實際施工人外債責任的認定與應對方式

法學小笨笨 2017-03-10

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文/應旭升成奕浙江澤鑒律師事務所

本文由作者向無訟閱讀獨家供稿，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系無訟閱讀小秘書（wusongyueduxms）

當前建筑市場普遍存在工程轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠等現(xiàn)象，與之相隨的是大量實際施工人的出現(xiàn)。他們對外以承包人名義承接工程，但實際自主經(jīng)營、自負盈虧。其在工程施工中以承包人名義、承包人項目部名義、自己名義等賒購物資、租賃設備等引發(fā)糾紛。本文試著討論實際施工人外債責任的考量因素，進而提出承包人如何應對實際施工人外債的具體舉措。

一、實際施工人概念

最早出現(xiàn)“實際施工人”概念的是最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（以下簡稱《施工合同解釋》）。該《施工合同解釋》第26條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”

二、實際施工人外債的多種裁判結(jié)果

實際施工人承接工程期間，對外賒欠材料、租賃設備，其民事責任應由何主體承擔，有多種裁判結(jié)果。

（一）實際施工人自行承擔付款責任，承包人不承擔任何責任。其法理基礎是合同相對性原則；由材料供應商直接向合同相對人（即實際施工人）主張。

（二）實際施工人不承擔付款責任，承包人承擔付款責任。其理由是實際施工人沒有施工資質(zhì)，其以承包人名義對外施工、賒欠材料，構(gòu)成委托代理或表見代理，其合同責任應由承包人承擔。

（三）實際施工人承擔付款責任，承包人承擔連帶責任。其理由是實際施工人自主經(jīng)營、自負盈虧，理應承擔付款責任；承包人出借資質(zhì)或存在管理過錯，應承擔連帶責任。

（四）實際施工人承擔支付責任；承包人承擔補充責任。實際施工人是購銷合同相對人，應承擔付款責任；承包人明知實際施工人每月施工資質(zhì)而轉(zhuǎn)包、非法分包給實際施工人，應承擔補充責任。

三、外債責任的考量因素

我們認為，實際施工人對外賒欠材料的具體情況比較復雜。如要分析其責任主體就應考量下列因素。

（一）名義

1.實際施工人以自己的名義與供應商簽訂合同并結(jié)算的，應當由實際施工人自行承擔，與承包人無涉。

實際施工人是工程施工合同的實際履行者，其享有工程款的結(jié)算權(quán)與請求權(quán)。其作為獨立主體與供應商簽訂合同并結(jié)算的行為，應當認定為實際施工人履行了真正債務（買受人）的全部合同義務。

2.實際施工人以自己的名義與供應商簽訂合同，但未經(jīng)承包人授權(quán)又以承包人名義進行結(jié)算的，不構(gòu)成表見代理，應由實際施工人自行承擔支付責任。這里的授權(quán)包括實際施工人在簽訂合同時出具任命書、授權(quán)委托書，也包括結(jié)算單中加蓋承包人相關(guān)印章。

3.實際施工人以承包人的名義與供應商簽訂合同并結(jié)算，則需要考評其他因素綜合判斷。如相對人舉證其訂立合同時就已知道實際施工人即具涉案工程項目經(jīng)理身份，可構(gòu)成表見代理。

（二）印章

1.符合要求的印章。

購銷合同等書面文件加蓋了符合要求的印章，包括承包人公章、合同專用章、項目部印章等，可判定該購銷合同的相對人是承包人，付款主體自然是承包人。

2.技術(shù)資料章。

購銷合同等書面文件加蓋了承包人項目技術(shù)資料章，如何判斷后果應當具體情況具體分析。眾所周知，技術(shù)資料專用章是有特定用途的印章，一般只用于技術(shù)資料，并不能用于合同簽訂與結(jié)算。

倘若購銷合同上加蓋了技術(shù)專用章，并有相應工作人員簽字，其責任主體是誰？

①衢州、紹興的司法實踐傾向于該合同對承包人無效。如《紹興市中級人民法院關(guān)于審理建筑領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》（2013年10月15日紹興市中院審委會第912此會議通過）指出，項目經(jīng)理對外簽訂的合同對建筑施工企業(yè)不具約束力……（六）簽訂合同時所蓋印章為技術(shù)專用章等非合同專用章的……

②金華的司法實踐傾向于由承包人承擔責任。其理由是購銷合同加蓋技術(shù)專用章，并有相應人員簽章，使相對人確信工作人員受到承包人授權(quán)。另外，技術(shù)專用章如有簽訂合同無效或相類似提示性語言的，該購銷合同責任應由實際施工人個人承擔。

3.私刻印章（不符合承包人要求的印章）

①實際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章應認定實際施工人個人行為。

②實際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章，但相對人可以舉證證明該印章在本工程施工中正常使用或承包人知道或應當知道實際施工人利用該印章從事經(jīng)濟行為。包括實際施工人用該私刻印章催付工程欠款等用途。

（三）付款

付款不是考量的單獨因素，需要結(jié)合其他因素綜合判定。

1.實際施工人直接匯款、付現(xiàn)給材料商，可說明支付主體及責任主體是實際施工人。

2.承包人銀行賬戶支付給材料商，不能必然認定為支付主體及責任主體為承包人。因為現(xiàn)實存在實際施工人委托承包人代為支付的情形?！逗贤ā返?5條規(guī)定，當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。

（四）身份

1.身份實質(zhì)就是實際施工人是否與承包人有隸屬關(guān)系。實際施工人如果擔任承包人分支機構(gòu)負責人或項目經(jīng)理注冊在承包人名下，則其在職權(quán)范圍以承包人名義簽約可構(gòu)成職務行為。

2.身份表相，可以是分公司營業(yè)執(zhí)照載明負責人或任命書，可以是工程概況牌公示的項目經(jīng)理、項目負責人，可以是《建設工程施工合同在》中所約定的項目經(jīng)理。項目經(jīng)理是承包人在該工程的全權(quán)代表，其組織隊伍、賒欠材料的行為一般可認定職務行為。項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者。

身份表相也可以由相應民事判決來反映。如金某承包施工淺水灣項目期間，其以公司名義拖欠木模板，工程所在地法院查明其項目負責人身份及貨物運到工地事實，即認定金某行為為職務行為。此后其他供應商如水泥、砂石、混凝土等，只需提供上述判決書與金某簽字的結(jié)算單，一般也會判決承包人承擔支付責任。

身份表相還可以是監(jiān)理通知、現(xiàn)場例會記錄、加蓋相關(guān)印章的通訊錄反應。

（五）其他非獨立因素

1.交易習慣。實際施工人個人簽約是否均由承包人支付；供應商發(fā)票是否交給承包人簽收等。

2.合同標的物是否用于涉案爭議建設工程。

3.合同標的物是否該工程所需。

4.簽訂合同是否在施工管理的合理期內(nèi)。

四、承包人視野看實際施工人外債責任的應對

對于承包人而言，其將工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包給無資質(zhì)的實際施工人，真正的獲利只有工程造價的1%－3%，美其名曰為“管理費用”。承包人不愿意也不應為實際施工人墊付各項材料欠款。

承包人為應對實際施工人外債風險，應從下列方面規(guī)避：

（一）不刻制項目部印章。項目部印章系合法印章，加蓋項目部印章的合同行為視為承包人行為。

（二）提示技術(shù)專用章用途。技術(shù)專用章文字部分提示“用于簽訂合同、經(jīng)濟往來一律無效”等文字，避免表見代理之風險。