作者：國浩律師事務(wù)所  邱奎霖

2012年8月24日，浦發(fā)銀行常州武進支行起訴至常州市武進區(qū)人民法院稱：2012年1月6日、8月10日，立新公司因經(jīng)營周轉(zhuǎn)需要分別向該行申請貸款500萬元、250萬元，新鴻聯(lián)公司、立澳公司為上述兩筆貸款提供連帶保證。后因立新公司面臨重大訴訟，該行通知立新公司上述貸款提前到期，并要求兩名擔(dān)保人提前承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。因立新公司未履行付款義務(wù)，新鴻聯(lián)公司、立澳公司也未履行保證責(zé)任，遂訴至法院要求立新公司還款，新鴻聯(lián)公司、立澳公司對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

新鴻聯(lián)公司辯稱：立新公司原法定代表人奚躍平因涉嫌騙取貸款罪被公安機關(guān)立案偵查，案涉借款合同屬以合法形式掩蓋非法目的簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)無效；此外，因本案涉嫌刑事犯罪，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，本案應(yīng)駁回起訴，并移送公安機關(guān)。

本案后歷經(jīng)一審、二審、再審程序，涉及的爭議焦點主要有：1、案涉借款合同是否有效；2、本案是否應(yīng)當(dāng)駁回。雖說本案只是涉合同類刑民交叉案件的個例，但其涉及到的爭議焦點卻有相當(dāng)?shù)拇硇?。對于本案涉及到的兩項爭議焦點，一二審法院與再審法院作出了截然相反的認(rèn)定。在這種嚴(yán)重分歧背后，實際上折射出涉合同類刑民交叉案件司法裁判的“混亂”以及法律供給的不足，值得司法實務(wù)界關(guān)注并研究。

涉合同類刑民交叉案件中，民事合同往往是犯罪分子實施犯罪行為的重要手段，比如集資詐騙中簽訂的借貸合同、合同詐騙中簽訂的買賣合同等。對于這些合同效力，目前尚無明確的法律規(guī)定，司法實踐對此認(rèn)定也比較混亂。

1. 司法案例

(1) 案涉合同是實施詐騙犯罪的方式和手段，屬于利用他人簽訂合同的形式掩蓋其非法騙取財物之目的，且合同一方被刑事判決認(rèn)定為受害人，該合同不應(yīng)認(rèn)定為有效。

最高法院在（2015）民二終字第128號民事判決中認(rèn)為：“本案中，劉可慶根據(jù)哈中鐵公司要求，找到吉林通鋼公司，并促成該公司與哈中鐵公司簽訂本案的《工礦產(chǎn)品購銷合同》，是其實施詐騙犯罪的方式和手段，屬于劉可慶利用他人簽訂合同的形式掩蓋其非法騙取財物之目的，哈中鐵公司已經(jīng)被另案刑事判決認(rèn)定為劉可慶詐騙犯罪的受害人，其向吉林通鋼公司支付的貨款也已被認(rèn)定為劉可慶實施詐騙犯罪的詐騙款項總數(shù)中的一部分。因此，不應(yīng)認(rèn)定吉林通鋼公司與哈中鐵公司簽訂的《工礦產(chǎn)品購銷合同》合法有效，該兩份合同對雙方當(dāng)事人不具有法律拘束力。”

(2) 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。

最高人民法院在(2016)最高法民申458號民事裁定中認(rèn)為，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效?！颈尘埃航魇|鄉(xiāng)縣人民法院于2014年4月18日做出(2013)東刑初字第47號刑事判決，認(rèn)定吳自旺已構(gòu)成合同詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、偽造公章罪，判處吳自旺有期徒刑18年；并被判決追繳犯罪所得，返還被害人，不足部分，責(zé)令吳自旺退賠被害人損失】本案中民間借貸合同是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，合法有效。借款人依據(jù)民間借貸合同主張民事權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。吳自旺關(guān)于一、二審存在程序違法的主張缺乏依據(jù)，本院不予支持。

