近年來實體經(jīng)濟萎靡不振、資本市場悄然興起并出現(xiàn)眾多并購重組現(xiàn)象，同時作為企業(yè)自身存在增加資本投入、擴大生產(chǎn)規(guī)模、補充資金流，提高流動資金儲備和研發(fā)新產(chǎn)品等需求，期間增資行為會頻繁發(fā)生，如何閱讀、分析和擬定相關(guān)的資本交易法律文書“增資協(xié)議”顯得十分重要，如下圖所示增資擴股方式較多，下面筆者結(jié)合參與項目，就有限公司和非上市股份有限公司增資類協(xié)議過程中條款擬定事宜做分享：

一、有限公司和股份有限公司增資類協(xié)議結(jié)構(gòu)

分類：

結(jié)構(gòu)：

二、核心條款分析

（一）有限公司增資類

1.計價基準日條款

增資方與目標公司的原股東對目標公司的價值確定需要以一個靜態(tài)的日期

為基準。對于目標公司而言，價值的確定通常是參照某一日公司所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）的公允價值為基準來協(xié)商確定的，原因就是前述凈資產(chǎn)的公允價值與未來目標公司收益密切相關(guān)。

增資計價基準日是區(qū)分增資方與原股東利益和責任的重要時點，原則上基準日之前的權(quán)利義務(wù)歸屬于原股東，基準之后的權(quán)利義務(wù)歸屬于增資方，同時這里也會涉及到增資后原股東和增資方股權(quán)結(jié)構(gòu)和增資金額計算問題，實務(wù)中需要結(jié)合具體的增資條款作相應(yīng)的計算。

注：實務(wù)中確定目標公司凈資產(chǎn)的公允價值通常采用資產(chǎn)評估法（基礎(chǔ)資產(chǎn)和未來資產(chǎn)收益法），通常在各方確定的增資基準日對資產(chǎn)和負債進行評估，這樣確定的評估基準日即為增資計價自準日（通常為某個會計期末，如2016年6月30日）。

2.投資條款

如上所述，在確定增資計價基準日并協(xié)商一致確定了增資各方的股權(quán)比例

后，需要擬定增資協(xié)議條款加以明確約束，需要列明的條款有：

①增資方的出資金額、出資方式、出資期限；

②增資前后各方股東股權(quán)結(jié)構(gòu)情況，一般列表便宜；

③目標公司原股東放棄優(yōu)先購買權(quán)約定；

④目標公司工商變更登記條款；

⑤不排除增資計價基準日確定方法列在此處。

3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款（退出條款）

有投資就必然會有退出，在實務(wù)中部分投資者在進行投資時可能完全忽略這一點，也可能對這方面約定不明確，失去操作性，結(jié)果自己投進去不少錢，完全不是想象的那么回事，“賠了夫人又折兵”，增資成為股東后又無法全身而退，后續(xù)帶來無窮無盡的煩惱。

注：實務(wù)中增資方會基于一些事件、行為或結(jié)果等的出現(xiàn)或成就，而要求目標公司原股東或其關(guān)聯(lián)收購或回購其股份。這些觸發(fā)事件包括：

①目標公司累積新增虧損達到某個協(xié)議約定程度，如：累積新增虧損達到基準日目標公司凈資產(chǎn)的15%時；

②目標公司或原股東明顯違約時；

③協(xié)議中約定的其他情況性。

增資方通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的退出安排，最大限度地減少或降低了投資的損失，

同時目標公司股權(quán)結(jié)構(gòu)可以恢復到增資前狀態(tài)，確保了公司的人合性特征。

4.或有負債條款

眾所周知，通常在投資者在增資目標公司前，會通過多種方式對目標公司進行全面的盡職調(diào)查，目標公司和原股東也有配合和披露的義務(wù)，“百密尚有一疏”，增資方難以360度無死角全面掌握目標公司的債務(wù)或或有負債，而這些債務(wù)一旦引爆發(fā)生，將直接影響目標公司持續(xù)經(jīng)營能力且作為股東也需要承擔連帶承擔責任，直接導致增資方利益受損。

注：在擬定上述條款時，要列明：或有負債定義和確定；或有負債的賠付及擔保等；或有負債如何處理及內(nèi)容；其他相關(guān)事項。

5.新投資人準入限制（防損、防稀釋條款）

實踐中，新增股東會對后續(xù)加入的新投資人存在很多擔憂，會不會因為某人的進入導致自身股權(quán)比例減低、喪失現(xiàn)有的股東利益及對公司的控制或影響。同時，新投資者也會對投資有作價，這個價格會不會低于自身的增資價格，使自己因增資時對目標公司的估值偏差遭受損失。

注：投資人可能會約定目標公司或原股東作價補償，如返還投資者差價或原股東無償轉(zhuǎn)讓對應(yīng)股權(quán)，保證增資人不因新投資人的進入遭受損失，以及如何最大程度保證自身的股權(quán)比例也要做出相應(yīng)約定。

①保證引入新投資者價格不得低于增資人投資價格；②增資人對后續(xù)增資享有優(yōu)先認購權(quán)；③當后續(xù)增資價格低于增資人投資價格，采取相應(yīng)的補救措施；④保證增資人和后續(xù)新投資人享有的權(quán)利一致性，目標公司和原股東享有承諾給后續(xù)新投資人的權(quán)利，增資人當然地享有。

6.其他條款安排

實踐中，存在各種需要特別約定的事項，主要包括：

①目標公司與原股東知識產(chǎn)權(quán)占有和使用；②關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭處理；

③首次新三板掛牌或公開發(fā)行股票并上市事宜；④其他事項。

注：這些事項可以根據(jù)需要，在協(xié)議中進行說明，如果事項復雜需要說明的內(nèi)容較多的話，可以在特別條款中統(tǒng)一進行說明和約定。

（二）非上市股份有限公司增資類

非上市股份有限公司是有限公司的特殊形式，應(yīng)該說增資協(xié)議的基本思路和主要條款都與有限公司的增資類似，主要區(qū)別在于股份公司應(yīng)當將資本劃分為等額股份，這里只提下非上市股份公司的增資特定條款。

1.新發(fā)行認購股份條款

實踐中，無論有限公司還是股份公司增資交易中，投資人增資或認購增發(fā)股份，存在兩種主要方式：①不存在對賭性質(zhì)的增資或認購股份情況；②存在對賭性質(zhì)的增資或認購股份情況。對于存在對賭的情況，意即目標公司增資或增發(fā)股份的定價與目標公司原股東或公司承諾的業(yè)績目標掛鉤，或者說增發(fā)股份的定價與目標公司的盈利預測等指標相關(guān)，在進行目標公司估價時已經(jīng)考慮了目標公司未來的盈利水平等因素，如達不到業(yè)績指標，說明增資或認購股份價格被高估，此時增資協(xié)議中應(yīng)做合理好安排。

2.股份回購和轉(zhuǎn)讓條款

與上述有限公司增資協(xié)議對應(yīng)處比較，僅存在下述幾點區(qū)別：標題變?yōu)椤肮煞莼刭徍娃D(zhuǎn)讓”；在退出方式方面加入目標公司回購等情況；目標公司最終無法回購的，可以考慮適用目標公司原股東股權(quán)收購。

此外適用于有限公司增資增資的其他條款也同樣可用于擬定非上市股份公司增資時使用，不再贅述。

編排/王淼

責編/張雨  微信號：Ann199313