我們進(jìn)一步將其付諸實(shí)踐利用，也就是在個(gè)別細(xì)節(jié)上，將其予以證實(shí)（bewahrheiten）。

十三、諸民族曾經(jīng)歷過(guò)的迷失時(shí)期

　　我想要說(shuō)的并不是，科學(xué)彷佛從一開(kāi)始，就將所有已經(jīng)發(fā)生的事情，都視為良善與真實(shí)，而予以接納；應(yīng)該說(shuō)，科學(xué)會(huì)使人們承認(rèn)：就如同在個(gè)體的生命中一般，在各民族的生命中，也可能出現(xiàn)迷失、錯(cuò)誤、疏忽；但是科學(xué)不會(huì)依照一項(xiàng)已經(jīng)預(yù)先擬妥的意見(jiàn)來(lái)對(duì)此事做出判斷，而是會(huì)從歷史自身當(dāng)中去得出這樣的判斷。因?yàn)?，就如同黑格爾曾?jīng)說(shuō)過(guò)的，歷史本身就是世界法庭（Weltgericht）；祖先的罪過(guò)會(huì)報(bào)應(yīng)在子孫身上；凡是想要在歷史中尋找什么是善，什么是惡的人，必定能夠借著在良善行為上形成的祝福，以及在邪惡行為上形成的詛咒，而辨認(rèn)出這件事。[58]

十四、典范性的法律史學(xué)家——集法學(xué)家、哲學(xué)家、史學(xué)家于一身

　　關(guān)于法律的歷史書(shū)寫(xiě)，為了要達(dá)到能真正理解其發(fā)展歷程的階段，所走上的道路，會(huì)要求人們要將史學(xué)家、法哲學(xué)家與法學(xué)家合為一體，來(lái)進(jìn)行探討活動(dòng)。[59]誰(shuí)若是缺少法學(xué)教育背景，就來(lái)承擔(dān)這樣的任務(wù)，那么他總是會(huì)面臨一項(xiàng)危險(xiǎn)，亦即可能會(huì)忽略實(shí)際法律上的動(dòng)機(jī)（Fraktisch—juristische Motive）所造成的影響。本身完全不懂法律的人，如何能夠正確理解在某個(gè)特定時(shí)期的法律？本身不熟悉過(guò)去時(shí)代中實(shí)際利益與專(zhuān)門(mén)法律（specifisch—juristisch）要素的人，如何能夠正確評(píng)斷這些利益與要素的實(shí)效？這一點(diǎn)是如此地不證自明，乃至于，倘若不是存在著某種廣為流傳的偏見(jiàn)，為上述謬誤提供保護(hù)，我或許會(huì)對(duì)提及此事持猶豫態(tài)度。這種偏見(jiàn)在實(shí)務(wù)法學(xué)家的圈子里面并不少見(jiàn)，根據(jù)這種偏見(jiàn)，彷佛一個(gè)完全不了解實(shí)務(wù)法學(xué)的人，也能夠成為一位杰出的法律史學(xué)者。[60]

　　另一方面，史學(xué)家與法學(xué)家倘若不將法哲學(xué)當(dāng)作輔助手段而援用之，則他們也有可能錯(cuò)認(rèn)其所擔(dān)負(fù)之任務(wù)。這樣的危險(xiǎn)并不會(huì)比較小。畢竟，法律的各種驅(qū)動(dòng)力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說(shuō)，倫理的面向總是跟它銜接在一起。

　　倘若人們是在這個(gè)意義下來(lái)掌握法律史，也就是說(shuō)，讓法律史成為一種整合了歷史性、實(shí)務(wù)法律性以及法哲學(xué)性的研究活動(dòng)，并且在此意義下來(lái)進(jìn)行探討，那么誰(shuí)還會(huì)懷疑，法律史其實(shí)是一個(gè)具有最高度科學(xué)性的吸引力的對(duì)象？當(dāng)然，這邊提到的假言判斷——“倘若人們?cè)谶@個(gè)意義下進(jìn)行探討”——與當(dāng)前一般實(shí)際情況，相去何等遙遠(yuǎn)。