(3) 一方基于詐騙目的而簽訂的合同，屬于法定的可撤銷的合同，在合同相對方未行使撤銷權(quán)的情況下，該合同有效。

最高人民法院在(2016)最高法民申1017號民事裁定中認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條第二款之規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。天寶公司所持上述合同系基于詐騙目的簽訂的事由，屬于法律規(guī)定的合同撤銷權(quán)行使范疇，天寶公司據(jù)此主張合同無效，缺乏相應(yīng)法律依據(jù)。在普和公司、天寶公司與啟潤公司分別簽訂上述《代理采購協(xié)議》，天寶公司向啟潤公司出具《擔(dān)保書》后，啟潤公司作為受欺詐一方，未行使撤銷權(quán)的情況下，二審判決認(rèn)定上述《代理采購協(xié)議》和《擔(dān)保書》具有法律效力，并無不當(dāng)。

2. 案例觀點解讀

前述三個案例均是最高人民法院于2016年裁判的典型案例，其中對涉及刑事犯罪的民事合同效力大致可以歸納為以下兩個觀點：

(1) 合同無效說。具體理由有：一是案涉合同作為合同一方實施犯罪行為的手段，屬于以合法形式掩蓋非法目的；二是合同相對方已經(jīng)被列為刑事案件的受害者，基于合同支付的款項已經(jīng)被作為犯罪數(shù)額的一部分。

(2) 合同可撤銷說。具體理由是，民事合同并不因一方當(dāng)事人涉嫌詐騙犯罪而無效，基于詐騙目的簽訂的合同屬于合同法規(guī)定的因欺詐簽訂的合同，合同相對方有權(quán)撤銷。如不行使撤銷權(quán)，該合同有效。

除此之外，司法實踐中，關(guān)于涉及刑事犯罪的民事合同效力，還有以下觀點：即以合同相對人是否參與犯罪以及是否先向公安報案為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合同效力。具體而言[注1]：

一是合同相對人或其代理人參與犯罪的，則合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；如果沒有參與犯罪的，則合同不因一方構(gòu)成犯罪而無效。

二是合同相對人先報案，在刑事追贓無法彌補其全部損失的情況下，另行提起民事訴訟的，該合同認(rèn)定為無效；如果沒有報案，而直接通過民事訴訟處理，則合同在不行使撤銷權(quán)的情況下有效。

3. 觀點評價及無效認(rèn)定路徑

(1) 無效觀點評價

對于前文所述合同無效的觀點，本文認(rèn)為：

第一，在合同一方當(dāng)事人或其代理人以民事合同作為犯罪手段并不屬于以合法形式掩蓋非法目的，不應(yīng)以此認(rèn)定無效。

因為，《合同法》第52條第3項中所謂的“以合法形式掩蓋非法目的”，實際上屬于通謀虛偽行為，包含內(nèi)外兩層行為：一是表面行為，即合法形式，系雙方作出的與其真實意思不符的行為；二是隱藏行為，即表面行為之下代表雙方真實意圖的行為。如為了避稅，雙方簽訂以贈與合同之名行買賣之實的合同。[注2]

但，無論是表面行為還是隱藏行為，應(yīng)當(dāng)均是雙方意思合致的結(jié)果，區(qū)別點在于兩層行為中表面行為體現(xiàn)出的意思是虛假的。換言之，所謂“非法目的”應(yīng)當(dāng)是合同雙方共同追求的目的，而非一方的目的。

在合同一方以簽訂民事合同為手段實施詐騙行為時，合同相對方并不知情，也未參與。而是被動受騙，導(dǎo)致其表意自由受到侵害。再者，基于對方欺騙作出的意思表示實際上也并不一定是其真實意思。對此，合同法賦予了被欺詐方撤銷權(quán)，由其決定合同效力。

第二，當(dāng)事人是否先行報案，也就是說當(dāng)事人是否作為受害人，不是合同無效的理由。

當(dāng)事人如果先報案后提起民事訴訟，這涉及程序銜接問題，即是否受理、是否駁回起訴或者中止審理，并不涉及案件實體問題。以當(dāng)事人先行報案為由，認(rèn)定所簽訂的合同無效，并無任何法律依據(jù)。

