【編者按】公號許久未更新，多位同仁表達(dá)牽掛，備受激勵。值此新行政訴訟法實施兩周年之際，有幸參加北京四中院主辦的“治國理政新思路新理念新戰(zhàn)略與法治政府評估”論壇，并應(yīng)約作“法治政府建設(shè)與行政審判職能定位”的發(fā)言。本文根據(jù)發(fā)言提綱整理而成，得到了許多專家和領(lǐng)導(dǎo)的指導(dǎo)、啟發(fā)和幫助，一并致謝。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)，這是規(guī)矩。

【正文】

之所以選擇這個主題，與其說跟自身一直從事的工作有關(guān)，不如說與這段時間對自己工作或隱或顯的反思性、批判性思考有關(guān)。伴隨著十八屆三中、四中全會的東風(fēng)，政府與社會加速轉(zhuǎn)型，法治政府建設(shè)有了明確的時間表和路線圖，司法體制和行政訴訟制度本身也經(jīng)歷了巨大的變革，行政訴訟從來沒有像今天這樣受到如此關(guān)注和矚目。對一部影響深遠(yuǎn)的法律的實施而言，兩年的時間，說長不長，說短不短，全面評估新行政訴訟法的實施狀況可能尚不成熟，也超出了個人的能力范圍，但從一線親歷者、見證者、參與者的視角，談一些局部、個體的感受，或許也不為過，不妥的地方相信也能得到大家的理解和包容。

兩年多來，在全面推進(jìn)依法治國、2020年基本建成法治政府的大背景下，因與“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”直接相關(guān)，且與法治政府建設(shè)關(guān)系緊密，行政審判被寄予了太多太多的期待和愿望，承擔(dān)著太多太多的責(zé)任和壓力，面對著太多太多豐富多元的需求，迎接著太多太多的風(fēng)浪與挑戰(zhàn)，偶爾也享受了一些鮮花和掌聲，也在一定程度上承受著更多的非議乃至責(zé)難。行政審判在迎來史上絕佳發(fā)展機遇的同時，似乎也來到了已然成形的新的“環(huán)島路口”?！氨砻娣睒s、內(nèi)含危機”，或許并不是虛言，背后的原因固然有許多，主客觀都可以說出一車皮，但更為根本的，是準(zhǔn)確定位行政審判職能作用，實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡。這是行政審判方向性的問題，不解決這些帶有理念性和先導(dǎo)性的基礎(chǔ)價值指引問題，行政訴訟具體實踐就容易出現(xiàn)偏差，影響以至于稀釋行政審判職能作用的效果。

按理說，“敢問路在何方”這樣宏大敘事的課題，已然超出了一個“螺絲釘”法官的格局和能力，但之所以斗膽在各位方家面前“班門弄斧”，除了“無知者無畏”之外，在于這既是一個重大的理論問題，其實也是一個有規(guī)范支撐的實務(wù)問題。新行政訴訟法第一條即開宗明義表明，行政審判職能在于，通過“公正……審理行政案件”，“解決行政爭議”，“保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”。這些行政法律人滾瓜爛熟的語言，說白了，行政審判的核心問題，就是如何對待原告、如何對待被告、如何對待爭議以及如何對待自身四個問題。立法宗旨高屋建瓴，言簡意賅，內(nèi)涵豐富，雖很少直接作為裁判依據(jù)，但直接影響乃至決定個案裁判的方向，實踐中許多亂象固然有個案中的復(fù)雜因素，但更多的，是對立法宗旨條款理解和把握上存在“偏差”。因此，厘清行政審判職能定位與方向，發(fā)揮行政審判職能作用，不僅要“埋頭干活”，還要“抬頭看路”，以免事倍功半。

