案例回顧

定西市聚業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與渭源縣強(qiáng)盛建筑安裝工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書——最高人民法院（2015）民申字第1602號(hào)

2009年10月8日，聚業(yè)公司（甲方）與強(qiáng)盛公司項(xiàng)目部（乙方）簽訂《渭源縣昕隴家苑2#、4#商住樓施工協(xié)議》，約定乙方承建甲方開發(fā)建設(shè)的“昕隴家苑”2#、4#商住樓，《協(xié)議約定》中約定：非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并向甲方支付賠償金，賠償金按合同工期每推遲一天賠償一萬(wàn)元。工程款的確認(rèn)及支付：工程價(jià)款以施工圖紙面積為計(jì)算依據(jù)，實(shí)際施工面積乘以每平米單價(jià)980元為總工程造價(jià)。強(qiáng)盛公司進(jìn)入場(chǎng)地的費(fèi)用、主體三層以下的工程費(fèi)用及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用由其全額墊資。主體施工至三層封頂即四樓框架施工時(shí)（包括地下室），首付一、二層工程總造價(jià)的15%，三層的70%；第二次付款，待五層結(jié)構(gòu)全部完成后付一二層的15%、四五層的70%；第三次付款，七層封頂結(jié)構(gòu)全部完成付一二層的15%，六七層的70%；第四次付款，砌體完成并驗(yàn)收合格后，付至工程總造價(jià)的70%；第五次付款，待工程交工驗(yàn)收合格后付工程總造價(jià)的25%；第六次為工程保修款，留工程總造價(jià)5%為保修款，保修期滿驗(yàn)收合格一次付清。2010年5月13日，聚業(yè)公司與強(qiáng)盛公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，變更開工日期為2009年9月16日，竣工時(shí)間為2010年9月16日，建筑面積9617.44平方米，合同價(jià)款942.594078萬(wàn)元。其他按照施工協(xié)議履行。施工中，工程進(jìn)行了加寬、加高等多處變更，塑鋼窗等工程項(xiàng)目進(jìn)行了甩項(xiàng)。該工程于2011年7月1日竣工驗(yàn)收，截止同年7月14日，聚業(yè)公司給付工程款703.88995萬(wàn)元。另外，強(qiáng)盛公司項(xiàng)目部在施工中占用兩套房屋，抵工程款56.1004萬(wàn)元。點(diǎn)擊免費(fèi)下載海量工程資料

后因強(qiáng)盛公司拒絕交付工程，聚業(yè)公司向甘肅省定西市中級(jí)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，2013年4月23日工程經(jīng)過(guò)法院先予執(zhí)行全部交付給聚業(yè)公司。聚業(yè)公司向定西市中院起訴請(qǐng)求判令強(qiáng)盛公司及其項(xiàng)目部承擔(dān)違約金326萬(wàn)元，判令強(qiáng)盛公司及項(xiàng)目部返還退場(chǎng)費(fèi)42萬(wàn)元并承擔(dān)損失25萬(wàn)元，承擔(dān)鑒定費(fèi)及換鎖費(fèi)68900元。提供消防驗(yàn)收資料，承擔(dān)本訴訟費(fèi)用。

強(qiáng)盛公司答辯并反訴稱：聚業(yè)公司起訴強(qiáng)盛公司及項(xiàng)目部支付違約金的訴訟請(qǐng)求不能成立。工程不能交付的責(zé)任在于聚業(yè)公司。強(qiáng)盛公司依法享有留置權(quán)。工程總造價(jià)為1312.0542萬(wàn)元，聚業(yè)公司已付697.53332萬(wàn)元，扣除保修金，聚業(yè)公司應(yīng)付工程款515.8988萬(wàn)元。聚業(yè)公司違約造成強(qiáng)盛公司利息損316.1768萬(wàn)元，工期延誤鋼材漲價(jià)的損失41.7597萬(wàn)元，人工費(fèi)、材料費(fèi)等損失44.90728萬(wàn)元。請(qǐng)求判令聚業(yè)公司給付上述工程款及賠償給強(qiáng)盛公司造成的損失，并履行工程款結(jié)算義務(wù)，判令強(qiáng)盛公司在聚業(yè)公司拖欠工程款的范圍內(nèi)對(duì)工程享有留置權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。

