下面從內(nèi)外部兩個(gè)角度系統(tǒng)講述公司內(nèi)部增資方案與外部增資方案的設(shè)計(jì)技巧。

內(nèi)部增資方案的設(shè)計(jì)及應(yīng)對方案技巧

公司內(nèi)部增資包括公司直接增資、公司股東增資和公司員工參與增資或者采用兩種增資方式并行的方法實(shí)施增資。其中公司直接增資指的是公司通過法定公積金、任意公積金或者公司已經(jīng)依法完成公積金提取的稅后盈余實(shí)施增資。由于此類增資直接以公司已經(jīng)獲得的資本用于注冊資本的增加，操作重點(diǎn)主要在財(cái)務(wù)賬目的處理，其他法律操作較為簡單，本書不再贅述。下面僅就公司股東增資和公司員工參與增資或者采用兩種增資方式并行的方法實(shí)施增資的方式涉及的規(guī)則設(shè)定及法律風(fēng)險(xiǎn)防范做一下介紹。

一、股東增資規(guī)則

（一）有限責(zé)任公司的股東增資

公司法所確立的有限責(zé)任公司增資的基本規(guī)則如下：

公司股東增資時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

以上規(guī)則規(guī)定了股東可以自行設(shè)定增資優(yōu)先權(quán)的問題。由于公司增資可以導(dǎo)致公司股東控制權(quán)發(fā)生變動(dòng)，因此實(shí)務(wù)中一般大股東希望采用出資比例優(yōu)先的方式以保障自己的增資優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)。但是需要注意的是：

1、增資權(quán)讓與

設(shè)定了按照股權(quán)比例增資的權(quán)利并非同時(shí)設(shè)定了按照股權(quán)比例出資的義務(wù)。公司法或公司章程中規(guī)定的按照出資比例增資，只是設(shè)定了一種優(yōu)先認(rèn)繳指定比例出資的權(quán)利，作為權(quán)利即可以選擇行使，也可以選擇放棄。

本書建議，在公司章程中設(shè)定按照出資比例規(guī)則增資的，可以同時(shí)設(shè)定增資權(quán)讓與規(guī)則。即，在公司章程規(guī)定的某些條件下，股東有權(quán)將自己的增資權(quán)經(jīng)過其他股東同意，讓與其他股東。

2、優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)及其行使期限

實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)大股東直接引入外部投資人，由外部投資人對公司實(shí)施增資的情況。實(shí)際上此種行為如果未經(jīng)得其他股東的同意，則侵犯了其他股東的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。因?yàn)楣痉ㄋO(shè)定的公司增資規(guī)則中給予了股東共同的優(yōu)先認(rèn)繳增資的權(quán)利，只不過根據(jù)公司法及公司章程的規(guī)定，認(rèn)繳比例有所不同。其他股東的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)利受到侵害的，有權(quán)通過人民法院要求撤銷外部投資人的增資行為。實(shí)際上在實(shí)務(wù)操作中，工商管理部門對于未經(jīng)其他股東同意引入外部投資人予以股東登記的，工商管理部門不予登記。但在實(shí)務(wù)中我們不排除操作人采用欺詐或冒用股名義的形式完成工商登記的情況。

股東的對于增資公司的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)在法理上屬于一種形成權(quán)。但我國對于此類形成權(quán)的時(shí)效問題并未做出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，法院往往通過自由裁量的形式確定該形成權(quán)的“合理期限”。為防止股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)影響公司的正常增資操作，各股東可以在公司章程或者投資協(xié)議中約定股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的合理行使期限。超過該期限的視為放棄股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。

（二）股份有限公司的股東增資

股份有限公司為增加注冊資本發(fā)行新股時(shí)，股東認(rèn)購新股，依照本法設(shè)立股份有限公司繳納股款的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

二、員工參與增資與股權(quán)激勵(lì)

（一）股權(quán)激勵(lì)與分紅激勵(lì)

股權(quán)激勵(lì)是時(shí)下比較流行的一種員工激勵(lì)方式。公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)策略的目的主要是為了讓員工以股東的心態(tài)努力工作，提供員工業(yè)績提升的積極性同時(shí)在一定程度上還可以降低人工成本。當(dāng)然有些公司資金短缺，還可以通過員工增資來提高注冊資本。但是從公司治理的角度而言，員工一旦作為公司股東，不僅需要履行股東相應(yīng)的義務(wù)，同時(shí)還有權(quán)行使股東相應(yīng)的權(quán)利，如果公司與員工之間的用工關(guān)系產(chǎn)生糾紛，股權(quán)關(guān)系也將因此受到波及。

對于整個(gè)公司的運(yùn)營而言，員工往往更看重的是從公司獲得的實(shí)際利益而非所謂的股東地位。當(dāng)然這里的利益不僅包括金錢利益還包括平臺發(fā)展利益等。因?yàn)闊o論如何相對強(qiáng)大的控股股東而言，員工一般不愿意也無法實(shí)現(xiàn)以自己的微量增資挑戰(zhàn)控股股東的控股地位或與其他原始股東分庭抗禮。員工股權(quán)激勵(lì)對于員工而言，其所看重的往往是股權(quán)背后的股權(quán)分紅。正如前述理由，員工持股公司對于公司而言本身也存在諸多需要解決的問題。

