陳 波 魏文榮

   [關(guān)鍵詞]職務(wù)犯罪 職務(wù) 職權(quán) 職責(zé)

   [摘 要]當(dāng)前，職務(wù)犯罪主體適格條件已經(jīng)從行為人從事“管理活動(dòng)”、任有單位或者部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)“兩必備”，發(fā)展為從事“管理活動(dòng)”、任有單位或者部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和負(fù)有“特定職責(zé)”“三結(jié)合”。在認(rèn)定時(shí)，應(yīng)明確“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”體現(xiàn)出的主體之間的不平等性，應(yīng)區(qū)分國家事務(wù)、政府行政管理權(quán)與單位內(nèi)部行政管理權(quán)的本質(zhì)差異，“利用職務(wù)之便”與“利用工作之便”的本質(zhì)差異。在此基礎(chǔ)上，辨明行為人“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”的有無，并對(duì)調(diào)查對(duì)象行使職權(quán)職責(zé)的種類、時(shí)間精確把握和認(rèn)定，考察和辨析特殊情況下“特定職責(zé)”的有無，確保不枉不縱。

   職務(wù)犯罪有別于普通刑事犯罪的最大特征是涉嫌行為與“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”以及“職務(wù)便利”等內(nèi)容密不可分?！奥殑?wù)、職權(quán)、職責(zé)”和“職務(wù)便利”直指犯罪構(gòu)成關(guān)鍵問題，事關(guān)罪與非罪，因而，無論是立法規(guī)定還是司法實(shí)踐對(duì)其重視程度日趨增加。當(dāng)前，隨著職務(wù)犯罪一些新的發(fā)展趨勢(shì)悄然出現(xiàn)，使得對(duì)“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”等問題深入研究的必要性凸現(xiàn)。

    一、“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”內(nèi)涵與發(fā)展變化

   （一）對(duì)有關(guān)“公務(wù)”概念的理解把握

   法律意義上的“職務(wù)”，是指組織內(nèi)具有相當(dāng)數(shù)量和重要性的一系列職位或者組織中承擔(dān)相同或相似職責(zé)或工作內(nèi)容的若干職位的總和或統(tǒng)稱，包括“職權(quán)”和“職責(zé)”兩方面內(nèi)容?！奥氊?zé)”指職務(wù)上應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，是任職者為履行一定的組織職能或完成工作內(nèi)容，所負(fù)責(zé)的范圍和承擔(dān)的一系列工作任務(wù)，以及完成這些工作任務(wù)所需承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。“職務(wù)便利”則是指本人的職權(quán)范圍內(nèi)，或者因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位的資金或者客戶資金等權(quán)力。現(xiàn)階段，許多情況下，完整理解“公務(wù)”的內(nèi)容，應(yīng)該是從事管理、任有職務(wù)和負(fù)有特定職責(zé)“三位一體”。

   （二）不同歷史階段“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”發(fā)展變化

   實(shí)踐中，在對(duì)職務(wù)犯罪主體適格的把握認(rèn)定問題上，無論立法規(guī)定還是司法實(shí)踐均采取了與時(shí)俱進(jìn)的態(tài)度，實(shí)現(xiàn)了從單位性質(zhì)論、本人身份論以及“公務(wù)論”（即“管理活動(dòng)”與“領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”并存），到行為人從事“管理活動(dòng)”、任有單位或者部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和負(fù)有“特定（監(jiān)管）職責(zé)”“三結(jié)合”的大跨度發(fā)展變化過程。

   1．以行為人所在單位性質(zhì)和行為人個(gè)人身份相結(jié)合階段。1997年刑法修訂之前，大體上實(shí)行的是以行為人所在單位性質(zhì)、行為人個(gè)人身份為標(biāo)準(zhǔn)，與行為人個(gè)人身份性質(zhì)與行為性質(zhì)相結(jié)合兩種方式，來確定其是否為職務(wù)犯罪適格主體。突出強(qiáng)調(diào)，查明行為人是否具有國家干部身份即可作出其是否為職務(wù)犯罪適格主體的確認(rèn)。