如何對待原告？行政審判以保障公民、法人和其他組織合法權(quán)益為皈依，在轉(zhuǎn)型時期也要經(jīng)由行政訴訟引導(dǎo)公民、法人或其他組織依法、理性、誠信行使訴訟權(quán)利，“權(quán)利義務(wù)相一致”才是王道。新行政訴訟法的最大亮點和看點，是全面強化了對相對人合法權(quán)益和訴權(quán)的保障力度，實踐也證明效果非常明顯，在北京法院行政案件當(dāng)場立案率達(dá)到了95％左右，過去群眾反映強烈也長期困擾行政審判的“立案難”問題，基本得到解決，有訴必理、有案必立的目標(biāo)基本實現(xiàn)。當(dāng)然，評估原告訴權(quán)的保障程度，不能僅僅看立案率的指標(biāo)。應(yīng)當(dāng)說，在新行政訴訟法的強力支撐下，原告不僅訴權(quán)保障更加到位，勝訴的機率也有明顯提升，新法實施后北京法院實體判決案件中原告勝訴率在25％以上，當(dāng)然保障的效果和程度，與法律的要求以及社會公眾的期待還有距離，還需要再發(fā)力，這也是此輪司法體制改革和深化行政訴訟機制改革的目標(biāo)所在。但是，在實踐中，也出現(xiàn)了一些值得注意的問題，就是公民權(quán)利意識特別是訴訟意識持續(xù)高漲，這是社會和法治進(jìn)步的體現(xiàn)，屬于需要點贊的正能量，但也發(fā)現(xiàn)有些當(dāng)事人權(quán)利特別是訴權(quán)行使理性不足的問題，在個別領(lǐng)域還較為突出。最高法院早就注意到這個問題，最高法院行政庭負(fù)責(zé)人曾在新行政訴訟法實施不久“就行政訴訟立案登記有關(guān)問題答記者問”中明確指出，“實踐中，一些當(dāng)事人不能依法正確行使訴訟權(quán)利……有的出于各種不正當(dāng)?shù)哪康模梦覈姓V訟制度特別是登記立案制度門檻較低等機會，濫用訴權(quán)甚至惡意起訴；還有的不聽勸告無理纏訟等現(xiàn)象也時有發(fā)生。這些行為和現(xiàn)象反映出，一些當(dāng)事人的法治意識薄弱、訴訟行為不夠理性?！弊罡叻ㄔ翰粌H是這么說的，也是這么做的，相繼在最高法院自己審理的個案中，通過裁判說理的方式明確了訴的利益、訴的必要性等規(guī)則，以此有效引導(dǎo)當(dāng)事人訴權(quán)在理性、法制軌道上行使?？傮w上而言，目前行政審判對原告權(quán)利的保障有所強化，但在有些事關(guān)原告重大切身利益的個別領(lǐng)域，保障效果還有許多亟待加強的地方，原告訴權(quán)已得到根本性的有效保障，對原告訴權(quán)理性行使的引導(dǎo)和規(guī)制也有所重視，但離“權(quán)利義務(wù)相一致”的法治要求還有許多工作要做。一句話概括，行政審判保障權(quán)利任重道遠(yuǎn)，引導(dǎo)訴權(quán)理性行使也刻不容緩。