因此如果公司僅為了激勵(lì)員工業(yè)績提升而設(shè)置股權(quán)激勵(lì)規(guī)則，本書認(rèn)為，公司除了采用贈(zèng)與員工股權(quán)或讓員工增資的辦法之外，公司還可以考慮通過改變公司分紅政策的辦法給予員工分紅激勵(lì)，而非股權(quán)激勵(lì)。

雖然股東獲取公司紅利的基礎(chǔ)是股東身份。但是我國法律并未禁止股東之外的人不可以獲得公司盈余的分配權(quán)。從法理角度而言，股東通過公司章程或約定的形式將一定比例的公司盈余分配給指定類型的員工實(shí)際上屬于股東盈余分配權(quán)的主動(dòng)讓渡，該權(quán)利讓渡過程中只要不存在違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定之處均應(yīng)當(dāng)有效。

就分紅激勵(lì)的操作程序而言，操作關(guān)鍵點(diǎn)如下：

1、公司章程做相應(yīng)規(guī)定并實(shí)施備案；

2、與指定員工簽訂分紅協(xié)議；

3、與工資發(fā)放做好財(cái)務(wù)區(qū)分。

（二）員工增資

下面結(jié)合股權(quán)激勵(lì)方案實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)的問題就員工參與增資的合規(guī)化操作問題詳細(xì)闡述。

1、員工財(cái)務(wù)知情權(quán)的合規(guī)操作

公司的財(cái)務(wù)狀況是投資人向某公司增資時(shí)需要首先了解的問題。但由于不是所有員工對擬持股公司的財(cái)務(wù)情況有所了解，同時(shí)也不可能像外部外部增資人一樣對公司的財(cái)務(wù)情況實(shí)施審計(jì)或法律調(diào)查。由此導(dǎo)致了員工與公司之間就財(cái)務(wù)信息的嚴(yán)重不對稱。

員工持股事務(wù)如果操作不當(dāng)則很容易引發(fā)群體性的員工股東與公司糾紛。而要防范該糾紛的發(fā)生，首先需要就員工入股前公司財(cái)務(wù)情況的知情問題實(shí)施法律操作。

從員工權(quán)益角度而言，應(yīng)當(dāng)深入了解公司的真實(shí)運(yùn)營情況。對于公司給出的各項(xiàng)承諾應(yīng)當(dāng)落實(shí)到書面協(xié)議中。但是注意對于出資協(xié)議中約定的原款返還的承諾，違反了股東出資的基本法理精神，無法獲得法院支持。對于公司而言，公司在員工股協(xié)議中最好約定員工在投資時(shí)已經(jīng)明確知曉公司的各項(xiàng)財(cái)務(wù)狀況及運(yùn)營情況。防止員工以不知情為由提起締約過失之訴。

案例：毛某為某文化公司員工，在該文化公司法定代表人勸說下同意向公司出資20萬元，首期出資10萬元。首期出資完成后，毛某認(rèn)為公司實(shí)際運(yùn)營情況與法定代表人所說存在較大差距。遂要求公司返還該筆投資款并訴至法院。法院認(rèn)為毛某未能舉證證明投資過程中公司存在毛某所說的隱瞞真相，虛構(gòu)事實(shí)的情況，毛某訴請返還投資款的證據(jù)不足，被法院駁回。

本案其實(shí)也可以合同存在欺詐為由提起撤銷訴訟，當(dāng)然如果已經(jīng)超過了撤銷期間，則只能通過締約過失為由要求對方賠償損失。但本案最大的問題在于作為受害人的毛某沒能提供出文化公司故意隱瞞真相，虛構(gòu)事實(shí)誘騙其投資的證據(jù)，故而敗訴。

2、直接持股OR間接持股

員工不經(jīng)過任何委托持股而直接持股公司，其優(yōu)點(diǎn)在于股權(quán)關(guān)系明晰，員工所應(yīng)當(dāng)履行的股東義務(wù)及應(yīng)享有的股東權(quán)利均依照公司法及公司章程規(guī)定執(zhí)行即可。但此種操作的缺點(diǎn)在于如果員工懈怠履行股東義務(wù)或?yàn)E用股東權(quán)利都將會(huì)給公司正常運(yùn)營帶來極大障礙。此外員工與公司解除勞動(dòng)關(guān)系的，股權(quán)關(guān)系如果處理不當(dāng)往往也容易引發(fā)糾紛。

如果適用員工持股公司的方案，則在公司實(shí)施此類增資之前應(yīng)當(dāng)先在公司章程中就增資員工的股東權(quán)利、義務(wù)的行使與履行問題做相應(yīng)規(guī)范，而后再引入員工股。同時(shí)員工與公司原始股東之間簽訂增資協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)明確公司運(yùn)營中的相應(yīng)權(quán)利義務(wù)。