   2．行為人從事“管理活動(dòng)”和任有單位、部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)并存階段。1997年刑法修訂之后，突出強(qiáng)調(diào)查明行為人是否在客觀上從事的是“管理活動(dòng)”和任有單位、部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。如果從事的是“公務(wù)活動(dòng)”，則實(shí)行“兩不淪”予以認(rèn)定，即不論行為人所從事的是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體工作人員的法源性“公務(wù)”，還是源自國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體所委托的“公務(wù)”；不論受委托人員從事“公務(wù)”前具是否具有國家干部身份，也不論其是公職人員身份還是非公職人員身份，均以符合職務(wù)犯罪主體身份論處。對(duì)此，主要應(yīng)明確三點(diǎn)：一是這些人原來就是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的人員，或者是國有單位為了工作需要臨時(shí)招聘或者雇用的人員，這些人員不論其被招聘或雇用前的身份狀況如何，他們與國有單位只要有了正式的法律關(guān)系，即可視其為受委托從事公務(wù)人員。二是這些人之所以到非固有單位工作，是由于受某一國有單位的委派。這里的委派是委托和派遣的意思，即是國有單位直接派出并代表國有單位從事管理工作的。他們雖然到了非國有單位工作，但是，國家機(jī)關(guān)或者原國有單位還保留其國家工作人員或者準(zhǔn)國家工作人員的身份、級(jí)別和待遇等。當(dāng)然，此處所說的委派不包括從原國有單位調(diào)出變動(dòng)工作或者原國有單位改制，單位員工重新就業(yè)的情況。如果一個(gè)人從國有單位調(diào)動(dòng)到了非國有單位，與原單位已沒有任何關(guān)系，其原來享受的國家工作人員待遇，也不再存在，而是與非國有單位的其他工作人員的身份一樣，不屬于國有單位委派的人員。三是這些人在非國有單位從事的是公務(wù)，而不是勞務(wù)或者是技術(shù)事務(wù)。

   3．行為人從事“管理活動(dòng)”、任有單位、部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和負(fù)有“特定（監(jiān)管）職責(zé)”“三結(jié)合”階段。當(dāng)前，對(duì)職務(wù)犯罪適格主體認(rèn)定的條件更嚴(yán)、更細(xì)，要求國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體工作人員以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托人員，都必須是“從事公務(wù)”（從事管理活動(dòng)、擔(dān)任一定領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)）外，還要能滿足擁有“特定（監(jiān)管）職責(zé)”的要求。這對(duì)職務(wù)犯罪查處具有重要指導(dǎo)意義。尤其是隨著國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位用人機(jī)制改革的深化，干部和工人的界限已經(jīng)打破的大背景下，判斷職務(wù)犯罪主體適格與否、犯罪成不成立，具體行為是否屬于“從事公務(wù)”，主要是看其實(shí)際從事的工作是否屬于“管理活動(dòng)”以及其是否任有單位、部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)并負(fù)有“特定（監(jiān)管）職責(zé)”，且此三個(gè)要件需要同時(shí)滿足。

    二、認(rèn)定“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”應(yīng)明確的幾個(gè)問題

   （一）主體之間具有不平等性即領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、指揮調(diào)度與被指揮調(diào)度關(guān)系

   在認(rèn)定職務(wù)犯罪時(shí)，“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”應(yīng)體現(xiàn)出主體之間的不平等性即領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、指揮調(diào)度與被指揮調(diào)度關(guān)系。如果行為人只是偶然一次接受平等主體之間民事意義上的委托，經(jīng)手公共財(cái)物的追討后，不將到手財(cái)物歸還委托單位的，不宜認(rèn)為具有刑法意義上的“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”行為，更不宜認(rèn)定其構(gòu)成貪污賄賂類或者瀆職類犯罪。

   （二）國家事務(wù)、政府行政管理權(quán)與單位內(nèi)部行政管理權(quán)屬性存在本質(zhì)差異

   應(yīng)正確區(qū)分和把握國家事務(wù)、政府行政管理權(quán)與單位內(nèi)部特別是全資國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體內(nèi)部的行政管理權(quán)屬性的本質(zhì)不同。