十五、分工的必要性及其危險(xiǎn)

　　不過(guò)在這里，對(duì)下面這件事，我絕對(duì)沒(méi)有任何的錯(cuò)誤理解：并非所有的科學(xué)工作，都需要直接以此一目標(biāo)作為導(dǎo)向，某個(gè)人在某個(gè)地方動(dòng)工挖掘，另一個(gè)人則在另一個(gè)地方做這樣的事，但他們發(fā)掘的成果都會(huì)對(duì)整體帶來(lái)好處——批評(píng)家的工作，或許對(duì)前揭任務(wù)不會(huì)帶來(lái)任何直接的貢獻(xiàn)，但是卻間接地對(duì)此項(xiàng)任務(wù)具有再明顯不過(guò)的價(jià)值，而那些在某個(gè)個(gè)別的、迄今為止一直被忽視的點(diǎn)上，擴(kuò)展了我們的知識(shí)的法律史細(xì)節(jié)研究，也完全值得我們心存感激。在科學(xué)領(lǐng)域中，分工的法則亦有其適用。惟有當(dāng)某個(gè)部分試圖以整體的姿態(tài)登場(chǎng)，惟有當(dāng)負(fù)責(zé)執(zhí)行某項(xiàng)工作的工人，不愿忍受在其身旁還有其它的工人，或者帶著輕蔑的態(tài)度鄙視他人的工作，好像只有他自己進(jìn)行的工作才是有價(jià)值的一樣，惟有在這個(gè)時(shí)候，那種因?yàn)樗陨砭壒识诳茖W(xué)中被激起的對(duì)立力量，才會(huì)轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)對(duì)付他，并且提醒他，他的工作只是一個(gè)部分而已。正好是在這種使自身限縮于科學(xué)的個(gè)別分支的做法上，才開(kāi)始形成那樣的科學(xué)性的傲慢、那樣的短視，它甚至還主張自己才具有真正的科學(xué)性。它所佇立、工作的基準(zhǔn)點(diǎn)越是偏遠(yuǎn)，越是遠(yuǎn)離生活，它就越容易陷入一種幻想，認(rèn)為這里才是真正的科學(xué)車(chē)間。[61]這樣看來(lái)，生活與科學(xué)竟然彷佛是對(duì)立的！看起來(lái)，在如同法學(xué)這樣的實(shí)踐的科學(xué)中，生活彷佛不必然是科學(xué)性力量真正能獲得發(fā)揮的場(chǎng)合。

十六、對(duì)各個(gè)當(dāng)下法的科學(xué)掌握，作為所有法學(xué)的基礎(chǔ)

　　當(dāng)代的法律，可被稱(chēng)為迄今為止法律發(fā)展中暫時(shí)性的最高點(diǎn)；倘若連它都不值得被看做科學(xué)的探討對(duì)象，那么過(guò)去的法律又怎么可能被這樣看待？

　　倘若一個(gè)只能讓我們從書(shū)本中認(rèn)識(shí)到，并且需要耗費(fèi)精神才能重構(gòu)的時(shí)代，都能夠給我們一個(gè)機(jī)會(huì)，去從事那種值得感激的科學(xué)探討工作，那么呈獻(xiàn)在我們眼前的、可被稱(chēng)為迄今為止整體發(fā)展的最高點(diǎn)的當(dāng)代，所給的機(jī)會(huì)不知道又多了多少？[62]

　　凡是那種雖然對(duì)歷史心懷崇敬，但是卻試圖將法學(xué)中對(duì)科學(xué)性的強(qiáng)調(diào)，置放在歷史身上的人，他其實(shí)也因此表明了自己真的無(wú)能力作為一位法學(xué)家。

　　在我眼中，實(shí)踐性的法學(xué)應(yīng)該是各種法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)：凡輕視這個(gè)出發(fā)點(diǎn)的人，雖然有可能在法律史的個(gè)別分支上，建立起相當(dāng)成果，但卻絕無(wú)能力解決法律史的最高與最終任務(wù)，因?yàn)椋腿缤诟鞣N科學(xué)中，都只有專(zhuān)業(yè)人士才能夠?qū)懗鲈摽茖W(xué)的歷史一樣，因?yàn)槲┯兴麄兡苷业讲⒅该髌渲R(shí)之來(lái)源，并且獲得真正的理解；同樣，在法學(xué)領(lǐng)域中，只有法學(xué)家才能成就這件事。