實(shí)務(wù)中，增資協(xié)議或公司章程中往往過于傾向原始股東，由此導(dǎo)致了公司股東之間權(quán)利、義務(wù)的不平等，在糾紛發(fā)生時(shí)往往被認(rèn)定無效。股東權(quán)利、義務(wù)的劃分應(yīng)當(dāng)在不違反法律、法規(guī)規(guī)定的情況下最大可能的結(jié)合出資比例實(shí)施權(quán)利、義務(wù)的分配。當(dāng)然，對于員工而言，通過公司章程、增資協(xié)議為自己爭取更多權(quán)益也是此程序操作的重點(diǎn)。

間接持股是指員工通過委托公司原股東或集中委托其他人持有公司股權(quán)的一種持股方式。其優(yōu)點(diǎn)在于員工在享有股東地位的同時(shí)不直接行使股東權(quán)利，防止股東權(quán)被濫用引發(fā)的公司運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。其缺點(diǎn)在于，實(shí)務(wù)中員工間接持股往往存在股權(quán)關(guān)系不明，員工離職時(shí)以當(dāng)初增資不成立，實(shí)際應(yīng)當(dāng)為借款，從而提出退還增資款項(xiàng)的訴求。

間接持股的操作應(yīng)當(dāng)關(guān)注委托持股協(xié)議的簽訂。作為員工方而言，不僅應(yīng)當(dāng)要求簽署委托持股協(xié)議，還應(yīng)當(dāng)考慮在協(xié)議中由所增資公司加蓋公章。員工也可以直接與公司簽訂增資協(xié)議，明確委托持股人。其實(shí)此操作對于公司而言也便于投資關(guān)系的明確化，防止增資后員工動(dòng)輒要求退回增資款項(xiàng)。

3、分紅條款的設(shè)定

分紅條款包括公司章程分紅條款和增資協(xié)議分紅條款的設(shè)計(jì)。兩個(gè)法律文件的條款應(yīng)當(dāng)達(dá)到相互印證的目的。設(shè)定分紅條款時(shí)重點(diǎn)要考慮的是分紅條件的設(shè)計(jì)。對于員工而言，過于苛刻的分紅條款或員工股東無法干預(yù)分紅進(jìn)度的分紅條款將產(chǎn)生分紅無法實(shí)際兌現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。而對于公司而言，應(yīng)當(dāng)考慮分紅條款與業(yè)績實(shí)現(xiàn)是否進(jìn)行“掛鉤”，公司長遠(yuǎn)利益與分紅條款如何進(jìn)行契合。

4、勞動(dòng)關(guān)系與股權(quán)關(guān)系

員工在持有公司股權(quán)之后，其與公司之間存在兩種法律關(guān)系，即，勞動(dòng)關(guān)系和股權(quán)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系基于勞動(dòng)法而產(chǎn)生，股權(quán)關(guān)系基于公司法而產(chǎn)生。兩種法律關(guān)系相互獨(dú)立，勞動(dòng)關(guān)系的終止不能等同于員工股東資格的喪失，反之亦然。

公司章程在員工與公司勞動(dòng)關(guān)系之間的處理中可以設(shè)置專項(xiàng)條款。在該類專項(xiàng)條款中明確員工與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生解除或終止時(shí)，股權(quán)的處理規(guī)則。例如可以設(shè)定其他股東收購的條款，收購價(jià)格的確定方式條款等。

公司外部增資方案的設(shè)計(jì)及應(yīng)對方法

一、盡職調(diào)查的實(shí)施及應(yīng)對技巧

投資方擬對目標(biāo)公司增資，首先要做的就是對目標(biāo)公司的法律、財(cái)務(wù)、市場等情況實(shí)施盡職調(diào)查。盡職調(diào)查是決定外部增資人能否對目標(biāo)公司實(shí)施投資以及股權(quán)價(jià)格的確定等投資方案細(xì)節(jié)落實(shí)的重要前提。

盡職調(diào)查主要包括兩個(gè)方面，即，法律盡職調(diào)查和財(cái)務(wù)盡職調(diào)查。由于財(cái)務(wù)盡職調(diào)查主要涉及財(cái)務(wù)管理問題，本書主要就法律盡職調(diào)查方案的制定及實(shí)施時(shí)應(yīng)注意的關(guān)鍵點(diǎn)予以闡述。

（一）調(diào)查責(zé)任

盡職調(diào)查工作首先要解決的是人的問題。即，由誰來承擔(dān)調(diào)查工作任務(wù)。實(shí)務(wù)中外部增資人往往聘請專業(yè)的律師事務(wù)所承擔(dān)該項(xiàng)工作，當(dāng)然也有外部增資人通過內(nèi)部律師或法務(wù)來完成該項(xiàng)工作。其實(shí)無論選用哪種人員實(shí)施本工作，在外部增資人內(nèi)部都應(yīng)當(dāng)首先確定調(diào)查的責(zé)任人。該責(zé)任人應(yīng)當(dāng)對所調(diào)查事項(xiàng)的基本法律情況負(fù)責(zé)。這里的負(fù)責(zé)是指：第一、調(diào)查所呈現(xiàn)的基本法律情況與實(shí)際情況相符；第二、調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的法律問題已經(jīng)匯報(bào)給外部增資人的決策機(jī)構(gòu)；第三、對投資后才發(fā)現(xiàn)的第一、第二項(xiàng)問題承擔(dān)一定責(zé)任。