(2) 合同效力認(rèn)定路徑

本文認(rèn)為，對民事合同效力進行評價應(yīng)當(dāng)基于民事法律規(guī)范，其他如刑法、行政法等法律規(guī)范如果用于評價民事合同效力，則需要轉(zhuǎn)介條款的引導(dǎo)。

民事合同屬于民事法律行為的一種。根據(jù)《民法通則》第五十五條，民事法律行為的生效要件有三：一是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；二是意思表示真實；三是不違反法律或者社會公共利益。

對于法律行為無效情形，《民法通則》第五十八條也做了列舉。但因合同法第五十二條對其有所修改，故以合同法判斷更為妥當(dāng)?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定的無效情形有：(一) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二) 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三) 以合法形式掩蓋非法目的；(四) 損害社會公共利益；(五) 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。其中對于第(五)條中“強制性規(guī)定”，合同法司法解釋二第十四條將其解釋為效力性強制性規(guī)定。

關(guān)于涉及刑事犯罪的民事合同效力，目前尚無明確法律規(guī)定。因此，判決其效力應(yīng)當(dāng)基于前述民法通則及合同法的相關(guān)規(guī)定作出：

首先，從反面規(guī)定上看，作為一方實施犯罪行為工具的民事合同并不符合合同法第五十二條規(guī)定的任一情形。司法實踐中，雖然以合法形式掩蓋非法目的為由認(rèn)定此類合同無效比例不小，但經(jīng)前文分析可以看出，這是對該條中“非法目的”的錯誤理解。

此外，還有觀點認(rèn)為，該合同一方當(dāng)事人構(gòu)成刑事犯罪，合同作為其犯罪工具，違反了刑法。根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)定合同無效。對此，本文認(rèn)為，合同法第五十二條第(五)項是轉(zhuǎn)介條款，功能在于溝通公法和私法。由于立法技術(shù)的局限性以及社會生活的復(fù)雜性，公法中包含規(guī)制民事行為的條款也不在少數(shù)。通過第(五)項，法院即可援引這些公法中的規(guī)范審理民事案件。然對于刑法中的詐騙罪，因規(guī)范對象僅為合同的一方當(dāng)事人，而非合同雙方，且在構(gòu)成要件、證明標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任承擔(dān)方式上與合同責(zé)任有著本質(zhì)的區(qū)別，故不能以其規(guī)范作為犯罪工具的民事合同。

其次，正面規(guī)定上看，根據(jù)民法通則第五十八條的規(guī)定，可能影響合同效力的主要的第二項意思表示真實。(第三項內(nèi)容實際上是反面規(guī)定，合同法第五十二條對此做了細(xì)化，前文已做分析)關(guān)于意思表示真實要件，有的觀點認(rèn)為涉及刑事犯罪的民事合同并非實施犯罪一方的真實意思表示，也非相對方的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。實際上，這個問題涉及到意思表示效力認(rèn)定以及解釋規(guī)則。前文在論證通謀虛偽行為和欺詐行為時已有所涉及，在此不做贅述。簡言之，在一方以簽訂合同作為犯罪實施工具場合，犯罪一方實質(zhì)上侵害到相對人的意思表示自由。對此，合同法賦予善意相對人以撤銷權(quán)，由其自己決定是否為真實意思表示。如不撤銷，則為其真實意思，合同自然有效。

綜上，本文認(rèn)為，刑民交叉案件中的民事合同效力應(yīng)根據(jù)民事法律規(guī)范進行判斷，合同一方構(gòu)成犯罪并不必然導(dǎo)致合同無效。在構(gòu)成詐騙罪中，作為犯罪工具的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為因欺詐而簽訂的合同，善意相對方擁有撤銷權(quán)。這一觀點可在民間借貸司法解釋第八條關(guān)于“借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理”的規(guī)定中得到印證。根據(jù)該條可以推斷出，主合同并不因一方涉嫌犯罪而必然無效，否則法院沒必要受理擔(dān)保責(zé)任案件。 

