隨著人民群眾法律意識的增強，用人單位在勞動用工方面所面對的仲裁和訴訟日益增多，筆者就用人單位在勞動用工方面的法律風(fēng)險防控作此拙文，不足之處，還望批評指正！

目前我國的法律體系和司法實踐主要還是傾向保護勞動者這一方，在用人單位單方面解除勞動合同中用人單位勝訴的比例較小。因此，當(dāng)用人單位對某一員工做出解除勞動合同通知書之前，一定要先“三思”：1；有沒有協(xié)商解除勞動合同的可能性；2.解除勞動合同是否經(jīng)過的法定程序；3.解除勞動合同的證據(jù)是否扎實；任何一個環(huán)節(jié)出了問題，都可能導(dǎo)致用人單位敗訴。

當(dāng)然順便提一句，如果某些用人單位人力資源工作細節(jié)做得不到位，再合情理、合程序也是白搭：比如勞動合同不是當(dāng)面簽字，勞動者說要帶回家看看，最后讓其他人簽字帶回來了，然后申請仲裁說沒簽勞動合同要求雙倍工資，結(jié)果可想而知；再比如說在正式入職之前不做體檢，女員工工作沒多長時間，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)懷孕幾個月了，這個孕期、產(chǎn)期、哺乳期基本一年都不用上班了，工資還必須照發(fā)，你如何合法地解除她的勞動關(guān)系？最后，官司是在打不贏的時候，關(guān)于平均工資的計算，那些交助、話費、餐補等可以選擇實報實銷的方式，沒必要每月按時發(fā)放，這可以省一筆不小的費用；一句話，陷阱無處不在，細節(jié)決定成敗。

第一思，有沒有協(xié)商解除勞動合同的可能性

勞動者也是感性的，能協(xié)商解決也沒必要鬧到仲裁庭，現(xiàn)在是網(wǎng)絡(luò)時代，按法律程序能得到多少錢勞動者在網(wǎng)上一搜就知道。因此，用人單位在證據(jù)和程序都不扎實的情況下，能協(xié)商解決盡量協(xié)商解決，簽訂《勞動合同解除協(xié)議書》；筆者親身經(jīng)歷，勞動者在申請仲裁前和申請仲裁后能接受的補償金額底線可是有很大差距的！當(dāng)然，證據(jù)和程序都比較扎實的話，對于勞動者的無理要求，該走法律程序還是得走法律程序。

第二思，解除勞動合同是否經(jīng)過法定程序

我們先看看法律規(guī)定在什么情況下用人單位可以合法單方解除勞動合同：《勞動合同法》第三十九條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的。”

第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。”（因裁員解除筆者就不做論述了）

簡而言之，就是1.過失性解除：勞動者存在法定過失行為，用人單位可以單方解除，且無需支付經(jīng)濟補償金；2，非過失性解除：勞動者無主觀過錯，但因為客觀原因的存在，這種情況需支付經(jīng)濟補償金；

實踐中最常見的情況就是用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度和不能勝任工作為由解除勞動合同，對于這2種情況該如何走程序，以下詳解：

（一）違反規(guī)章制度解除

違反規(guī)章制度，首先必須得有規(guī)章制度，事后補肯定是無效的，因此合法有效的規(guī)章制度就尤為重要，關(guān)于規(guī)則制度的具體內(nèi)容、種類筆者暫不論述，主要講講法律規(guī)定的程序?。ㄓ行┑胤剿痉▽嵺`并不對規(guī)章制度的程序要求這么嚴(yán)，但是按程序走能防范于未然）

先看法律規(guī)定：《勞動合同法》第四條，？用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

我們歸納一下：

（1）由相關(guān)部門起草相關(guān)規(guī)章制度初稿；（2）將規(guī)章制度初稿提交職工代表會討論、通過（有工會的提交工會）；（3）正式頒布（必須公示，征求意見，可以在OA、公告牌、公司網(wǎng)站等）

違反規(guī)章制度解除總的來說分為以下幾步：

1.規(guī)章制度正式頒布后，最好對員工進行規(guī)章制度的培訓(xùn)（對于后入職的員工可以作為勞動合同的附件或者放在員工手冊中）；

2.然后規(guī)章制度就可以作為解除勞動合同的依據(jù)了，當(dāng)然有工會的公司單方面解除勞動合同必須通知工會。法律規(guī)定如下，：

《勞動合同法法》第四十三條“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會”

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外”

3.履行完上述程序后最好需再找員工面談一下（為什么要面談我下面講），還是不能協(xié)商解除就可以發(fā)《解除勞動通知書》了。

（二）不能勝任工作解除

不能勝任這種情況重點就在于如何個“不能勝任法”：（1）需有明確工作的職責(zé)相關(guān)的東西，比如xx崗位說明書，要勞動者簽字確認；（2）根據(jù)法律規(guī)定，必須是勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才能解除。必須按法律程序走一遍，而且對于調(diào)崗必須具有合理性，勞動者本來坐辦公室的你調(diào)人家去保潔肯定不行；（3）需找勞動者面談；（4）有工會通知工會；（5）發(fā)《解除勞動關(guān)系通知書》。

第三思，解除勞動合同的證據(jù)是否扎實

這個證據(jù)最重要的是形成書面材料：

規(guī)章制度，應(yīng)形成書面會議紀(jì)要，在場的員工簽字，然后走《規(guī)章制度審批單》，并且應(yīng)在OA、網(wǎng)站上可以看得到公示的痕跡；組織培訓(xùn)需有培訓(xùn)簽到表；員工手冊，必須有證明其已經(jīng)簽收并且知悉其中內(nèi)容的簽收表；

員工面談：違反規(guī)章制度、不能勝任工作口說無憑，勞動者到了仲裁階段基本很少會承認的，因此在解除勞動關(guān)系前需要把證據(jù)固定下來，解除合同前與其面談，基本勞動者會承認一些東西，形成書面的東西后讓勞動者簽字確認。

當(dāng)然最重要的，違法規(guī)章制度、不能勝任工作，必須得有證據(jù)證明勞動者確實嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，確實不能勝任工作的證據(jù)（如作為會計經(jīng)常做錯賬，每次犯錯應(yīng)給予書面處罰，不管罰多少，讓勞動者簽收）

以上是我個人的一點經(jīng)驗之談，如有錯誤，還請指正！

編排/李九如

責(zé)編/孫亞超