十七、理論家與實(shí)務(wù)家協(xié)力合作的必要性

　　當(dāng)我說(shuō)法學(xué)家的時(shí)候，我指的不僅是實(shí)務(wù)法學(xué)家，而是包括了理論家，不過(guò)是那些沒(méi)有背離生活的、也不是將法律史當(dāng)作其固有任務(wù)的，而足將對(duì)于現(xiàn)行法的真實(shí)理解視為其固有任務(wù)的理論家。[63 存在于理論家與實(shí)務(wù)家之間的對(duì)立，委實(shí)令人遺憾，然此對(duì)立實(shí)無(wú)法避免，因?yàn)槭强茖W(xué)的發(fā)展、分工的法則[64]造成這樣的狀況。對(duì)于每個(gè)個(gè)別的理論家而言，這種對(duì)立都隱含了一項(xiàng)重大的危險(xiǎn)。由于該對(duì)立剝奪了理論家適用法律的機(jī)會(huì)，它也就因此而封閉了使理論家能認(rèn)識(shí)法律的最高度的重要泉源。因?yàn)?，人們只能借著?shí)際運(yùn)用，才有辦法真正認(rèn)識(shí)一門(mén)實(shí)踐科學(xué)。正好在我們的世紀(jì)中，由于受到歷史學(xué)派的影響，以及在我們德國(guó)越來(lái)越少見(jiàn)的裁判專(zhuān)業(yè)鑒定（Spruchfakultát）[65]活動(dòng)，理論與實(shí)務(wù)間的裂痕，相較于之前的時(shí)代而言，已經(jīng)大到無(wú)以復(fù)加，其所帶來(lái)的后果則是，理論對(duì)實(shí)務(wù)的影響力也縮減了。例如，某些由著名理論家所提出之觀點(diǎn)，根本無(wú)法為實(shí)務(wù)家所運(yùn)用，因?yàn)樵谀切├碚摷夷沁?，從一開(kāi)始就忽視了運(yùn)用之可能性的問(wèn)題，尤其是舉證問(wèn)題。使自己深入鉆研到概念中，并且不斷發(fā)現(xiàn)更為細(xì)致的區(qū)分，或許在理論家看來(lái)是一件美好的事。倘若概念真的是為自身的緣故而存在就好了——的確，這樣的看法好像能為科學(xué)帶來(lái)裨益，實(shí)際上有些人看起來(lái)也是以“概念并非為生活存在，而是生活為概念存在”作為出發(fā)點(diǎn)。然而，概念卻是為了生活的緣故而存在，[66]而且它們必須要適合于生活所設(shè)下的諸多條件，以便能夠獲得運(yùn)用。那些被推向極端的區(qū)分，是如此尖銳，以致于它們無(wú)法在個(gè)案中獲得落實(shí)，這樣的區(qū)分其實(shí)是對(duì)生活的詛咒；在所有實(shí)踐性的事物上，都存在一個(gè)容受精確性的程度，一旦超出此一范圍，那么，由于這樣的精確性恐怕會(huì)要求過(guò)多的時(shí)間、耗費(fèi)以及辛勞，它反而會(huì)成為惡害的開(kāi)端。[67]

十八、理論之生活疏離性所帶來(lái)之危險(xiǎn)

　　雖然我自己身為一位理論家，但我仍然要毫無(wú)保留地提出一項(xiàng)指責(zé)，那就是，我們今天的理論在很多層面上，都在自身中隱含了一項(xiàng)不健康的特征。在民法大全（corp．ju—ris）[68]當(dāng)中許多精致的法律問(wèn)題上，原作者的論述，剛好就在開(kāi)始引起實(shí)務(wù)家興趣時(shí)，嘎然而止，因而在這里，對(duì)于今日的生活而言，釋義學(xué)上的終局結(jié)果幾乎可說(shuō)付之闕如。那么對(duì)這些問(wèn)題所進(jìn)行的廣泛探究，應(yīng)何去何從？

