應(yīng)以處分行為和處分意識的有無區(qū)分詐騙與盜竊

【作者】 黃培倫，黎宏     【作者單位】 清華大學(xué)法學(xué)院，清華大學(xué)法學(xué)院

【分類】 刑法分則     【期刊年份】 2017年

【期號】 11  【頁碼】 49

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1232318   

　　2014年6月23日，最高人民法院在發(fā)布的27號指導(dǎo)案例——臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案中表述：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸诓门欣碛芍袕闹饕侄魏吞幏忠庾R兩方面區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。盜竊罪的主要手段是秘密竊取，被害人沒有處分意識；詐騙罪的主要手段是詐騙，被害人有處分意識。27號指導(dǎo)案例肯定了處分意識的必要性，但沒有對處分意識的內(nèi)容作出進(jìn)一步說明。裁判理由結(jié)合了“財(cái)產(chǎn)處分說”和“主要手段說”兩種觀點(diǎn)。“財(cái)產(chǎn)處分說”以被害人處分財(cái)產(chǎn)作為區(qū)分詐騙與盜竊的依據(jù)；“主要手段說”主張以非法占有財(cái)物起主要作用的是秘密竊取行為還是詐騙行為作為判斷依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該指導(dǎo)案例導(dǎo)致了“同案不同判”，行為人發(fā)送的虛假鏈接只要標(biāo)注了交易金額，即便與實(shí)際數(shù)額差距懸殊，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人有處分意識，構(gòu)成詐騙罪。[1]也有觀點(diǎn)支持指導(dǎo)案例的裁判結(jié)果。[2]比較二者，分歧在于對詐騙罪被害人處分意識中轉(zhuǎn)移財(cái)物的認(rèn)識范圍的要求不同。筆者認(rèn)為，被害人需要認(rèn)識到將自己支配的特定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有時(shí)才成立處分意識。因此，筆者支持27號指導(dǎo)案例的裁判結(jié)果。但筆者對于裁判理由有異議，認(rèn)為“主要手段說”不應(yīng)當(dāng)作為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的依據(jù)。

　　一、盜竊行為與詐騙行為的關(guān)系

　　盜竊罪和詐騙罪處于對立關(guān)系，即一個(gè)行為侵犯同一個(gè)對象時(shí)不可能同時(shí)被評價(jià)為盜竊罪和詐騙罪，因此也不可能成立想象競合。[3]承認(rèn)盜竊罪和詐騙罪對立關(guān)系的理由是處分意識的有無。被害人具有對財(cái)產(chǎn)的處分意識則只可能成立詐騙罪，不具有處分意識則只可能成立盜竊罪。

　　詐騙罪和盜竊罪的關(guān)系與詐騙罪的成立是否需要處分意識緊密相連。處分意識必要說得出盜竊罪和詐騙罪的對立關(guān)系；處分意識不要說往往得出不存在對立關(guān)系，并承認(rèn)盜竊罪和詐騙罪存在競合的可能。

　　二、盜竊行為與詐騙行為的區(qū)分

　　(一)不法類型不同。盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的是盜竊罪。詐騙罪的基本構(gòu)造是行為人以欺騙行為使被害人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，被害人基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)處分使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害，而行為人或第三人獲得財(cái)產(chǎn)。盜竊罪是行為人主動侵入他人支配領(lǐng)域，以非暴力手段非法占有他人財(cái)物的犯罪。詐騙罪是不侵入他人支配領(lǐng)域，利用被害人“自愿”處分財(cái)產(chǎn)而非法占有財(cái)物的犯罪。因此，盜竊罪是違反被害人意思的取得罪、他人損害型犯罪；詐騙罪是基于被害人意思的交付罪、自我損害型犯罪。

　　(二)保護(hù)法益不完全相同。盜竊罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，是其他未經(jīng)法定程序不得沒收的利益。[4]因?yàn)椋S著“扒竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”等盜竊行為入罪，也有論者提出盜竊罪的保護(hù)法益已經(jīng)從單純保護(hù)占有權(quán)、所有權(quán)轉(zhuǎn)向同時(shí)保護(hù)人身權(quán)。[5]值得注意的是，盜竊罪對于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是對財(cái)產(chǎn)占有等本權(quán)的靜態(tài)保護(hù)，并不保護(hù)人與人經(jīng)濟(jì)、社會交往的安全和信任。