（二）重點(diǎn)突出

法律盡職調(diào)查的內(nèi)容包括了歷史沿革、股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營合規(guī)等多項(xiàng)內(nèi)容，調(diào)查者除了按照專業(yè)的法律盡職調(diào)查程序?qū)嵤┱{(diào)查外，還應(yīng)當(dāng)在調(diào)查實(shí)施前確定調(diào)查工作的重點(diǎn)。如果分散用力，往往容易使得調(diào)查工作走過場，無法取得預(yù)期效果

例如，通常情況下，對于公司存續(xù)時(shí)間在五年以上的私營企業(yè)或企業(yè)性質(zhì)為國有或混合所有制形式的期限，對于該類企業(yè)的歷史沿革問題應(yīng)當(dāng)格外重視。對于股權(quán)結(jié)構(gòu)頻繁變化或控股股東發(fā)生過變化的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)作為重點(diǎn)調(diào)查的項(xiàng)目之一。經(jīng)營合規(guī)性問題，主要審核資質(zhì)的有效期限、法定資質(zhì)與實(shí)際運(yùn)營的相符性。

（三）結(jié)合“證據(jù)三性”

實(shí)務(wù)中，法律盡職調(diào)查文件往往很多均是復(fù)印件。此類復(fù)印件很容易偽造。雖然投資方與目標(biāo)公司有關(guān)于所提供資料真實(shí)性的承諾性協(xié)議，但一旦在投資后才發(fā)現(xiàn)文件的虛假性，對于整個(gè)投資項(xiàng)目而言很可能將帶來不可挽回的損失?；诖?，本書建議法律盡職調(diào)查工作應(yīng)當(dāng)結(jié)合民事訴訟法證據(jù)三性——客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性。

1、客觀性

對于目標(biāo)公司就某事項(xiàng)的主觀性說明或缺少輔證的陳述，不能作為調(diào)查結(jié)論作出的依據(jù)。例如，某項(xiàng)經(jīng)營資質(zhì)，目標(biāo)公司闡述已經(jīng)具備，但是就是不能提供相關(guān)許可文件。雖然目標(biāo)公司不能提供上述文件的理由似乎聽起來并無不合理之處，但是由于無法查到該文件且相關(guān)國家管理部門無法提供相應(yīng)證明，則該經(jīng)營資質(zhì)的客觀性存在法律問題。調(diào)查者不能僅憑目標(biāo)公司陳述認(rèn)定目標(biāo)公司具備該項(xiàng)經(jīng)營資質(zhì)。

2、合法性

調(diào)查對象涉及的各類文件及其他數(shù)據(jù)資料應(yīng)當(dāng)具備合法性的特點(diǎn)，否則不能作為調(diào)查結(jié)論合規(guī)的依據(jù)。例如某些協(xié)議或法律文件本身存在違法，則因該協(xié)議或法律文件涉及的各類事項(xiàng)都有可能存在法律瑕疵。調(diào)查者不能盲目根據(jù)上述文件的有無認(rèn)定相關(guān)事項(xiàng)是否合法。

3、關(guān)聯(lián)性

關(guān)聯(lián)性認(rèn)定是法律盡職調(diào)查中需要經(jīng)常使用的一種工作方法。此工作方法能夠幫助調(diào)查者更深入的發(fā)現(xiàn)問題。因?yàn)榉杀M職調(diào)查工作中，調(diào)查者所調(diào)查的各類事項(xiàng)及相關(guān)文件應(yīng)當(dāng)可以相互印證。如果調(diào)查者發(fā)現(xiàn)相關(guān)事項(xiàng)無法相互印證甚至自相矛盾的，調(diào)查者應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深入調(diào)查，查明原因，謹(jǐn)慎作出結(jié)論。

以上僅為就外部增資人角度而言，法律盡職調(diào)查工作應(yīng)當(dāng)注意的關(guān)鍵點(diǎn)。對于被調(diào)查者而言，同樣應(yīng)當(dāng)關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)防范問題。此處的風(fēng)險(xiǎn)問題：

第1、 商業(yè)秘密的泄露

由于盡職調(diào)查工作中，外部外部增資人會(huì)將目標(biāo)公司的各項(xiàng)情況深入調(diào)查，如果雙方合作未能達(dá)成，調(diào)查中涉及的商業(yè)秘密將面臨泄露的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)務(wù)中外部增資人與目標(biāo)公司一般會(huì)簽訂保密協(xié)議，本書建議雙方在泄露商業(yè)秘密的違約條款中約定較高的違約責(zé)任。不僅如此，對于所提供給外部增資人的某些商業(yè)信息需要做防泄密處理的，應(yīng)當(dāng)做防泄密處理后再提供給調(diào)查者。例如，需要向調(diào)查者提供與重大合同的，如果該客戶屬于保密客戶，合同中的客戶聯(lián)系方式可以設(shè)法劃掉（所提供文件一般為復(fù)印件）。調(diào)查者要求走訪客戶的，在拜訪客戶時(shí)應(yīng)當(dāng)避免調(diào)查者與客戶單獨(dú)溝通，也可以提前提醒客戶避免雙方互留聯(lián)系方式。