　　不可分之債、[69]連帶之債（Correalobligationen）、[70]債之更改（Novation）、[71]債之移轉(zhuǎn)（Delegation），[72]以及許多其它素材，都是晚近獲得深入研究的課題，然而，對(duì)那些想要在各個(gè)別案件中尋求咨詢(xún)的實(shí)務(wù)家而言，在這些問(wèn)題上，要找到他所渴求的東西，是如何的困難。然后，先前我們的司法裁判所獲致的某些極具價(jià)值的成果，卻在我們的時(shí)代里，遭到理論的質(zhì)疑，甚至被理論棄而不顧，只因?yàn)樗鼈儫o(wú)法在法源（Quellen）當(dāng)中獲得理論基礎(chǔ)。這里所展現(xiàn)出來(lái)的情況是，彷佛我們現(xiàn)代的法律生活，須從民法大全的典律（Kanon）中獲得證實(shí)一樣。

　　我的企圖，并非在于要借著貶低他人，而凸顯自己。我反而是確切認(rèn)知到，它們[73]在別人那里所激起的相同因素，也存在于我個(gè)人身上，而我則努力抗拒，以免自己受到它們的不利影響。不過(guò)，當(dāng)人們意識(shí)到威脅著某人的危險(xiǎn)時(shí)，這其實(shí)就已經(jīng)是一項(xiàng)成果，而我相信，在我這邊已經(jīng)睜大了眼睛，注視著此一危險(xiǎn)。我的態(tài)度，與實(shí)務(wù)家針對(duì)理論貢獻(xiàn)所做的評(píng)斷，亦即那種不承認(rèn)理論貢獻(xiàn)具有權(quán)威導(dǎo)引功能的輕率傲慢態(tài)度，大相徑庭；就我所有的釋義學(xué)著作而言，我總是樂(lè)意讓它們受實(shí)務(wù)家的評(píng)斷，而那些無(wú)法在實(shí)務(wù)家那邊獲得掌聲的見(jiàn)解，從一開(kāi)始就會(huì)被我認(rèn)為是有疑義的。

十九、理論對(duì)實(shí)務(wù)的作用

　　倘若到最后，是實(shí)務(wù)家的判斷才具有決定性作用，那么他們究竟為什么一定需要理論家的協(xié)助？我們難道不該讓理論家好好待在學(xué)校教席上，以便讓他們帶領(lǐng)青年人認(rèn)識(shí)法律的原初基礎(chǔ)？難道理論家只是青年人的導(dǎo)師，或者，我們可以問(wèn)：在理論家的立場(chǎng)越來(lái)越背離于生活的時(shí)候，他們?nèi)阅軐?duì)生活做出重要的貢獻(xiàn)嗎？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我可以毫不猶豫地給予堅(jiān)決的肯定答復(fù)。理論家與實(shí)務(wù)家的對(duì)立，可以讓我們用這樣的方式來(lái)表述：實(shí)務(wù)家的活動(dòng)，是面向個(gè)別案件的，理論家的活動(dòng)，則是面向一般性的事物，也就是概念。他們雙方各自不同的活動(dòng)性質(zhì)，也在他們身上造就了不同的成熟技能：在實(shí)務(wù)家身上，造就的是診斷（Diagnose）的技能，也就是能夠輕易而穩(wěn)當(dāng)?shù)卣J(rèn)識(shí)到個(gè)別案件的法律本質(zhì)；在理論家身上，造就的則是抽象化的能力。