　　詐騙罪的保護(hù)法益當(dāng)然也包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、其他本權(quán)，以及其他未經(jīng)法定程序不得沒收的利益。但詐騙罪的法益還包括經(jīng)濟(jì)、社會交往秩序。詐騙罪的基本構(gòu)造要求被害人要基于被欺騙產(chǎn)生的認(rèn)識錯(cuò)誤做出財(cái)產(chǎn)處分。行為人的欺騙行為使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，無法基于正確的信息理性地處分自己的財(cái)產(chǎn)。詐騙罪在侵害財(cái)產(chǎn)法益的同時(shí)也必然破壞經(jīng)濟(jì)、社會交往的秩序。因此，經(jīng)濟(jì)、社會交往的秩序也應(yīng)當(dāng)是詐騙罪保護(hù)的法益。

　　(三)處分行為與處分意識。我國通說認(rèn)為處分行為是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。[6]但對于處分意識是否必要，以及處分意識的內(nèi)容存有爭議。對此，筆者認(rèn)為，處分意識必要是需要的，即被害人要認(rèn)識到將自己支配的特定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有。

　　1.處分意識必要。處分意識是否必要在國外刑法理論上有所爭議。德國的通說認(rèn)為，犯罪對象為有體財(cái)物時(shí)，需要處分意識才構(gòu)成詐騙罪；犯罪對象為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利時(shí)，則不需要處分意識即可構(gòu)成詐騙罪。德國采此學(xué)說的理由是：德國刑法規(guī)定盜竊罪的對象僅限于有體的財(cái)物，若對詐騙罪一概采處分意識必要說，則會形成處罰漏洞。受騙人在被騙取財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，若無處分意識，則既不構(gòu)成盜竊，也不構(gòu)成詐騙。[7]我國盜竊罪和詐騙罪的犯罪對象一致，都包含有體財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。因此，對于處分意識是否必要不需要考慮犯罪對象的區(qū)分。

　　日本刑法中處分意識必要說和處分意識不要說呈現(xiàn)表面對立的局面，在具體結(jié)論上不存在特別差異。處分意識不要說將處分意識理解為對所處分財(cái)產(chǎn)的價(jià)值、種類等有完全的認(rèn)識，進(jìn)而不要求這種完全的認(rèn)識；處分意識不要說也要求受騙者有某種轉(zhuǎn)移的意思。處分意識必要說的學(xué)者則通常對處分意識作緩和的解釋。[8]

　　我國的通說是處分意識必要說。[9]首先，詐騙罪的構(gòu)造要求有處分意識。詐騙罪的被害人基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)物是詐騙罪的基本構(gòu)造。沒有處分意識，就難以說明處分行為是基于認(rèn)識錯(cuò)誤而做出的。并且，在刑法上純粹的行為并沒有意義，堅(jiān)持處分意識必要說也符合主客觀相統(tǒng)一的原則。其次，處分意識還有區(qū)分盜竊和詐騙的機(jī)能。詐騙罪作為自我損害型犯罪，關(guān)鍵在于處分行為和處分意識使被害人主動將財(cái)物交出自己的支配領(lǐng)域。處分意識必要說更符合詐騙罪自我損害的特質(zhì)。如果不要求處分意識即可成立詐騙罪，那么將難以區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的間接正犯。

　　2.處分意識的內(nèi)容。對于處分意識的內(nèi)容還有所爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人要認(rèn)識到自己將某種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，但不要求對財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、價(jià)格等具有完全的認(rèn)識；[10]有觀點(diǎn)認(rèn)為，對所處分的財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、價(jià)格等具有完全的認(rèn)識。[11]筆者認(rèn)為，被害人要認(rèn)識到將自己支配的特定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有。