第二、資料提供的完整性

目標(biāo)公司提供給外部增資人的各類文件，雙方應(yīng)當(dāng)列出交接清單和頁碼。其中清單中的文件名稱應(yīng)當(dāng)描述準(zhǔn)確。對于重要的文件，必要時(shí)還要在清單中簡述該文件內(nèi)容。如此操作的目的是為了防范調(diào)查者在調(diào)查工作完成后，又以目標(biāo)公司所提供調(diào)查文件不夠完整為由在其他方面向目標(biāo)公司發(fā)難。

二、增資的“鑒于”事項(xiàng)

“鑒于”事項(xiàng)指的是在增資協(xié)議或增資補(bǔ)償協(xié)議的“鑒于”條款中需要明確的各類事項(xiàng)。協(xié)議鑒于條款的基本功能在于定義合同簽訂的前提條件及合同簽署的背景及基本目的。增資協(xié)議的鑒于條款中明確和上述要素有關(guān)的重大事項(xiàng)有利于增資糾紛發(fā)生時(shí)，有利于仲裁或法院充分認(rèn)識和理解協(xié)議簽署的基本背景和目的，從而更為高效而準(zhǔn)確的認(rèn)定各方法律責(zé)任。

從外部增資人權(quán)益角度而言，外部增資人完成盡職調(diào)查后，根據(jù)調(diào)查情況以及雙方談判情況進(jìn)入增資合作的實(shí)質(zhì)談判階段。為防止目標(biāo)公司虛構(gòu)某些法律或財(cái)務(wù)事實(shí)以及增資完成后對基本合同履行客觀條件故意予以改變等，外部增資人在增資協(xié)議中除需要在增資協(xié)議中與目標(biāo)公司及其股東約定增資目的外，同時(shí)對于影響外部增資人對增資協(xié)議履行的重大事項(xiàng)可以作為外部增資人認(rèn)購增資的前提條件及增資后必須應(yīng)當(dāng)完成的事項(xiàng)予以明確約定。如果目標(biāo)公司或其股東違法此約定，則屬于對增資協(xié)議的嚴(yán)重違約，外部增資人可以嚴(yán)厲追究違約者的違約責(zé)任。

從目標(biāo)公司及其股東角度而言，目標(biāo)公司股東選擇外部外部增資人時(shí)本身結(jié)合自身行業(yè)情況及外部增資人的基本情況所選擇的外部增資人。因此外部增資人增資資本的及時(shí)到位以及投資附加義務(wù)的履行兌現(xiàn)問題都是需要格外關(guān)注的問題。

增資的前提條件主要涉及以下幾個(gè)方面的問題：

（一）原股東股權(quán)的處理

根據(jù)增資方案，目標(biāo)公司的原股東是否存在需要做股權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)出所持目標(biāo)公司股權(quán)的情況。如果需要做此方面處理，則需要在增資協(xié)議的“鑒于”條款中明確目標(biāo)公司的哪些股東需要轉(zhuǎn)讓所持有的多少比例的股權(quán)，同時(shí)簡述該股權(quán)的受讓人基本情況。當(dāng)然，如果受讓人為外部增資人，不需要就外部增資人基本情況再做簡述。

（二）增資完成后的資產(chǎn)推算

目標(biāo)公司增資完成后，目標(biāo)公司凈資產(chǎn)根據(jù)現(xiàn)有財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)可以在“鑒于”條款中予以明確約定。由于財(cái)務(wù)盡職調(diào)查不一定能夠完全反應(yīng)公司資產(chǎn)的真實(shí)情況，在此處根據(jù)增資協(xié)議的當(dāng)事人共同任何的財(cái)務(wù)盡職調(diào)查報(bào)告結(jié)論推算出增資完成后的資產(chǎn)情況，有利于在增資協(xié)議履行后，發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)事實(shí)狀況與約定情況不符時(shí)，直接追究目標(biāo)公司及原股東的違約責(zé)任。

目標(biāo)公司及其股東在此處應(yīng)當(dāng)關(guān)注外部增資人增資義務(wù)的具體履行。明確該項(xiàng)資產(chǎn)推算是建立在增資義務(wù)的完整履行及公司其他財(cái)務(wù)指標(biāo)變動(dòng)不大的情況下，其中涉及到的可能影響實(shí)現(xiàn)推算結(jié)果的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)予以明確。例如某些擔(dān)保責(zé)任的履行或其他或有債務(wù)的發(fā)生等。

（三）重大履行事項(xiàng)的落實(shí)