案件審理過(guò)程中，經(jīng)聚業(yè)公司申請(qǐng)，一審法院委托甘肅正達(dá)會(huì)計(jì)師事務(wù)所鑒定，工程變更、甩項(xiàng)、未完成等原因減少工程價(jià)款71.9645萬(wàn)元，其中甩項(xiàng)塑鋼窗減少72.1919萬(wàn)元。根據(jù)當(dāng)事人的主張塑鋼窗的價(jià)款為37.57769萬(wàn)元。鑒定結(jié)論扣除塑鋼窗的價(jià)款，實(shí)際增加工程款2274元。

一審法院認(rèn)為，聚業(yè)公司與強(qiáng)盛公司簽訂的建筑工程施工合同合法有效?！肮こ逃?011年7月3日竣工驗(yàn)收后，強(qiáng)盛公司在負(fù)有先交付承建工程并且能夠交付的情況下，應(yīng)承擔(dān)自2011年7月4日起至2013年4月23日先予執(zhí)行止遲延交付工程的違約責(zé)任……”雙方合同約定違約金明顯過(guò)高，酌情按約定違約金的15%計(jì)算為98.85萬(wàn)元。退場(chǎng)協(xié)議約定21萬(wàn)元為施工款和退場(chǎng)補(bǔ)償費(fèi)，但數(shù)額因雙方意見不一無(wú)法確定，21萬(wàn)元視為施工費(fèi)，對(duì)聚業(yè)公司要求返還退場(chǎng)費(fèi)的請(qǐng)求不予支持。強(qiáng)盛公司要求聚業(yè)公司承擔(dān)利息、鋼材漲價(jià)差額等請(qǐng)求不予支持。項(xiàng)目部為強(qiáng)盛公司設(shè)立的負(fù)責(zé)涉案工程施工的臨時(shí)組織，未依法登記，不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，其行為的后果應(yīng)由強(qiáng)盛公司承擔(dān)。

甘肅省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，雙方當(dāng)事人的上訴理由均不能成立，判決駁回上訴，維持原判。

強(qiáng)盛公司不服二審判決，向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：合同約定的付款期限是交工驗(yàn)收后，施工方在發(fā)包方拒絕支付工程款時(shí)有權(quán)拒絕交付工程，原判認(rèn)定申請(qǐng)人違約的事實(shí)和違約責(zé)任存在錯(cuò)誤。

最高院經(jīng)審查認(rèn)為：關(guān)于違約責(zé)任問(wèn)題。雙方在合同中約定“第五次付款，待工程交工驗(yàn)收合格后付工程總造價(jià)的25%”，雙方約定了竣工時(shí)間，并約定“按協(xié)議要求的時(shí)間完成并交付工程”。可見雙方的約定是先交付工程后支付工程款。雙方還約定“不能按合同工期完成應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”，強(qiáng)盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗(yàn)收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執(zhí)行。強(qiáng)盛公司在竣工驗(yàn)收后長(zhǎng)時(shí)間有條件交付而不交付工程，對(duì)于聚業(yè)公司的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方約定工期推遲一天賠償一萬(wàn)元。原審考慮這一約定過(guò)高，酌情判決支持15%，符合法律規(guī)定。點(diǎn)擊免費(fèi)下載海量工程資料

律師意見

建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人的主要合同義務(wù)是按照合同約定支付工程價(jià)款，承包人的主要合同義務(wù)是按照合同約定的時(shí)間和要求完成工程建設(shè)，交付工程。在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)工程竣工驗(yàn)收后發(fā)包方未支付工程款，施工方以扣押、拒絕交付建設(shè)工程的方式對(duì)抗發(fā)包方的情況。對(duì)于這種情況，實(shí)踐中曾存在爭(zhēng)議，一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，且《合同法》第二百八十七條規(guī)定，建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定。既然承攬合同中規(guī)定“定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！蹦敲闯邪嗽诎l(fā)包人未支付工程價(jià)款的情況下也應(yīng)可以行使留置權(quán)留置所施工建設(shè)的工程。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在本案強(qiáng)盛公司的答辯和反訴理由中。

另一種意見認(rèn)為我國(guó)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》對(duì)留置權(quán)的適用僅適用于動(dòng)產(chǎn)，而建設(shè)工程屬于不動(dòng)產(chǎn)，承包人扣留建設(shè)工程拒絕交付屬嚴(yán)重違約行為，不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不予支持。并且《合同法》中對(duì)發(fā)包人未支付工程款的情況有明確規(guī)定，承包人可以通過(guò)行使其建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的形式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。故承包人不得擅自扣押建設(shè)工程。