　　對于處分意識的內(nèi)容，仍然應(yīng)當(dāng)從詐騙罪的特質(zhì)出發(fā)。詐騙罪的特質(zhì)是行為人不違反被害人的意思，從被害人支配的領(lǐng)域內(nèi)取得財(cái)物。被害人基于對轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)、交易的對價(jià)、交易的目的等要素的認(rèn)識，做出處分財(cái)產(chǎn)、將特定財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給相對人的決定。對財(cái)產(chǎn)性質(zhì)、交易目的等要素的認(rèn)識可以說是原因，而將特定財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給相對人的處分決定是結(jié)果。正是被害人處分財(cái)物的決定使行為人不違反被害人的意志從而非法占有財(cái)物。只要對將特定財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給相對人的決定有認(rèn)識，就不違背詐騙罪自我損害的特質(zhì)。再者，對于交易目的、財(cái)產(chǎn)價(jià)值等要素的認(rèn)識錯(cuò)誤本身就是“詐術(shù)”的一部分，是詐騙罪認(rèn)識錯(cuò)誤的應(yīng)有之義。將認(rèn)識錯(cuò)誤的內(nèi)容涵攝入處分意識的內(nèi)容，并以此認(rèn)為被害人不具有處分意識是不妥當(dāng)?shù)?。因此，處分意識的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含的是處分財(cái)物決定一面的要素，而對于作為處分決定基礎(chǔ)的認(rèn)識一面的要素不需要有認(rèn)識。被害人對于所轉(zhuǎn)移的財(cái)物要有特定、具體的認(rèn)識，對于財(cái)物的價(jià)值等性質(zhì)則不必有認(rèn)識。價(jià)值等性質(zhì)是被害人對所處分財(cái)物的認(rèn)識，是做出處分行為的原因，但不是處分的意志決定的要素。而對于所處分的財(cái)物的特定認(rèn)識則是包含于處分決定中的。

　　被害人只認(rèn)識到移轉(zhuǎn)的部分特定財(cái)物，沒有認(rèn)識到其余移轉(zhuǎn)的財(cái)物時(shí)，應(yīng)認(rèn)定其僅對前者有處分的意識。例如，甲將在相機(jī)包裝盒內(nèi)另塞入第二個(gè)相機(jī)，店員誤以為盒內(nèi)僅有原本的一個(gè)相機(jī)，僅收取了一個(gè)相機(jī)的貨款。店員認(rèn)識到自己將一個(gè)相機(jī)處分給了甲，但并沒有認(rèn)識到第二個(gè)相機(jī)也被移轉(zhuǎn)。店員對第二個(gè)相機(jī)沒有處分意識。

　　被害人對移轉(zhuǎn)的財(cái)物僅有外觀上的認(rèn)識，而沒有認(rèn)識到真實(shí)移轉(zhuǎn)的財(cái)物，對于所轉(zhuǎn)移的財(cái)物沒有特定、具體的認(rèn)識，不應(yīng)認(rèn)定被害人有處分意識。行為人將照相機(jī)代替方便面放在方便面箱子逃避照相機(jī)貨款，店員對照相機(jī)的移轉(zhuǎn)并沒有認(rèn)識，也沒有處分照相機(jī)的意識。

　　3.不應(yīng)當(dāng)依據(jù)主要手段區(qū)分盜竊和詐騙。主要手段說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過對非法占有財(cái)產(chǎn)起主要作用的手段定性，是欺騙行為的為詐騙，是秘密竊取行為的為盜竊。27號指導(dǎo)案例要求結(jié)合主要手段性質(zhì)和處分意識有無區(qū)分盜竊罪和詐騙罪。對此，筆者認(rèn)為，以主要手段說定性或結(jié)合二者定性都不適當(dāng)。

　　首先，主要手段說的前提是能準(zhǔn)確判斷案件中行為的性質(zhì)和行為作用大小，但欺詐和盜竊交織的犯罪中并不容易判斷。盜竊行為并不限于秘密竊取，公開采取平和手段竊取財(cái)物的也可以成立盜竊罪。[12]盜竊行為與詐騙行為容易相互交織，也無從判斷作用大小。其次，主要手段說有循環(huán)論證的嫌疑。在認(rèn)定行為的性質(zhì)和作用大小時(shí)似乎已經(jīng)對罪名的定性有了結(jié)論。再次，依據(jù)處分意識和處分行為定性更能反映詐騙罪“自我損害”的特質(zhì)。主要手段說則無法彰顯“自我損害”與“他人侵害”的不同不法類型。