所謂重大履行事項(xiàng)是指影響增資協(xié)議的當(dāng)事人基本股權(quán)利益、目標(biāo)公司增資后的重大資產(chǎn)利益或其他關(guān)系到增資協(xié)議簽署目的實(shí)現(xiàn)的重大事項(xiàng)。例如，目標(biāo)公司增資完成后，實(shí)施股份制公司改革以及首次公開募集股份，需要完成的并購事項(xiàng)，營銷業(yè)績事項(xiàng)等。對于某些事項(xiàng)存在政策風(fēng)險(xiǎn)的，目標(biāo)公司及其股東可以與外部外部增資人約定在該政策風(fēng)險(xiǎn)情形下的免責(zé)。

三、如何設(shè)定對賭條款

增資擴(kuò)股法律操作中，引進(jìn)基金投資人或其他外部風(fēng)險(xiǎn)外部增資人對本公司實(shí)施增資已經(jīng)成了時(shí)下公司提高注冊資本擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)規(guī)模的常用方式。而對賭條款在風(fēng)投增資業(yè)務(wù)中較為常見。而對賭條款在合同法上實(shí)際上屬于附條件或附期限的合同。設(shè)定此類條款時(shí)，其基本前提是應(yīng)當(dāng)符合合同法關(guān)于附條件或附期限的規(guī)定。否則，對賭條款將因此無效。

（一）對賭責(zé)任主體的確定

增資擴(kuò)股協(xié)議中將投資對象公司作為補(bǔ)償、賠償責(zé)任的承擔(dān)主體的約定會(huì)被法院認(rèn)定無效，因?yàn)樵撔袨榈牟僮魇沟貌糠滞獠吭鲑Y人獲得收益的同時(shí)，公司及公司債權(quán)人的權(quán)益因此受到了損害。

實(shí)務(wù)中較為可行的方法是約定由公司原股東或?qū)嶋H控制人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。實(shí)際操作中應(yīng)當(dāng)注意的是，如果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主體為公司，則應(yīng)由股東會(huì)（股東大會(huì)）作出決議。如果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主體為自然人，自然人已經(jīng)結(jié)婚的，建議由其配偶共同簽字。

（二）公司責(zé)任不能前置

如前述原因，公司不能作為對賭條件具備時(shí)公司向風(fēng)投股東承擔(dān)責(zé)任的主體。值得一提的是某些風(fēng)險(xiǎn)外部增資人明知此種約定有無效風(fēng)險(xiǎn)仍然會(huì)約定公司作為補(bǔ)充、賠償?shù)牡谝回?zé)任主體，在公司無法承擔(dān)此責(zé)任時(shí)由公司原股東（或公司的實(shí)際控制人）承擔(dān)連帶責(zé)任。此種約定方法看似嚴(yán)密，實(shí)則存在由于前提條款無效導(dǎo)致后面的連帶責(zé)任條款無效的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）補(bǔ)償、賠償方式

補(bǔ)償、賠償方式主要有現(xiàn)金補(bǔ)償或賠償、股權(quán)稀釋、溢價(jià)回購三種方式。

實(shí)務(wù)中，風(fēng)險(xiǎn)外部增資人一般青睞于現(xiàn)金補(bǔ)償、賠償，而此種方式往往會(huì)導(dǎo)致責(zé)任主體完成責(zé)任承擔(dān)后再無法啟動(dòng)公司的正常運(yùn)營。本書建議原股東與風(fēng)險(xiǎn)外部增資人約定股權(quán)稀釋的方式或股權(quán)稀釋與現(xiàn)金補(bǔ)償并行的方式。一方面維護(hù)了風(fēng)險(xiǎn)外部增資人的權(quán)益，另一方面又能提供股東的積極性為公司的長遠(yuǎn)發(fā)展繼續(xù)努力。

股權(quán)增資認(rèn)購合同中約定原股東溢價(jià)回購股權(quán)的價(jià)格，股權(quán)稀釋方往往在糾紛發(fā)生后主張?jiān)摲N溢價(jià)回購明為投資實(shí)為借貸，原來的溢價(jià)回購條款實(shí)際上是在以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定溢價(jià)回購協(xié)議無效。然而司法實(shí)踐中對于此種溢價(jià)回購約定只要沒有違反其他法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，仍然會(huì)認(rèn)定該約定有效。因?yàn)殡p方約定股權(quán)回購價(jià)格條款只是對股權(quán)的一種合理處分的約定，并不妨礙股東之間投資關(guān)系的成立及生效。

四、盈利目標(biāo)

公司的盈利目標(biāo)與上文提到的對賭條款有重要關(guān)聯(lián)性，但即便在增資協(xié)議中不設(shè)定嚴(yán)厲的對賭條款，對投資人而言，明確約定公司的盈利目標(biāo)也對日后投資人的損失追償有重用作用。設(shè)定盈利目標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)注意以下幾個(gè)方面：