筆者同意第二種意見。我國(guó)《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！痹撘?guī)定確立了承包人的優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利屬性，理論界與實(shí)務(wù)界主要有三種觀點(diǎn)：一為留置權(quán)說(shuō)，即發(fā)包人未按期支付工程價(jià)款的，承包人有權(quán)留置工程。一為法定抵押權(quán)說(shuō)，認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬一種法定抵押權(quán)。一為特別優(yōu)先權(quán)說(shuō)，即法律直接賦予承包人就建設(shè)工程折價(jià)、拍賣價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。目前看來(lái)“特別優(yōu)先權(quán)說(shuō)”為主流觀點(diǎn)，因?yàn)橐环矫嫖覈?guó)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》均明確規(guī)定了留置權(quán)標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)，而建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，《擔(dān)保法》也明確了留置權(quán)的適用范圍包括因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，并不包括建設(shè)工程合同，故將建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作為一種留置權(quán)并不合適。另一方面，對(duì)于抵押權(quán)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定也只有約定抵押權(quán)，并無(wú)法定抵押權(quán)規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立必須辦理登記，合同法對(duì)于建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)并無(wú)此規(guī)定，故不符合物權(quán)法定的基本原則，不應(yīng)為法定抵押權(quán)。由此，將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)視為具有物權(quán)性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)特別的優(yōu)先權(quán)更為合適。該制度通過(guò)賦予承包人優(yōu)先于其他普通債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利以維護(hù)建筑行業(yè)秩序的穩(wěn)定和公平，該種權(quán)利由法律直接加以規(guī)定，無(wú)需登記產(chǎn)生法律效力，不以占有標(biāo)的物為設(shè)立條件，屬法定的優(yōu)先權(quán)。既然屬于一種特別優(yōu)先權(quán)，在發(fā)包人未按合同約定支付工程款時(shí)，承包人只能按照優(yōu)先權(quán)行使原則主張權(quán)利，即只能對(duì)建設(shè)工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而不能直接采取扣押、留置等方式拒絕交付建設(shè)工程。

結(jié)合上述案件，強(qiáng)盛公司與聚義公司的合同已經(jīng)約定“第五次付款，待工程交工驗(yàn)收合格后付工程總造價(jià)的25%”，雙方約定了竣工時(shí)間，并約定“按協(xié)議要求的時(shí)間完成并交付工程”?？梢婋p方的約定是先交付工程后支付工程款。但強(qiáng)盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗(yàn)收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執(zhí)行。根據(jù)上文的分析，強(qiáng)盛公司的行為并不是所謂的行使“留置權(quán)”，而且雙方已經(jīng)約定履行義務(wù)的先后順序，即“先交付后付款”，強(qiáng)盛公司對(duì)聚義公司也不存在先履行抗辯權(quán)，其拒絕交付工程的行為缺乏法律依據(jù)，對(duì)于聚業(yè)公司的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

在實(shí)踐中，面對(duì)發(fā)包人拒付工程款的情況，承包人應(yīng)當(dāng)采取正確的措施維護(hù)自身權(quán)利。上文已經(jīng)分析了承包人不得“留置”工程，此外，承包人應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人發(fā)出催告并給予合理期限，發(fā)包人仍拒絕履行付款義務(wù)后，依據(jù)《合同法》二百八十六條的規(guī)定，承包人可以采取兩種方式：其一是協(xié)議將建設(shè)工程折價(jià)。承包人、發(fā)包人協(xié)商達(dá)成一致意見，以所建工程所有權(quán)折價(jià)轉(zhuǎn)讓給承包人，抵償發(fā)包人欠付承包人的工程債務(wù)，也即代物清償。但需注意的是，發(fā)包人、承包人不得事先約定在債務(wù)履行期滿后承包人的工程款未受清償時(shí)，建設(shè)工程所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承包人。其二，承包人可以申請(qǐng)人民法院拍賣，就拍賣價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。由于工程款糾紛通常都會(huì)有工程質(zhì)量、工程量或工程價(jià)款具體數(shù)額等的爭(zhēng)議，在這些爭(zhēng)議尚未審查明確的情況下，直接進(jìn)行拍賣可執(zhí)行性不強(qiáng)，也不利于雙方糾紛的解決。因此承包人可以提起工程款給付之訴，確認(rèn)其優(yōu)先權(quán)，在獲得生效的法律文書后，向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

法條鏈接

1.《合同法》

第八條 依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。

第六十七條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。

第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

第二百八十七條 本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

2.《物權(quán)法》

第二百三十條 債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

3.《擔(dān)保法》

第八十二條 本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

第八十四條 因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。