　　結(jié)合二者定性還會存在相互矛盾的情形，采用欺騙行為使被害人沒有處分意識或被害人本沒有處分意識時(shí)，主要手段說會得出詐騙罪的結(jié)論，而財(cái)產(chǎn)處分說會得出盜竊罪的結(jié)論。例如，從沒有處分能力的幼兒、高度精神病患者手中“騙取”財(cái)產(chǎn)的情形下，主要手段說會得出詐騙罪的結(jié)論，而財(cái)產(chǎn)處分說會得出盜竊罪的結(jié)論。此時(shí)，主要手段說無法彰顯詐騙罪“自我損害”的特質(zhì)，應(yīng)當(dāng)采財(cái)產(chǎn)處分說以盜竊罪論處。

　　三、對盜竊事實(shí)和詐騙事實(shí)的具體分析

　　(一)盜竊事實(shí)。27號指導(dǎo)案例中，被告人向被害人發(fā)送交易金額名為1元，實(shí)為30.5萬元的交易鏈接，以查看交易記錄為由誘使被害人點(diǎn)擊鏈接，并借此從被害人銀行賬戶中劃轉(zhuǎn)30.5萬元，犯罪對象是被害人對銀行的債權(quán)，即為財(cái)產(chǎn)性利益。被害人僅對金額為1元的債權(quán)有特定的認(rèn)識，對于其余債權(quán)并無認(rèn)識。被害人并沒有認(rèn)識到將自己支配的特定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有。依據(jù)上文標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人并沒有處分意識，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。

　　(二)詐騙事實(shí)。被告人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取貨款。被害人誤以為所付貨款會匯入為擔(dān)保交易而設(shè)立的賬戶，但該貨款實(shí)際轉(zhuǎn)入被告人賬戶中。被害人雖然對財(cái)產(chǎn)處分的相對方有認(rèn)識錯(cuò)誤，但認(rèn)識到了將自己的特定財(cái)產(chǎn)(貨款)轉(zhuǎn)移給他人占有。依據(jù)上文標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人有處分意識，被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。

　　盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于財(cái)產(chǎn)處分。對處分意識的理解應(yīng)當(dāng)從詐騙罪自我損害的特質(zhì)出發(fā)。處分意識有其必要性。被害人只要認(rèn)識到了將自己支配的特定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，即成立處分意識。但主要手段不應(yīng)當(dāng)作為區(qū)分盜竊與詐騙的依據(jù)，因?yàn)槠浼炔荒芊从吃p騙罪“自我損害”的特質(zhì)，在個(gè)案結(jié)論上也會與以財(cái)產(chǎn)處分區(qū)分的結(jié)論相沖突。

　　[編輯：喻建立]

【注釋】 [1]參見王安異、許姣姣：《詐騙罪中利用信息網(wǎng)絡(luò)的交付：基于最高人民法院指導(dǎo)案例27號的分析》，載《法學(xué)》2015年第2期，第152頁。

　　[2]參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分：圍繞最高人民法院第27號指導(dǎo)案例的展開》，載《政治與法律》2015年第4期，第28頁。

　　[3]參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第246-247頁。

　　[4]參見黎宏著：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第286頁。

　　[5]參見熊亞文：《盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇》，載《政治與法律》2015年第10期，第61頁；周光權(quán)：《從法益保護(hù)角度理解“攜帶兇器盜竊”》，載《人民檢察》2014年第6期，第74頁。

　　[6]參見張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1009頁。

　　[7]參見王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件：以德國司法判例為中心》，載《政治與法律》2014年第10期，第33頁。

　　[8]參見張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第164頁。

　　[9]參見最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《<臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案>的理解與參照》，載《中國法律年鑒》2015年第12期，第19頁。

　　[10]見前引[6]，第1003頁。

　　[11]參見周光權(quán)著：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第126頁。

　　[12]見前引[10]，第949頁。