   1．行政管理權(quán)的內(nèi)在屬性因貪污賄賂類犯罪與瀆職類犯罪不同而在寬嚴(yán)要求上有明顯分野。盡管貪污賄賂類犯罪與瀆職類犯罪的起點(diǎn)都是基于失職瀆職等權(quán)力濫用，但作為瀆職罪適格主體的內(nèi)在要求更高，其本質(zhì)就是擁有和實(shí)際行使國家公務(wù)職權(quán)，也即他們必須依法或者受委托行使國家管理的職能。在具體工作實(shí)踐中，較多地表現(xiàn)為履行國家、政府管理事務(wù)，具有國家代表性（體現(xiàn)國家權(quán)力或者國家派生權(quán)力）和管理公共事務(wù)的法律特征，這與貪污賄賂類犯罪主體即使從事國有單位內(nèi)部行政管理事務(wù)也可以視為“從事公務(wù)”的情形有著本質(zhì)差別。因此，瀆職犯罪主體適格的認(rèn)定要求比貪污賄賂類犯罪主體適格認(rèn)定要求更高。

   2．瀆職類犯罪較貪污賄賂類犯罪在“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”特定性和其所承擔(dān)的義務(wù)的強(qiáng)制性方面，亦存在差異：一方面，從職務(wù)犯罪查處實(shí)踐來看，瀆職類犯罪主要是對(duì)行為人自身“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”的單純違反，貪污賄賂類犯罪則是行為人以失職瀆職為手段，牟取個(gè)人不法利益；另一方面，從理論上講，擔(dān)任某一職務(wù)，擁有、行使某些職權(quán)的同時(shí)，就意味著其必須承擔(dān)或者負(fù)有特定的職責(zé)與義務(wù)。而瀆職犯罪行為人很多情況下所負(fù)有的是實(shí)施特定積極行為的法定義務(wù)，此類義務(wù)的直接來源是職務(wù)職權(quán)或者業(yè)務(wù)性質(zhì)，因而帶有法定性和一定程度的強(qiáng)制性。而貪污賄賂類犯罪常伴有的失職瀆職行為主要是受系統(tǒng)或者單位內(nèi)部紀(jì)律規(guī)定或者道德規(guī)范等的約束和調(diào)整，只有實(shí)施了貪污、賄賂、挪用、私分等犯罪行為時(shí)，才連同以上行為，追究相關(guān)責(zé)任。

   （三）“利用職務(wù)之便”與“利用工作之便”存在本質(zhì)差異

   履行職權(quán)或從事勞務(wù)，從性質(zhì)上看都是一種工作。但職權(quán)的含義比工作要窄，僅指擔(dān)負(fù)單位的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，強(qiáng)調(diào)“特定（監(jiān)管）職責(zé)”即職務(wù)性?，F(xiàn)行刑法所規(guī)定的“利用職務(wù)之便”是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，即利用公務(wù)活動(dòng)中主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。無論是國家工作人員對(duì)單位財(cái)物的支配、決定權(quán)，一定的處置權(quán)，還是臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)，均以該行為人所擔(dān)負(fù)的單位職責(zé)為基礎(chǔ)，行為人利用本人職責(zé)范圍內(nèi)的、對(duì)單位財(cái)物的一定權(quán)限而實(shí)施的占有、處置行為，屬于“利用職務(wù)上的便利”而實(shí)施的侵害單位財(cái)物的犯罪，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污賄賂類犯罪。而“利用工作之便”則是指利用與“特定（監(jiān)管）職責(zé)”無關(guān)的，因工作關(guān)系熟悉環(huán)境、熟悉情況，了解內(nèi)情、知曉管理程序漏洞，或者行為人利用其所擁有的特定職務(wù)身份等的便利條件。如僅僅憑借行為人系某國有單位領(lǐng)導(dǎo)或者工作人員身份造成外界人員錯(cuò)覺等便利條件，侵占了屬于行為人所在單位、但不屬于行為人控制的公共財(cái)物的，不能算是“利用職務(wù)上的便利”。由此實(shí)施的各類犯罪，不宜認(rèn)定為貪污賄賂類犯罪，應(yīng)該按照行為人作案的具體手段性質(zhì)，以刑法規(guī)定的其他罪名論處。工作實(shí)踐中，即使行為人是國家機(jī)關(guān)工作人員，既有國家工作人員身份，也系從事公務(wù)的人員．但只要其并不具有主管、經(jīng)手、管理單位財(cái)物的職務(wù)之便，即使利用了工作之便，也不宜認(rèn)定為職務(wù)犯罪。