如何對待被告？行政審判既要依法監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，并藉此救濟相對人遭受非法侵害的權(quán)利，又要尊重行政權(quán)運行規(guī)律，做到司法監(jiān)督的有理、有力、有節(jié)，“尊重行政自主性、堅守司法最終性”是主線。此次行政訴訟法修改，刪掉了過去法律目的條款中“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”的“維護”，只剩下“監(jiān)督”，而且，新行政訴訟法通篇無論是被告制度設(shè)計還是將“明顯不當(dāng)”納入審查范圍以及程序輕微違法即使對相對人實際權(quán)利未造成實際影響也要確認(rèn)違法，無不體現(xiàn)一個“嚴(yán)”字。實踐也證明，司法審查標(biāo)準(zhǔn)的確比過去更嚴(yán)了，行政機關(guān)較為明顯的感受，是敗訴更容易了，敗訴案件也更多了，有時候還“防不勝防”乃至“措手不及”、“出乎意料”。強化對行政權(quán)的監(jiān)督，當(dāng)然是好事，也是法治政府建設(shè)的必然，但無需回避，實踐中也出現(xiàn)了一些以“法律的名義”監(jiān)督失范的現(xiàn)象，過多過深地介入行政權(quán)的正常運行，缺乏對行政機關(guān)專業(yè)性、政策性、技術(shù)性、裁量性問題的必要尊重，甚至把一些“己所不欲”、“己所不能”的標(biāo)準(zhǔn)強加給行政機關(guān)，導(dǎo)致有些敗訴案件不能讓人“口服心服”。其實，盡管行政訴訟法立法宗旨條款對行政權(quán)的依法行使刪除了“維護”，而只保留了“監(jiān)督”，但這里的“監(jiān)督”也是有深刻內(nèi)涵的，而不是無度的，必須恪守司法的謙抑品格，在尊重行政權(quán)基礎(chǔ)上強化監(jiān)督。這是因為，行政機關(guān)與司法機關(guān)都是國家的法律實施機關(guān)，職責(zé)分工有別，目標(biāo)一致，都是為了實施好法律，貫徹好法治，促進(jìn)社會福祉，理當(dāng)相互尊重；行政權(quán)作為面向未來、主動作為、迎接社會風(fēng)險挑戰(zhàn)、創(chuàng)造社會就業(yè)機會和財富的積極能動權(quán)，有其自身的運行規(guī)律和邏輯，這些內(nèi)嵌于行政權(quán)內(nèi)部的本質(zhì)屬性，需要作為向后、消極被動的司法權(quán)予以尊重，如果沒有對行政權(quán)自身運行規(guī)律和邏輯的充分認(rèn)知和必要尊重，盲目實施的監(jiān)督極易走向異化，也容易與監(jiān)督目的背道而馳；還有，在風(fēng)險時代，在快速轉(zhuǎn)型時期，行政權(quán)的行使充滿了專業(yè)性判斷、政策考量和自由裁量，司法對這些領(lǐng)域的監(jiān)督尤需審慎，只有裁量達(dá)到“明顯不當(dāng)”的程度，才可以依法糾正，而不能過度擴張司法審查的強度和標(biāo)準(zhǔn)，任意限縮行政機關(guān)多元化的考量和裁量空間，否則，看似“監(jiān)督”、“控權(quán)”，實則是妨礙行政權(quán)的正常運作，也違背行政訴訟制度的初衷?？梢哉f，目前，行政審判對行政權(quán)的監(jiān)督，有需要加大監(jiān)督力度，防止監(jiān)督不到位的問題，特別是對直接涉及當(dāng)事人重大切身利益、也是引發(fā)行政案件數(shù)量最多的征地征收拆遷領(lǐng)域，以及影響范圍廣泛、一旦違法損害后果嚴(yán)重的規(guī)范性文件審查領(lǐng)域，監(jiān)督尤其不能缺位，也在一定范圍內(nèi)存在監(jiān)督過于嚴(yán)苛的越位問題，亟需要尋求新的平衡。一句話概括，行政審判對待行政權(quán)，要堅守嚴(yán)格司法的定位，加大監(jiān)督力度，發(fā)揮司法保障人權(quán)的職能，也要秉持謙抑、審慎品格，尊重行政權(quán)，兩個方面缺一不可。

