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【5.13-14|上海】產(chǎn)業(yè)基金架構(gòu)設(shè)計(jì)、運(yùn)作管理及銀政合作創(chuàng)新模式與案例專題培訓(xùn) 【上海、北京】監(jiān)管風(fēng)暴來襲：銀監(jiān)會八道金牌要點(diǎn)探討與影響分析 點(diǎn)擊上面藍(lán)色標(biāo)題，可獲取詳細(xì)課程信息 課程詳情請咨詢：陳老師電話&微信：15001798894 原創(chuàng)聲明 | 本文作者為 金融監(jiān)管研究院 研究員 許繼璋。 謝絕其他媒體、微信公眾號和網(wǎng)站轉(zhuǎn)載。歡迎個(gè)人轉(zhuǎn)發(fā)。 摘要 1、GP、執(zhí)行事務(wù)合伙人與基金管理人的聯(lián)系與區(qū)別 2、執(zhí)行事務(wù)合伙人與基金管理人職責(zé)的劃分 3、案例分析：特殊情形下基金管理人的選擇問題 一、GP、執(zhí)行事務(wù)合伙人與基金管理人 聯(lián)系與區(qū)別 GP（普通合伙人）和基金管理人這兩個(gè)概念常見于有限合伙型私募基金中。然而在實(shí)踐中，存在有些私募資產(chǎn)管理行業(yè)從業(yè)人員，會將兩者混淆，有時(shí)甚至直接將兩者等同。其實(shí)，這兩個(gè)概念源自不同的法規(guī)體系，雖說相互之間存在一定的聯(lián)系，但其區(qū)別也是十分明顯的。 在談及這兩個(gè)概念時(shí)，不得不提到另一個(gè)和GP高度相關(guān)的概念，即“執(zhí)行事務(wù)合伙人”，為了能更清楚地闡述，筆者將這些概念一同進(jìn)行比較。 從法律源頭上來看，這兩組概念的出處（語境）完全不同，GP和執(zhí)行事務(wù)合伙人均來自《合伙企業(yè)法》，存在于合伙企業(yè)中；“基金管理人”則是源自《證券投資基金法》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，存在于“基金”產(chǎn)品中。前者可以說主要是從民事主體的角度出發(fā)，對民事權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任進(jìn)行分配，為民事主體所擁有的屬性。后者則更多是從金融監(jiān)管的角度出發(fā)，對“金融商品”的規(guī)制，為金融產(chǎn)品所擁有的要素。 私募基金的產(chǎn)品組織形式可以是契約型、有限合伙型和公司型，當(dāng)（金融產(chǎn)品）選擇有限合伙這種組織形式時(shí)，這兩組概念便產(chǎn)生了交集。  先來說說執(zhí)行事務(wù)合伙人與GP的聯(lián)系。在有限合伙企業(yè)中，根據(jù)《合伙企業(yè)法》： 第六十七條 有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。 即原則上，有限合伙中的GP都是執(zhí)行事務(wù)合伙人。 如果一個(gè)有限合伙只有一個(gè)GP，那么該GP即是執(zhí)行事務(wù)合伙人。那么，如果有限合伙企業(yè)有多個(gè)GP，這是不是意味著有多個(gè)執(zhí)行事務(wù)合伙人？ 這一問題在《合伙企業(yè)法》有限合伙部分的規(guī)則中并沒有明確規(guī)定。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》，在沒有規(guī)定的情況下，有限合伙的問題，可以直接適用普通合伙企業(yè)的相關(guān)規(guī)則。 根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二十六條和第六十條： 第二十六條 按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定,可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對外代表合伙企業(yè),執(zhí)行合伙事務(wù)。 第六十條 有限合伙企業(yè)及其合伙人適用本章規(guī)定;本章未作規(guī)定的,適用本法第二章第一節(jié)至第五節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定。 根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，在有限合伙有多個(gè)GP的情形下，可以通過合伙協(xié)議約定或者經(jīng)全體合伙人決定的方式，委托一個(gè)或者部分GP執(zhí)行合伙事務(wù)。