    三、對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”便利的把握運(yùn)用

   （一）精推細(xì)敲具體案情，辨明行為人“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”之有無

   對(duì)于職務(wù)犯罪查處而言，案件成立與否，關(guān)鍵在于是否擁有完整、實(shí)質(zhì)意義上的“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”，以及是否正確履行了這些“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”。

   1．貪污賄賂類犯罪與瀆職類犯罪行為人在利用自身職務(wù)、職責(zé)地位或者影響所進(jìn)行犯罪方面差別較大。要把握和區(qū)分好職務(wù)犯罪行為人利用自身“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”與利用其“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”的地位或者影響所進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的不同。貪污賄賂類犯罪常常存在“利用他人職務(wù)影響”為請(qǐng)托人謀取利益而收受請(qǐng)托人財(cái)物的情形；瀆職犯罪行為人雖然存在直接責(zé)任與間接責(zé)任的區(qū)別，但作為瀆職犯罪構(gòu)成首要條件的“特定職責(zé)”應(yīng)該屬于涉嫌行為人必須履行的直接、明確、具體的職責(zé)。此外，瀆職類犯罪中，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)利用自身“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”的影響力進(jìn)行不法活動(dòng)，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的情形在法理上講得通，實(shí)際生活中也有可能發(fā)生，但行為人利用“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”的地位或影響來實(shí)施玩忽職守犯罪，法理上似乎講不通。故對(duì)于利用自身“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”影響力、地位所進(jìn)行的玩忽職守等失職類犯罪一般不宜認(rèn)定。

   2．克服捆綁、打包式的認(rèn)定“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”做法。要防止和杜絕采取捆綁、打包式，籠統(tǒng)、含糊不清的取證和舉證方法調(diào)查辦案、這類方法無論查辦貪污賄賂案件還是查辦瀆職侵權(quán)案件，都是行不通的。其表述案情事實(shí)存在對(duì)結(jié)論論述的含糊不清、不具體，屬于沒有查清、查透事實(shí)真相之典型情形，難讓職務(wù)犯罪案件處理為各方所接受或者得到認(rèn)可。

   3．把握職務(wù)犯罪構(gòu)成所需要的實(shí)質(zhì)性“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”。首先，一般來講，可以簡(jiǎn)單地將職責(zé)劃分為形式職責(zé)和實(shí)質(zhì)職責(zé)兩種。查辦瀆職犯罪中的實(shí)質(zhì)性“特定職責(zé)”包含以下三層意思：

   （1）行為人的職責(zé)必須是具體的。因而，需要做好形式職責(zé)與實(shí)質(zhì)職責(zé)的區(qū)分把握工作。例如，行為人是某市安委會(huì)主任，而安委會(huì)是議事、協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，不是辦事、執(zhí)行機(jī)構(gòu)。但行為人若兼任其他負(fù)責(zé)、分管安全生產(chǎn)工作職務(wù)的，則可能是實(shí)實(shí)在在的“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”。如此一來，行為人具有主體身份，如果沒有正確履行職責(zé)且造成重大危害后果，構(gòu)成玩忽職守罪無疑。