二十、法官在法律續(xù)造過(guò)程中扮演的領(lǐng)導(dǎo)角色

　　若我們現(xiàn)在要問(wèn)的問(wèn)題是，他們雙方的活動(dòng)，如何能夠?yàn)榉傻睦m(xù)造帶來(lái)豐碩成果，那么當(dāng)人們聽(tīng)到我的見(jiàn)解，也就是，為實(shí)務(wù)家在法律的進(jìn)展中保持第一順位，亦即保持真正具有關(guān)鍵性的地位，而僅賦予理論家將前者所獲得的成果與征服的領(lǐng)域，帶到正確形式中的任務(wù)時(shí)，他們或許會(huì)覺(jué)得這聽(tīng)起來(lái)像是一項(xiàng)吊詭（Paradoxon）。我是以自我觀察來(lái)作為我這項(xiàng)見(jiàn)解的支撐基礎(chǔ)。關(guān)于我的釋義學(xué)研究工作，最好的刺激總是要?dú)w功于實(shí)際案件。[74]實(shí)際案件以一種完全不同的角度、從一個(gè)完全不同的面向，為我展示了法條（Rechtssatz），這完全不同于我先前對(duì)法條所習(xí)慣采取的觀察方式?；蛟S可以這么說(shuō)，我先前習(xí)慣于在靜止的狀態(tài)中，觀察法條，并且使自己?jiǎn)渭兿蘅s在其是否具有合乎法源的正當(dāng)性此一問(wèn)題上進(jìn)行考察，然而實(shí)際案件卻為我展示了它的運(yùn)動(dòng)、它對(duì)生活的影響。而我從這個(gè)立場(chǎng)出發(fā)所獲得的關(guān)于法條的判斷，經(jīng)常是如此的不同。法官經(jīng)常不得不對(duì)某項(xiàng)法條進(jìn)行實(shí)際適用，而且還會(huì)得出一項(xiàng)連他自己都想控訴的結(jié)論，并且因此與羅馬法學(xué)家的吶喊完全相符：“l(fā)ex perquam dura，sed ita scripta est?！盵75]然而，倘若在他心中的感受，還沒(méi)有滅絕，那么他就會(huì)在其法感[76]為對(duì)抗這樣的命題而凸顯出來(lái)的對(duì)立見(jiàn)解中，看到對(duì)法律命題進(jìn)行重新審視的契機(jī)，而且他也會(huì)跟我一樣獲得一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)，那就是，法律命題把他推向了一個(gè)困境，而造成這種情況的原因，可能往往只是因?yàn)閷?duì)法律命題的掌握過(guò)于拙劣、不精確、片面。