（一）明確設(shè)定目的

增資協(xié)議的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明確，設(shè)定公司盈利目標(biāo)的目的在于確認(rèn)增資合作的目的及基礎(chǔ)在于公司能夠?qū)崿F(xiàn)約定的盈利目標(biāo)。如果公司未能達(dá)到此盈利目標(biāo)，屬于未達(dá)合同目的情況，為合同違約責(zé)任條款中追究公司其他股東違約責(zé)任設(shè)定了條款依據(jù)。

（二）目標(biāo)適當(dāng)

投資人基于談判優(yōu)勢地位，有時(shí)可以強(qiáng)令要求增資協(xié)議中的盈利目標(biāo)應(yīng)當(dāng)達(dá)到一個(gè)較高的標(biāo)準(zhǔn)。而實(shí)際上該公司并無達(dá)到該水平的履行能力。如果該類盈利目標(biāo)與該公司的合同履行能力嚴(yán)重不符，則往往會(huì)引發(fā)公司在履行該協(xié)議時(shí)消極履行，一旦發(fā)生糾紛對雙方而言都將帶來訟累，即便外部增資人的權(quán)益得到維護(hù)，商業(yè)目的也已經(jīng)無法真正實(shí)現(xiàn)。

（三）表述形式

盈利目標(biāo)的表述形式應(yīng)當(dāng)是未來各年度經(jīng)第三方審計(jì)的凈利潤，而不應(yīng)當(dāng)是各年度銷售額或其他盈利表述形式。同時(shí)增資協(xié)議中應(yīng)當(dāng)就“凈利潤”的概念實(shí)施解釋。舉例如下：

公司及股東xx……承諾，公司xxx年度至xxx年度經(jīng)審計(jì)的凈利潤應(yīng)達(dá)到如下目標(biāo)：

（1） xxx年度經(jīng)審計(jì)的凈利潤不低于xxxx萬元人民幣；

（2） xxx年度經(jīng)審計(jì)的凈利潤不低于xxxx萬元人民幣；

（3） ……

本協(xié)議中所稱的“凈利潤”指的是由公司和本投資人共同認(rèn)可的法律規(guī)定資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所（此處為方便日常監(jiān)督也可以直接約定所聘請的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的名稱）依照實(shí)施凈利潤審計(jì)時(shí)具有法律效力的的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則而出具的審計(jì)報(bào)告所反映的稅后凈利潤。

（四）提交財(cái)務(wù)報(bào)表

實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)公司不能及時(shí)向股東提供公司財(cái)務(wù)情況的問題。為有利于外部增資人對公司財(cái)務(wù)情況的監(jiān)督，增資協(xié)議中可以明確在增資完成后，公司向投資人提供年度財(cái)務(wù)報(bào)表的具體時(shí)間或期限。

五、盈余分配

實(shí)務(wù)中，盈余分配利益是外部投資人增資的目的之一。但由于很多公司在增資之前公司的注冊資本已經(jīng)低于公司凈資產(chǎn)數(shù)額，公司增資之后需要首先彌補(bǔ)公司注冊資本與凈資產(chǎn)之間的差額然后才能在日后的盈利中逐步進(jìn)入盈余分配階段。

鑒于上述情況，本書建議，對于在增資操作前已經(jīng)存在較大股本損失的公司而言，該類公司可以在增資之前先實(shí)施減資操作。減資數(shù)額可以參照公司股本的實(shí)際損失數(shù)額予以確定。由此，公司減資后的注冊資本可以基本真實(shí)的反映公司凈資產(chǎn)。新增注冊資本注入后便可以更快的進(jìn)入公司盈余分配階段。

公司減資的操作對于公司及原始股東而言，可以將此項(xiàng)內(nèi)容作為吸引公司外部增資人的一種方案而提前操作。對于后外部增資人而言，如果此類公司尚未實(shí)施減資，可以將此項(xiàng)內(nèi)容作為對該公司實(shí)施增資前提條件，寫入增資協(xié)議中。

六、公司治理

（一）組織機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)

公司增資操作后的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的設(shè)計(jì)問題與有限責(zé)任公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的解決方案與公司投資設(shè)立時(shí)的設(shè)計(jì)原則及方法有諸多相似之處，此處不再贅述。

（二）人力資源事項(xiàng)

公司治理的關(guān)鍵仍然是對人的治理。公司高層管理人員或其他核心人才的流失不僅可能導(dǎo)致增資目的無法實(shí)現(xiàn)還可能導(dǎo)致公司運(yùn)營受阻，投資人所投資本付諸東流。對于外部增資人而言，在增資協(xié)議中鎖定目標(biāo)人才不能流失具有重要的意義。在增資協(xié)議中的表述方式舉例如下：

各方均確認(rèn)公司主要管理人員及其他核心人才對公司運(yùn)營及本合同完全履行至關(guān)重要。公司及控股股東xxx保證，該類人員在本次增資xx年內(nèi)（或公司股份首發(fā)上市前）不會(huì)主動(dòng)向公司申請離職或公司非上述人員過失，不予辭退。上述人員名單如下：xxx；xxx；xxx……