   （2）認(rèn)定貪污賄賂類犯罪職務(wù)職責(zé)必須以適格主體開會(huì)決定或者以文字形式表現(xiàn)出來為準(zhǔn)，而認(rèn)定瀆職類犯罪行為人具體職責(zé)時(shí)，不一定非要有會(huì)議決定或者文字記錄才成立；領(lǐng)導(dǎo)即時(shí)指派、指定或者要求行為人具體實(shí)施、執(zhí)行的工作或者目標(biāo)任務(wù)等，均可視為行為人所負(fù)有的“特定職責(zé)”。在這里，法定的、組織確定的程序規(guī)定是成文的、剛性的，必須無一例外地遵守，而對(duì)于警察等特定責(zé)任人員來說，領(lǐng)導(dǎo)、負(fù)責(zé)人或者現(xiàn)場(chǎng)指揮者的工作部署和安排要求，雖然是口頭、不成文或者未明文列入的程序規(guī)定、要求，也必須嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行。此外，一些行為人雖不具有公務(wù)員身份亦未得到相關(guān)的正式文件任命，但其所處的單位性質(zhì)及其所從事的工作性質(zhì)均符合瀆職罪犯罪適格主體相關(guān)規(guī)定的，也可視為其負(fù)有“特定職責(zé)”。

   （3）確定瀆職類犯罪行為人職責(zé)時(shí)，有的如反貪辦案一樣，有必要獲取書面材料。具體包括：第一，要收集主體資格方面的證明材料，包括被調(diào)查人本人的任職情況，包括在何時(shí)、何單位任職，任什么職務(wù)、主管、分管什么工作，都要有書證。第二，任職資格的確定，一般牽涉到人事檔案。要把調(diào)查對(duì)象任職的任命書收集齊全，哪一級(jí)任命的，哪一級(jí)指派的，一定要收集到書面證據(jù)的原件。要獲取指派、聘任、委派文件的原件，即正式合法的書面證據(jù)。對(duì)行為人“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”的認(rèn)定必須就事論事，具體明確。既不能將失職瀆職辯解成因人手不夠，是政府責(zé)任而非本部門、單位責(zé)任；也不應(yīng)該拿制度性缺失作為自證無罪的證據(jù)使用；更不能將瀆職責(zé)任歸咎于制度性缺陷。這些均不能成為行為人免除其個(gè)人受到刑事責(zé)任追究的理由。

   4．把握“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”的核心實(shí)質(zhì)。國家機(jī)關(guān)工作人員和受國家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)人員依“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”實(shí)施的監(jiān)管，并不包括對(duì)監(jiān)管對(duì)象所從事的一切事務(wù)的發(fā)起、運(yùn)行、最終結(jié)果的得出以及利益擁有與分享等，都擁有主導(dǎo)權(quán)、指揮權(quán)或者決定權(quán)，其僅對(duì)監(jiān)管單位的相關(guān)事務(wù)進(jìn)行專項(xiàng)、特定監(jiān)管。對(duì)監(jiān)管對(duì)象所在單位的內(nèi)部具體業(yè)務(wù)運(yùn)行、行政管理等事務(wù)，恰恰完全不能有瓜葛，更無權(quán)查處處罰。這其中隱含著對(duì)各級(jí)政府機(jī)關(guān)及其工作人員所行使的行政權(quán)的限制和規(guī)范的意思。這也是目前政府正在大力推進(jìn)行政改革，簡(jiǎn)政放權(quán)，減少審批，對(duì)各級(jí)行政部門展開壯士斷腕，刮骨療傷，量化、細(xì)化其權(quán)力、義務(wù)的根本原因。