二十一、以對(duì)正義富有義務(wù)感、對(duì)制定法持批判態(tài)度的

　　法官人格取代無(wú)感情的涵攝機(jī)器。

　　在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來(lái)之結(jié)果，并且將責(zé)任完全推給立法者，而僅對(duì)法典的條文進(jìn)行機(jī)械式適用的法官，其實(shí)不能被稱(chēng)為法官；他只是司法機(jī)器中一個(gè)無(wú)感情、死板的齒輪。[77]法官不應(yīng)該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯(cuò)誤的忠誠(chéng)觀念下，放棄所有對(duì)制定法做出評(píng)斷的機(jī)會(huì)。過(guò)去曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)期，人們把撲滅法官心中的獨(dú)立思考與感受、完全的無(wú)主體性，以及將自身主體性完全托付給制定法這些現(xiàn)象，看做是正義理念的勝利。諸位先生們，這個(gè)時(shí)代已經(jīng)被我們拋諸腦后，因?yàn)槲覀儼l(fā)覺(jué)，在所有的生活關(guān)系里，死板的規(guī)則并不能取代人類(lèi)；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治。而這樣的人格——我們無(wú)論在什么情況中，都希望保有它；所有統(tǒng)御國(guó)家之藝術(shù)（Staatskunst），目標(biāo)也就在于使它能有力地開(kāi)展于所有的角落，[78]因?yàn)槲┆?dú)它在自身當(dāng)中包含了使共同體繁榮、使國(guó)家開(kāi)花結(jié)果的因子——這樣的人格，難道我們應(yīng)該獨(dú)獨(dú)在人性的最高任務(wù)上，將它斷然拋棄，也就是在法官席上棄之于不顧嗎？在每個(gè)人身上，法感的聲音都會(huì)獲得顯揚(yáng)，難道惟獨(dú)法官、這由于其職業(yè)而比任何人都更有能力使法感在自身中獲得完整塑造，并且將其提升至明確程度的法官，應(yīng)該要壓制這個(gè)聲音？難道當(dāng)法官聽(tīng)從這個(gè)聲音的時(shí)候，他就不免成為我們不信任的對(duì)象？不！法官不僅應(yīng)進(jìn)行思考，他也可以、而且應(yīng)該要去感受，也就是說(shuō)，在對(duì)制定法進(jìn)行適用前，他應(yīng)該先讓制定法受其法感[79]之批判。每當(dāng)此種批判的結(jié)果，對(duì)制定法為不利的時(shí)候，他應(yīng)該要在這當(dāng)中看到對(duì)制定法進(jìn)行重新審查的契機(jī)，而這樣的審查經(jīng)常會(huì)為他造成一種印象（對(duì)這種印象，我有親身的經(jīng)歷），也就是，某項(xiàng)法律命題之所以不符衡平原則，或者引人反感，其原因可能不是出在它自己身上，而是出在對(duì)此一命題之把握方式上。置言之，從個(gè)別案件以及那種為法官帶來(lái)契機(jī)的、對(duì)法律命題所進(jìn)行的批判中，涌出了能使法律自身完滿(mǎn)化的泉源。但是在此事上帶來(lái)遠(yuǎn)遠(yuǎn)更為豐富泉源的，是另一種態(tài)勢(shì)——法官一定會(huì)認(rèn)為自己經(jīng)常被迫處于這樣的態(tài)勢(shì)中——亦即當(dāng)法典讓他陷入窘境的時(shí)候。理論家很少有能力，能夠搶先察覺(jué)到漏洞；倘若從抽象的出發(fā)點(diǎn)能夠如此輕易地發(fā)現(xiàn)漏洞，那么立法者大可以自行填補(bǔ)。就如同所有存在于制定法之上的缺陷，通常是要在個(gè)別案件上，這件事情才會(huì)清楚地顯現(xiàn)出來(lái)。法官在這里應(yīng)該要做什么？誰(shuí)若是在法官身上，只看到作為一個(gè)機(jī)器齒輪的性質(zhì)，而這個(gè)齒輪又必須借由立法者的活動(dòng)，才會(huì)開(kāi)始運(yùn)轉(zhuǎn)的話(huà)，[80]那么他必定要認(rèn)為，法官深受無(wú)所作為之詛咒。但法官卻不能無(wú)所作為，他必須作出判決。[81]他要從哪里取得判決之基礎(chǔ)？就是從立法者取得決定基礎(chǔ)的地方：從正義、合目的性的理念，或者，當(dāng)在現(xiàn)存的法律中可以找到一個(gè)支撐點(diǎn)的時(shí)候，就從推論之結(jié)果取得決定基礎(chǔ)。所有民族、所有時(shí)代的歷史，都為我們展現(xiàn)了法官職務(wù)的這種極富生產(chǎn)力的使命，我們并不需要追溯到羅馬法學(xué)的各個(gè)發(fā)展時(shí)代（優(yōu)士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂的每一頁(yè)，都為此種法律創(chuàng)造性的活動(dòng)提供了證言），[82]其實(shí)在當(dāng)代，就此事而言也不乏例證。倘若法官職務(wù)之本質(zhì)即為如此，那么誰(shuí)又會(huì)想要反對(duì)此一事實(shí)，而維持那種貶損法官職務(wù)尊嚴(yán)的理解方式，也就是在法官身上只看到作為法律機(jī)器的一小塊零件的性質(zhì)呢？那種想要讓法官戴上鎖鏈、手銬的嘗試，是多么的徒勞無(wú)功，因?yàn)槊慨?dāng)新的一天開(kāi)始時(shí)，他又會(huì)被賦予自由，并且在日光下清楚看到自己的真正使命——這使命就是：不僅要適用法律，而是要像我們的先人已經(jīng)正確指出的一樣，去尋得法律。如此看來(lái)，對(duì)法律進(jìn)行適用這件事情，同時(shí)也將自己塑造成一種使法律獲得完滿(mǎn)與擴(kuò)充的活動(dòng)；法官、實(shí)務(wù)家是帶來(lái)法律進(jìn)步的先鋒。