（三）競業(yè)禁止

我國公司法第一百四十八條、第一百四十九條對董事、監(jiān)事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)已經(jīng)有所規(guī)定。但從規(guī)范主體而言，該規(guī)定僅僅規(guī)范了董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為，并未對股東實(shí)施是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此義務(wù)實(shí)施規(guī)定。

而實(shí)踐中，由于股東的資本和資源優(yōu)勢等方面原因，如果股東違反該義務(wù)給公司帶來的損害往往比董事、監(jiān)事、高級管理人員違反上述義務(wù)致使公司產(chǎn)生的損失更嚴(yán)重。鑒于公司法并未對此作出限制，本書建議增資協(xié)議的各方當(dāng)事人在增資協(xié)議、增資后的公司章程中對股東的競業(yè)禁止義務(wù)以及違反該義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行明確約定和規(guī)定。對于各股東已經(jīng)認(rèn)可的形式上符合競業(yè)禁止規(guī)定的業(yè)務(wù)，可以在協(xié)議、公司章程中予以認(rèn)可。從提出方角度而言，本義務(wù)既可作為外部增資人對公司原始股東的要求，也可作為公司原始股東對外部增資人所提的要求。

從競業(yè)禁止義務(wù)涉及的范圍而言，公司法規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員不得“自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。其他方面的競業(yè)禁止義務(wù)，公司法并未直接規(guī)定，但同時(shí)認(rèn)可公司章程關(guān)于此方面所做的規(guī)定。公司如果要完善該義務(wù)的范圍，需要從競業(yè)禁止義務(wù)所涉及的時(shí)間、地域、行業(yè)、職業(yè)范圍等角度實(shí)施明確限制。

七、再次增資及股權(quán)變動(dòng)

公司增資之后如果再次引進(jìn)外部增資人或公司股東對外實(shí)施股權(quán)轉(zhuǎn)讓勢必會(huì)影響公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)乃至公司的穩(wěn)定經(jīng)營。對于外部增資人而言，應(yīng)當(dāng)通過協(xié)議及公司章程對公司再次引進(jìn)外部增資人及股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行明確規(guī)范。外部增資人應(yīng)當(dāng)考慮的要點(diǎn)及操作細(xì)節(jié)如下：

（一）一致的目的

再次引進(jìn)外部增資人的目的應(yīng)當(dāng)與本次引進(jìn)外部增資人的目的相一致，如果增資目的并不一致乃至相悖將導(dǎo)致本次增資的目的很難實(shí)現(xiàn)。具體到實(shí)務(wù)中，例如如果本次增資的目的在于公司上市，而再次引進(jìn)外部增資時(shí)的實(shí)際目的在于稀釋本次增資人的股權(quán)，或通過再次引進(jìn)資本使得公司不必通過上市而直接獲得運(yùn)營資本。此類操作雖然對公司而言可能不會(huì)產(chǎn)生損害甚至有利于公司的發(fā)展，但本次增資的外部增資人的股權(quán)收益將因此受到影響。

如果要保持再次增資目的的一致性，應(yīng)當(dāng)在本次增資協(xié)議及公司章程中明確增資目的以及如果再次增資產(chǎn)生的實(shí)際結(jié)果與此目的相悖，推薦再次引入外部增資的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任或其他法律后果。

（二）均等的條件

本次增資人可以要求在增資協(xié)議中約定，再次引進(jìn)的外部增資人所享受到的各項(xiàng)公司投資條件不應(yīng)對高于本次增資的外部增資人所享受到的條件。有必要高于本次增資的條件的，應(yīng)當(dāng)對本次增資人實(shí)施補(bǔ)差，以實(shí)現(xiàn)增資人權(quán)益的平等。

此處的投資條件是指新投資人進(jìn)入公司時(shí)所適用的股權(quán)認(rèn)購價(jià)格以及公司或原股東給予新投資人的某些權(quán)益承諾。

（三）穩(wěn)定的控制權(quán)

現(xiàn)股東對公司的實(shí)際控制權(quán)關(guān)系到公司經(jīng)營的穩(wěn)定性。其實(shí)無論公司是否實(shí)施再次增資，控股股東股權(quán)的較大變化對增資人而言均意義重大。增資人在增資協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確控股股東所持股比例無論是否發(fā)生增資均不得低于某個(gè)百分比。

對于再次引進(jìn)外部增資事宜而言，本次增資人可以要求新進(jìn)資本不能影響現(xiàn)股東對公司的實(shí)際控制權(quán)。而對于外部增資人而言，決定增資的原因之一往往就在于實(shí)際控制人的經(jīng)營能力和實(shí)例。實(shí)際控制人的股權(quán)較大比例稀釋或退出自然有可能會(huì)威脅到項(xiàng)目投資的成功。因此外部增資人可以在增資協(xié)議中明確實(shí)際控制人的控股地位不能因外部資本的再次引入而喪失。實(shí)際操作中，可以在增資協(xié)議中直接明確此種情況下，實(shí)際控制人所持有的公司股權(quán)不能低于某個(gè)比例。