   （二）對(duì)調(diào)查對(duì)象的行使職權(quán)職責(zé)的種類、時(shí)間進(jìn)行精確把握和定位

   1．考究具體犯罪行為發(fā)生時(shí)行為人“職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)”有無的操作方法。首先，要切分時(shí)間段來考察涉嫌行為人是否屬于一直不存在“特定職責(zé)”，還是屬于“先有后無”抑或是“先無后有”等不同情形。需要依時(shí)間先后，分段推敲，對(duì)號(hào)入座，看看嚴(yán)重危害后果發(fā)生時(shí)或者前后，行為人是否確實(shí)擁有“特定職責(zé)”。其次，在對(duì)涉及具體職務(wù)犯罪行為證據(jù)的獲取與展示、說明證明過程中，無論是貪污賄賂類犯罪還是瀆職類犯罪，都應(yīng)該采取明確、具體和能化解“合理懷疑”的方式進(jìn)行。再次，貪污賄賂類犯罪構(gòu)成中對(duì)“職務(wù)影響”條件要求較為寬松，而瀆職類犯罪構(gòu)成中對(duì)“職務(wù)影響”構(gòu)成條件的認(rèn)定則極為嚴(yán)格，要把握二者之間的重大差異，區(qū)分清楚某一具體“職責(zé)”是符合貪污賄賂類犯罪構(gòu)成中較為寬松的“職務(wù)影響”條件要求，還是符合瀆職犯罪構(gòu)成中極為嚴(yán)格的“職務(wù)影響”構(gòu)成條件，準(zhǔn)確判定具體行為之罪與非罪、構(gòu)成何罪。對(duì)此，一方面要對(duì)行為人的犯罪涉及哪種職責(zé)加以鎖定，對(duì)號(hào)入座；另一方面，考量、推敲職責(zé)對(duì)瀆職犯罪成立與否的影響時(shí)，涉嫌人員所實(shí)施行為與其本人在特定時(shí)期內(nèi)的“職權(quán)、職務(wù)、職責(zé)”必須能嚴(yán)絲合縫。證明特定職責(zé)人職責(zé)的有無，必須以時(shí)間段論事，能精確到分鐘，而且事實(shí)、情節(jié)具體、明確，且能一一對(duì)應(yīng)。

   2．考究和推敲不認(rèn)真履行特定職責(zé)行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系。要圍繞行為人“特定職責(zé)”的有無，其嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、不履行或者不認(rèn)真履行特定職責(zé)的行為與嚴(yán)重危害后果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。第一，出事之處、造成后果等所對(duì)應(yīng)的確實(shí)是行為人所具有的特定職務(wù)、職責(zé)及時(shí)間段、點(diǎn)。第二，危害后果與行為人“特定職責(zé)”對(duì)應(yīng)關(guān)系的緊密、吻合度的高低及有無，事關(guān)二者之間因果關(guān)系的存在與否。實(shí)踐認(rèn)定中，容易忽視、出錯(cuò)之處在行為人到底擁有不擁有導(dǎo)致嚴(yán)重危害后果發(fā)生的“特定職責(zé)”。即在多人有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、不履行或不正確履行職責(zé)行為的情況下，要把握準(zhǔn)是多人均嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、不履行或不正確履行職責(zé)的行為，還是某一人或者幾人的行為導(dǎo)致了危害后果發(fā)生；查清和把握好是誰負(fù)有特定職責(zé)卻嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、不履行或不正確履行這些職責(zé)的行為內(nèi)在、必然地引發(fā)了嚴(yán)重危害后果的發(fā)生，其行為與嚴(yán)重危害后果之間存在法律意義上的因果關(guān)系。第三，對(duì)于行為人當(dāng)值期間發(fā)生違法犯罪的問題中，行為人日常排班值日的職責(zé)類似警察等職業(yè)職責(zé)，與某一具體罪名構(gòu)成所要求的行為人所負(fù)有的“特定職責(zé)”，往往并非一回事，即“此職責(zé)”并不能與“彼職責(zé)”劃等號(hào)。故值日人員（110接警員除外）一般不負(fù)責(zé)任，出現(xiàn)問題，主要是追究其黨政紀(jì)責(zé)任。第四，特殊情形下行為人“特定職責(zé)”有無的把握和認(rèn)定，總的原則是，只要行為人確實(shí)行使了“特定職權(quán)”并造成了危害后果，那么，其職務(wù)、職責(zé)形式上的、程序性的東西就不太重要，關(guān)鍵要考察其是否行使了實(shí)質(zhì)性“特定職責(zé)”。