二十二、理論家的任務(wù)

　　那么，保留給理論家的是什么東西？他要做的是，把個(gè)別案件中所尋得與贏得的事物，載入到收支簿（Kassabuch）里面，[83]并且對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管。但他不應(yīng)該只是記錄下新的成就，他更應(yīng)該要利用（verwerthen）這些成就，換言之，針對(duì)那些出自于法官裁判，而在其面前展現(xiàn)出具體形態(tài)的事物，他應(yīng)該要把它們提升到概念的一般性層次。

　　他起先小心翼翼地匯集涓滴，而后使之集結(jié)成一道細(xì)流，當(dāng)他得到這細(xì)流，并且又使之?dāng)U充為洪流的時(shí)候，他就要為其尋找正確的河床。[84]我分配給他的任務(wù)，不僅僅是搜集的工作，應(yīng)該說(shuō)，他其實(shí)也有一份富含創(chuàng)造性的志業(yè)，只不過(guò)他所立足的基礎(chǔ)，是抽象性的事物，就如同法官立足的基礎(chǔ)是個(gè)別案件一樣。法官在個(gè)別案件上展現(xiàn)的靈巧與沉穩(wěn)，理論家應(yīng)在概念上展現(xiàn)之，簡(jiǎn)單地說(shuō)：他應(yīng)該將實(shí)務(wù)提升為意識(shí)的形式。[85]我并不是認(rèn)為，理論家彷佛在這當(dāng)中具有壟斷性的地位，而那些業(yè)余時(shí)有閑暇、又有天分的實(shí)務(wù)家，就不應(yīng)該、或者不能夠在理論的領(lǐng)域中，與理論家相互競(jìng)爭(zhēng)——所有時(shí)代，包括最近的時(shí)代留下來(lái)的文獻(xiàn)，都為我們指出了一些由實(shí)務(wù)家所著的、具標(biāo)準(zhǔn)模范性的著作。但我認(rèn)為：理論的任務(wù)——倘若這樣的任務(wù)終究（úberall）是存在的——[86]就只能在我前面提到的面向上去追尋，而理論家是在法律的抽象形態(tài)中，找到其研究對(duì)象并鋪陳之，這為他帶來(lái)了一點(diǎn)優(yōu)勢(shì)，也就是說(shuō)，在其它條件相同的情況下（ceteris paribus），相較于實(shí)務(wù)家，理論家能夠持續(xù)地在同一個(gè)走向上進(jìn)行他的研究活動(dòng)，而實(shí)務(wù)家的活動(dòng)則在另外的軌道上進(jìn)行，而這樣的情況為理論家?guī)?lái)了相對(duì)于實(shí)務(wù)家的優(yōu)勢(shì)。

　　藉此方式，理論與實(shí)務(wù)這兩者能夠、也應(yīng)該要融洽地并肩發(fā)揮作用，實(shí)務(wù)采取行動(dòng)、不斷向前推進(jìn)，理論則緊跟其后，將實(shí)務(wù)所贏得的成果帶進(jìn)正確的形式中。

二十三、總結(jié)：法學(xué)何時(shí)能作為科學(xué)？ 

　　如果要將我已經(jīng)說(shuō)過(guò)的事情，做一個(gè)總結(jié)，那么可以這么說(shuō)：法學(xué)就是在法律事物（Dinge des Rechts）中的科學(xué)意識(shí)。這種意識(shí)，必須往法哲學(xué)的面向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實(shí)世界法律之起源與效力所賴(lài)以成立之最終基礎(chǔ)；它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經(jīng)走過(guò)的所有道路，好能使自己從一個(gè)階段邁向下個(gè)階段，以臻于更高之圓滿(mǎn)；它也必須在釋義學(xué)的面向上，將所有我們借著對(duì)法律之認(rèn)識(shí)與掌握，而獲致之暫時(shí)性的高點(diǎn)與終點(diǎn)，匯集于經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，并且基于實(shí)際使用之目的安排這些素材，進(jìn)行科學(xué)的闡釋。|87]