這意味著有限合伙在擁有多個(gè)GP的情形下，可以存在部分GP不擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人。 基金管理人分為公募基金管理人和私募基金管理人，前者需要證監(jiān)會核準(zhǔn)，屬于持牌金融機(jī)構(gòu)，本文討論的是私募基金管理人，其“準(zhǔn)入”要求是在中基協(xié)完成登記，不屬于嚴(yán)格意義上的金融機(jī)構(gòu)。 從私募基金管理人的角度而言，根據(jù)管理類型的不同，可以劃分為自我管理，受托管理以及顧問管理等三種方式。 在有限合伙型私募基金中，通常情況下GP只有1個(gè)，此時(shí)執(zhí)行事務(wù)合伙人當(dāng)然由該唯一的GP擔(dān)任。對于該基金的基金管理人，如果該GP已在基金業(yè)協(xié)會登記過，即擁有私募基金管理人資格，就可以由該GP擔(dān)任，此時(shí)對應(yīng)的管理類型即是“自我管理”。 但另一方面，私募基金的GP也可以代表有限合伙，委托有管理人資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)對該私募進(jìn)行管理，此時(shí)對應(yīng)的是管理類型是“受托管理”。在“自我管理”模式下，可以說GP、執(zhí)行事務(wù)合伙人和基金管理人三者都是同一的，但在“委托管理”模式下，GP與基金管理人則是分離的。 三者間的聯(lián)系與區(qū)別，可以用如下這幅圖來表示：  總結(jié)起來就是： 1、在單GP的有限合伙企業(yè)中，執(zhí)行事務(wù)合伙人肯定就是GP；但是在多GP的情形下，可以有部分GP不執(zhí)行合伙事務(wù)，所以GP就不一定是執(zhí)行事務(wù)合伙人。 （GP ? 執(zhí)行事務(wù)合伙人） 2、在有限合伙型私募基金中，基金管理人可由GP擔(dān)任，也可以由GP之外的第三方機(jī)構(gòu)擔(dān)任，因此基金管理人和GP不能劃等于號。 另外，現(xiàn)實(shí)中也存在不少的雙GP模式或者多 GP的情形，這時(shí)部分GP可以不執(zhí)行合伙事務(wù)，在此種情況下，這類不執(zhí)行合伙事務(wù)的GP是否可以擔(dān)任基金管理人？ 其實(shí)，這又涉及到合伙事務(wù)與基金管理事務(wù)兩者之間的關(guān)系問題。此處不做展開。 兩回事還是一回事？ 第六十八條 有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對外代表有限合伙企業(yè)。 有限合伙人的下列行為,不視為執(zhí)行合伙事務(wù): (一)參與決定普通合伙人入伙、退伙; (二)對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議; (三)參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)的會計(jì)師事務(wù)所; (四)獲取經(jīng)審計(jì)的有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告; (五)對涉及自身利益的情況,查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料; (六)在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí),向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟; (七)執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí),督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟; (八)依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。 《合伙企業(yè)法》并未明確規(guī)定哪些事項(xiàng)屬于執(zhí)行合伙事務(wù)，排除了部分事項(xiàng)屬于的情形。從規(guī)定上來看，對外代表合伙企業(yè)是重要的一項(xiàng)內(nèi)容。 合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利，GP執(zhí)行合伙事務(wù)屬于法定（合伙企業(yè)法）授權(quán)，但是部分GP可以通過約定的方式放棄。 