如何對待爭議？行政審判既要追求行政爭議實質(zhì)化解，又要維護糾紛化解的法律權(quán)威，堅持法治思維和法治方式，恪守法治底線。為了有效解決實踐中“程序空轉(zhuǎn)”的突出問題，新行政訴訟法特別強化了糾紛實質(zhì)性化解的制度設(shè)計，不僅在立法宗旨條款增加“解決行政爭議”內(nèi)容，還相應(yīng)設(shè)置了民事爭議一并解決、規(guī)范性文件一并審查以及其他程序?qū)嵸|(zhì)化的機制，實踐證明取得了一定的初步成效。但是，受制于行政案件審查范圍和對象限制，“程序空轉(zhuǎn)”問題仍在一定程度上較為突出。比如，實踐中大量行政不作為、行政復(fù)議和信息公開爭議，或多或少都是隱藏在這些爭議背后的實質(zhì)性爭議沒有得到解決或者解決未達(dá)到當(dāng)事人的“滿意”程度而“引申”乃至“異化”出來的糾紛。當(dāng)事人提起這些爭議，本身關(guān)注的重點往往“醉翁之意不在酒”，而在于背后的實質(zhì)性糾紛和利益，這也是法庭上經(jīng)常出現(xiàn)拋開訴訟對象和標(biāo)的、“罔顧左右而言他”尷尬現(xiàn)象曾出不窮的原因所在。特別是很多信息公開爭議，當(dāng)事人根本不看重信息公開爭議本身的輸贏，關(guān)鍵是要持續(xù)性地運用各種程序性手段向行政機關(guān)施加壓力，推動解決這些信息公開爭議背后的爭議。而對于超出案件審查范圍的爭議，當(dāng)事人說得多，關(guān)心得多，法官除了做做協(xié)調(diào)工作外，往往也是“心有余而力不足”，當(dāng)事人覺得自己很無助，即使贏了信息公開官司，背后的實際利益仍然不會因此而直接得到滿足，法官其實也很無奈，即使依法公正行使審判權(quán)，公正裁判，仍然要遭受責(zé)難和埋怨。不是說當(dāng)事人的實質(zhì)訴求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?，而是說救濟有救濟的規(guī)矩，超出了行政審判個案審查范圍的訴求，也是愛莫能助。但是，實踐中也產(chǎn)生了另外一種現(xiàn)象，為了實現(xiàn)行政爭議實質(zhì)性解決，超出法律規(guī)定的審查范圍，審查和判斷不屬于本案審查范圍的行政行為的合法性，美其名曰促進(jìn)糾紛實質(zhì)性化解，這其實是司法的越位。實踐中，時常還有一種“包打天下”的情緒存在，比如處理信息公開行政爭議時，面對該行政爭議背后的當(dāng)事人實體性爭議和訴求，有的人隨口會說，“這事司法要是不管，就沒人能有效管好這事”，“為了減輕當(dāng)事人纏訴纏訪，有必要一并解決”，等等。這種充滿俠義豪情的擔(dān)當(dāng)精神，值得贊賞，也可以說是當(dāng)前法律人最需要的精氣神，但是，該履行的救濟職責(zé)自然應(yīng)當(dāng)履行好，依法公正審理和裁判是本職也是天職，不能依法公正裁判絕對是失職，但如果僅僅為了迎合當(dāng)事人的訴求，或者為了所謂的“解決”糾紛，超出自身職責(zé)權(quán)限和法定審查范圍，進(jìn)行審理和裁判，則是要不得的，因為權(quán)力濫用的危險是不言自明的。還有，實踐中還有的行政機關(guān)為了徹底預(yù)防法律風(fēng)險，以權(quán)力的讓渡換取當(dāng)事人的“不起訴”，或者無原則無底線地滿足當(dāng)事人的不合理訴求，換取當(dāng)事人的“息訴罷訪”，這些都是要不得的，看似解決了一個糾紛，豈不知犧牲規(guī)則和法律秩序，會帶來更多更棘手的糾紛。因此，“解決行政爭議”，首先需要的是一種對待行政爭議的態(tài)度。一句話概括，行政審判解決行政爭議，絕不是當(dāng)事人不起訴、不上訴、不申訴那么簡單，更不是為了追求讓當(dāng)事人“滿意”就可以不管不顧法律的標(biāo)準(zhǔn)和底線，而應(yīng)當(dāng)是看行政爭議是否在法治框架內(nèi)給予公正而權(quán)威的審理和裁判。