刑民交叉案件中，審理程序是先刑后民還是刑民并行一直學(xué)界和實務(wù)界爭論不休的問題。從歷史流變上看，先刑后民長期占據(jù)著統(tǒng)治地位，刑民并行思想雖然在某些地方法院判決中有所體現(xiàn)，但在涉及同一事實的刑民交叉案件中卻仍處境尷尬。因為，最高法院發(fā)布的眾多涉及先刑后民的司法解釋仍然處于有效狀態(tài)。這也成為刑民并行的一大法律障礙。

1. 重要法律規(guī)定梳理

關(guān)于先刑后民的程序要求，雖然尚無一部法律作出規(guī)定，但在不同時期最高法院或者最高法院參與發(fā)布的司法解釋卻有明確規(guī)定。

(1) 1998年4月21日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理。”第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。”第11條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。

(2) 2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第7條規(guī)定：“對于公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應(yīng)當(dāng)及時通報相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理?！?/span>

(3) 2016年8月6日，最高法院法發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中關(guān)于刑民交叉程序的規(guī)定有：第五條：“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。公安或者檢察機關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成非法集資犯罪，當(dāng)事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理?！钡诹鶙l：“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)?！钡谄邨l：“民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟?！?/span>

2. 法律規(guī)范解讀

將前述不同時期發(fā)布的重要規(guī)定綜合起來解讀，可以得到以下結(jié)論：

(1) 對于民事合同本身涉及刑事犯罪的，即屬“同一事實”的刑民交叉案件，實行先刑后民，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回相關(guān)的民事訴訟。

(2) 對于民事合同與刑事犯罪行為雖有關(guān)聯(lián)但并非同一事實的，應(yīng)當(dāng)刑民并行。

(3) 在民事糾紛需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)中止審理。

以上解讀，也得到眾多地方高院指導(dǎo)意見和法官的認(rèn)可。如，2016年11月5日，江蘇高院民二庭 夏正芳庭長在中國破產(chǎn)法論壇-破產(chǎn)與金融問題專題研討會上的發(fā)言時指出，根據(jù)最高人民法院對涉刑民事案件相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在刑民涉及的是同一法律關(guān)系或同一事實時，奉行的原則是刑事優(yōu)先；在刑事犯罪與企業(yè)破產(chǎn)所涉事實雖有牽連但并非同一事實時，應(yīng)當(dāng)刑民并行，將犯罪線索移送即可。[注3] 除此之外，上海高院發(fā)布的《上海市高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件所涉相關(guān)犯罪事實已進入刑事司法程序時應(yīng)慎重處理的注意事項》以及四川高院在近期召開的第八次全省法院民事商事審判工作會議上關(guān)于民刑交叉案件審理程序的規(guī)定中也能得到前述解讀。

3. 本文觀點

刑民交叉案件的審理程序取決于刑民案件事實之間的關(guān)聯(lián)度，兩者事實完全相同的，刑事程序優(yōu)先是當(dāng)前司法實踐的主流觀點，而案件事實部分重合或者雖有關(guān)聯(lián)但不屬同一事實的，刑民并行已被廣泛接受。

對于涉及同一事實的刑民交叉案件，雖然現(xiàn)階段的主流觀點是刑事先行。但本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)看到，此類案件具有涉眾性的特點，如果允許民刑并立可能會導(dǎo)致受償比例不一，民事訴訟暴增等問題。但對于并不涉眾的涉及同一事實的刑民交叉案件，允許當(dāng)事人通過民事程序處理并無任何不當(dāng)，只要協(xié)調(diào)好民事和刑事判決即可。 

刑民交叉案件中，應(yīng)當(dāng)從民法視角去審查合同效力，這樣更有利于受害人民事權(quán)利的保護和商事交易安全。隨著法治理念的發(fā)展，刑民交叉案件的審理程序已經(jīng)從先刑后民向刑民并行為原則進行轉(zhuǎn)變。相信在不遠的將來，先民后刑也并非不可能。