私募基金募集、私募基金備案、私募基金份額登記、估值、清算等，聘請服務(wù)機(jī)構(gòu)，私募基金對外投資/管理。 由于來自兩個(gè)不同的法規(guī)，側(cè)重也不同，因而在法律上兩者可說是不可比的。 通常，基金管理事務(wù)屬于合伙事務(wù)的部分內(nèi)容，基金管理人基于執(zhí)行事務(wù)合伙人的委托，來管理基金事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)屬于法定授權(quán)。 我國2003年《證券投資基金法》就對公募證券投資基金的基金管理人義務(wù)作出了原則性規(guī)定，2013年的修改增加了對私募證券基金的規(guī)定。但由于當(dāng)年立法時(shí)，私募基金的監(jiān)管權(quán)尚未確定，私募基金作為整體仍不屬于《證券投資基金法》的調(diào)整范圍。 直到2014年8月，證監(jiān)會出臺了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，才在該辦法第4條中對基金管理人的義務(wù)做了原則性規(guī)定： 而私募基金管理人其他的義務(wù)，則散見于資金募集、投資運(yùn)作的各章之中。證券投資基金業(yè)協(xié)會2014年12月發(fā)布《基金從業(yè)人員執(zhí)業(yè)行為自律準(zhǔn)則》，通過行業(yè)自律準(zhǔn)則規(guī)范從業(yè)人員的行為，大體建立起了我國對私募基金管理人行為的規(guī)范體系。 有的私募股權(quán)基金管理人為方便員工跟投項(xiàng)目，設(shè)立了一個(gè)契約型基金（員工跟投基金）。該基金分期發(fā)行，每當(dāng)有一個(gè)新項(xiàng)目時(shí)，該員工跟投基金便發(fā)行一期基金歸集員工跟投資金，并以LP的身份投入到為該項(xiàng)目的私募股權(quán)投資基金中。 具體交易結(jié)構(gòu)圖如下所示： 這個(gè)交易結(jié)構(gòu)中的問題是，基金管理人是否可以同時(shí)擔(dān)任LP（契約型員工跟投基金）的基金管理人和私募股權(quán)投資基金的管理人？ 從形式來看，員工跟投基金是一個(gè)契約型基金，不能作為“股東”辦理工商登記，名義上的登記人是基金管理人。那么，這會導(dǎo)致形式上基金管理人同時(shí)是該基金的LP，這是否會涉觸犯LP的“安全港條款”，即LP是否會因?yàn)榛鸸芾砣藞?zhí)行管理基金事務(wù)而被認(rèn)定為執(zhí)行了合伙事務(wù)？ 這一問題可以從兩方面解釋： 1、LP并非基金管理人，LP應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則去認(rèn)定，因而基金管理人管理基金的行為，與員工跟投基金，是獨(dú)立的、分離的。 2、基金管理事務(wù)不屬于執(zhí)行合伙事務(wù)，因此這一條款不涉及到LP執(zhí)行合伙事務(wù)的問題。 從基金來看，問題不大，上述交易結(jié)構(gòu)類似于一個(gè)FOF產(chǎn)品，且母基金和子基金的管理人屬于同一個(gè)。這在法規(guī)層面并沒有明確禁止。 從有限合伙層面來看，其實(shí)回到了第二個(gè)問題，管理基金事務(wù)是否屬于合伙事務(wù)？如果是，那么存在被認(rèn)定為LP執(zhí)行合伙事務(wù)從而需要對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的問題，當(dāng)然在這種情形下，也可以通過基金管理人僅是名義上代表LP進(jìn)行否定這種認(rèn)定。 在有限合伙型私募基金中，GP與執(zhí)行事務(wù)合伙人、基金管理人分別屬于兩組概念。在GP和基金管理人分離的情況下，GP代表合伙企業(yè)對外執(zhí)行合伙事務(wù)，在基金管理人則是私募基金募集、辦理登記備案和投資運(yùn)作等事務(wù)。 GP是代表有限合伙委托基金管理人管理“私募基金”，即基金管理人與GP（代表有限合伙）是委托代理關(guān)系。 從效力層次上來講，《合伙企業(yè)法》的效力等級是高于《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，對于GP執(zhí)行合伙事務(wù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)遵守《合伙企業(yè)法》的規(guī)則。暫行辦法屬于證監(jiān)會發(fā)布的部門規(guī)章。 |
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