如何對待自身？認(rèn)識自己，是個哲學(xué)問題。行政審判既要有擔(dān)當(dāng)，有作為，保障權(quán)利，監(jiān)督權(quán)力，也要有格局，有智慧，與時俱進(jìn)實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡。行政訴訟法立法宗旨由人民法院“正確”審理案件修改為“公正”審理案件，是行政審判本質(zhì)的回歸，也是對司法規(guī)律的彰顯。行政審判又俗稱之為司法審查，其實后者更能體現(xiàn)行政訴訟的本質(zhì)。司法審查是公民權(quán)利監(jiān)督行政權(quán)力的重要平臺和載體，也是一種國家權(quán)力制約另一種國家權(quán)力的權(quán)威渠道和通行模式。正因為行政審判調(diào)整公民權(quán)利與行政權(quán)力的關(guān)系，而行政權(quán)力與司法權(quán)力又涉及國家整個權(quán)力分工結(jié)構(gòu)與框架，因而，做好行政審判工作，既強調(diào)公正審判，又特別強調(diào)格局意識，需要在權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)力的格局下把握個案的審查標(biāo)準(zhǔn)和法律適用。行政審判調(diào)整個案中的權(quán)利與權(quán)力關(guān)系是基礎(chǔ)，還借由權(quán)利與權(quán)力關(guān)系調(diào)整權(quán)力與權(quán)力（立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)）的關(guān)系，在立法主體多元、立法效力多層級的背景下，既維護法制統(tǒng)一，又尊重立法自主權(quán)，需要平衡把握；還涉及中央和地方關(guān)系的調(diào)整，如何平衡維護中央權(quán)威、政令統(tǒng)一、法制統(tǒng)一與發(fā)揮地方法治探索和創(chuàng)新積極性的關(guān)系，如何在同層級沖突法律規(guī)范之間判斷中央事權(quán)屬性還是地方事權(quán)屬性并以之選擇適用適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范；也涉及法律與政策關(guān)系的調(diào)整問題，盡管民法總則取消了政策的法源地位，但在政府快速轉(zhuǎn)型和法律變革不同步的背景下，平衡法律與政策的關(guān)系，在行政審判中絕對是不可回避也無法回避的問題。這些關(guān)系平衡的好與不好，在許多疑難復(fù)雜案件中，是考驗行政審判質(zhì)效成色的重要指標(biāo)。而且在疑難復(fù)雜案件中，平衡保障權(quán)利與監(jiān)督權(quán)力關(guān)系，考量的因素往往是多元的、復(fù)效的，需要相應(yīng)的格局和足夠的智慧。缺乏對格局的準(zhǔn)確把握，沒有駕馭復(fù)雜案件的智慧，平衡不好權(quán)利與權(quán)力，司法審查范圍時寬時窄，司法審查標(biāo)準(zhǔn)畸輕畸重，司法審查尺度不統(tǒng)一，導(dǎo)致規(guī)則指引不可捉摸，乃至支離破碎，讓人無所適從。這顯然不是成熟的、令人信服的、充滿正能量的司法審查，也無法承擔(dān)有效保障公民權(quán)利、監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)、促進(jìn)法治政府建設(shè)的大任。因此，如何在國家治理轉(zhuǎn)型的大格局中，動態(tài)把握好權(quán)利與權(quán)力的平衡，做到保障權(quán)利不缺位，監(jiān)督權(quán)力不錯位，化解糾紛不越位，促進(jìn)法治文明進(jìn)步很到位，是擺在行政審判面前艱巨而迫切的重任。一句話概括，做好行政審判，權(quán)利與權(quán)力的平衡是關(guān)鍵，需要法律知識和技能，更需要治理智慧，需要立足個案，也要有胸懷有格局，需要確保個案公正，也要促進(jìn)社會整體正義。

總之，裁判是平衡的藝術(shù)。在國家治理能力現(xiàn)代化中，行政審判不可或缺，但行政審判也不是萬能的，更不是沒有底線的。準(zhǔn)確把握行政審判職能定位，需要有必要的理論準(zhǔn)備和儲備，也需要充分重視行政訴訟法立法宗旨條款對個案裁判的統(tǒng)領(lǐng)和引領(lǐng)作用，不可只見樹木不見森林、知其然不知其所以然，深刻理解和把握“保障”、“監(jiān)督”、“解決”、“公正”等關(guān)鍵詞的豐富內(nèi)涵和內(nèi)在本質(zhì)，保障權(quán)利的同時引導(dǎo)權(quán)利依法理性行使，在尊重行政權(quán)運行規(guī)律的基礎(chǔ)上深層次高質(zhì)量監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，追求行政爭議實質(zhì)性化解有遵循有規(guī)矩有底線，在法治格局中準(zhǔn)確把握司法公正的內(nèi)涵，通過嚴(yán)格司法平衡權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，既嚴(yán)格履行司法職能，有所作為，又恪守司法謙抑，有所不為。其實，關(guān)注行政審判，關(guān)注行政審判對法治政府建設(shè)的功能作用，核心是關(guān)注背后的公民與政府的關(guān)系。行政訴訟搭建官民互動平臺，不僅厘清規(guī)則、分清是非、化解糾紛，更重要的是借此實現(xiàn)公民與政府的良性互動，促進(jìn)社會的良善治理。