   （三）特殊背景下“特定職責(zé)”有無之考察與辨析

   1．代行請(qǐng)假人的“特定職責(zé)”是否屬于行為人自己的職責(zé)。特定職責(zé)人請(qǐng)假，由涉嫌行為人代行特定職權(quán)與義務(wù)的，涉嫌行為人既不能以自己是代行特定職權(quán)與義務(wù)為借口或者以自己已做了相當(dāng)工作、履行了職責(zé)只是履行特定職責(zé)不到位為理由，也不能以“好心代過”為說辭，而否定自己構(gòu)成了犯罪。只要其已實(shí)施的履職行為不足以阻止危害后果發(fā)生，其仍然構(gòu)成瀆職犯罪。

   2．相關(guān)部門下文免去其所任職務(wù)但在危害后果發(fā)生后才予以宣布免職文件的，是否可認(rèn)定為行為人擁有“特定職責(zé)”。此種情況下，應(yīng)視為案發(fā)時(shí)行為人還擔(dān)任著原有職務(wù)，應(yīng)全面履行法定職責(zé)。如果行為人怠于履行、越權(quán)履行或者不完全履行所負(fù)“特定職責(zé)”，造成重大損失的，仍然要按瀆職犯罪處理。

   3．沒有被國家機(jī)關(guān)正式任命但實(shí)際工作是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)分工指派行使監(jiān)管權(quán)的，是否可認(rèn)定為行為人擁有“特定職責(zé)”。此種情況下，行為人雖沒有被國家機(jī)關(guān)正式任命，但實(shí)際履行了監(jiān)督職能。應(yīng)該將行為人視為已具有特定職責(zé)人員的范圍。

   4．對(duì)以自己在事故發(fā)生前或者發(fā)生時(shí)已經(jīng)被有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)安排出去干他事，是否可認(rèn)定為行為人擁有“特定職責(zé)”。此種情況下，行為人實(shí)際上脫離了原生產(chǎn)管理崗位，不再負(fù)有特定職責(zé)，故其不應(yīng)對(duì)此后發(fā)生的重大責(zé)任事故犯罪、瀆職犯罪承擔(dān)責(zé)任。對(duì)此，實(shí)踐中要根據(jù)實(shí)際情況，依法、客觀和穩(wěn)妥地加以處理，準(zhǔn)確定案。

   5．對(duì)行業(yè)傳統(tǒng)、帶有地方特色做法、領(lǐng)導(dǎo)分配任務(wù)時(shí)要求所確定的“職責(zé)”是否應(yīng)劃入“特定職責(zé)”的范圍，存在爭(zhēng)議。無論偵破實(shí)戰(zhàn)還是審判實(shí)踐中，一些地方實(shí)行的“聯(lián)礦責(zé)任制度”規(guī)定的職責(zé)雖非法定職責(zé)，但也是為加強(qiáng)管理、落實(shí)責(zé)任的一項(xiàng)措施，目的是為了安全生產(chǎn)、不出事故。因此，判斷行為人的職責(zé)要求、認(rèn)定行為人特定職責(zé)時(shí)，不應(yīng)僅以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，也要考慮行業(yè)傳統(tǒng)、帶有地方特色做法等規(guī)定的職責(zé)內(nèi)容。且我國刑法對(duì)此并無明文禁止、排斥性內(nèi)容規(guī)定，所以，這類制度性職責(zé)應(yīng)視為“特定職責(zé)”的范疇。

   6．沒有列入國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位法定正式序列崗位人員能否認(rèn)定為負(fù)有“特定職責(zé)”，應(yīng)準(zhǔn)確把握。實(shí)踐中，一些被調(diào)查人員以自己是非國家正式管理崗位人員，不負(fù)有行政管理職責(zé)而否定自身“特定職責(zé)”的存在。對(duì)此需要認(rèn)真把握，確保不枉不縱。

   作者簡(jiǎn)介：陳波，最高人民檢察院檢察理論研究所副所長(zhǎng)；魏文榮，北京市人民檢察院第二分院。