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一、基本案情

被告人李虎，男，1982年12月29日出生。2014年9月26日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。

被告人李善東，男，1985年7月10日出生。2014年9月26日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。

被告人吳貴德，男，1977年1月10日出生。2015年4月10日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。

被告人姜庭、楊華軍、黃民賽（基本身份情況略），均于2014年9月26日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。

浙江省寧波市人民檢察院指控被告人李虎、李善東、吳貴德、姜庭、楊華軍、黃民賽犯故意傷害罪，向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鸸V。

被告人李虎的辯護人提出李虎有協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯的立功表現(xiàn)等法定從輕處罰情節(jié)。

寧波市中級人民法院經(jīng)審理查明：2014年8月22日凌晨1時許，被告人李虎、李善東、吳貴德、姜庭、楊華軍、黃民賽在浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)駱駝街道山外山酒店對面用餐后，李善東、姜庭、楊華軍、黃民賽沿駱駝街道興業(yè)路步行返回住處。李虎和吳貴德在山外山酒店門口因故同醉酒的被害人方裕（歿年44歲）發(fā)生爭執(zhí)。后李虎、吳貴德上車沿興業(yè)路行駛至駱駝街道宜家商務(wù)賓館門口遇見李善東等人。吳貴德停車后，李虎唆使李善東、姜庭、楊華軍、黃民賽去教訓(xùn)方裕。該六人返回至興業(yè)路180號東輝羽毛球館門口附近時，吳貴德發(fā)現(xiàn)方裕即向李善東等人指認。李善東、姜庭、黃民賽、楊華軍遂上前對方裕拳打腳踢。其間，李善東撿起路邊的磚頭猛擊方裕頭部致其重度顱腦損傷死亡。

另查明，公安機關(guān)于同日8時許抓獲被告人姜庭、楊華軍、黃民賽，根據(jù)調(diào)取的視頻監(jiān)控錄像，初步確定共同毆打被害人方裕的有四人（另一人即被告人李善東），而案發(fā)前被告人李虎與李善東等人一起就餐，遂將李虎作為知情人員傳喚至公安機關(guān)詢問，李虎未供述指使他人毆打被害人的犯罪事實，但提供了李善東在曙光麗亭酒店附近的飯店工作的信息，后公安機關(guān)因證據(jù)不足讓李虎離開公安機關(guān)。同日，公安機關(guān)通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)曙光麗亭酒店附近粒粒香飯店內(nèi)的一名廚師的體貌特征與監(jiān)控視頻中的一名嫌疑人相似，遂秘密對該飯店進行布控，并將李虎帶至該飯店進行指認。李虎確認該嫌疑人即是李善東，公安機關(guān)將李抓獲歸案。經(jīng)審訊，李善東供述了受李虎指使毆打被害人的犯罪事實，公安機關(guān)遂于同日13時許將李虎抓獲歸案。

寧波市中級人民法院認為，被告人李虎、李善東、吳貴德、姜庭、楊華軍、黃民賽的行為均已構(gòu)成故意傷害罪。公安機關(guān)經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)李善東有犯罪嫌疑，并在李善東工作單位將其控制。在此情況下，將李虎帶至該飯店對李善東進行指認，李虎只是指認以確定同案犯李善東的身份，不屬于協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯。故李虎的行為不構(gòu)成立功。在共同犯罪中，李善東、李虎起主要作用，系主犯；吳貴德、姜庭、楊華軍、黃民賽起次要作用，系從犯。李善東、李虎能如實供述犯罪事實，并有一定的賠償表現(xiàn)，均予以從輕處罰。吳貴德系從犯，予以減輕處罰。姜庭、楊華軍、黃民賽系從犯，并能如實供述犯罪事實，有一定的賠償表現(xiàn)，均予以減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第四十八條第一款，第五十七條第一款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，《最高人民法院關(guān)于對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權(quán)利問題韻批復(fù)》之規(guī)定，以故意傷害罪分別判處被告人李善東死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；判處被告人李虎有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年；判處被告人吳貴德有期徒九年；判處被告人姜庭、楊華軍、黃民賽各有期徒刑五年。

宣判后，被告人李虎、李善東、吳貴德均不服，分別提出上訴。其中，李虎提出其具有立功表現(xiàn)等上訴理由。

浙江省高級人民法院經(jīng)審理認為，上訴人李虎、李善東、吳貴德及原審被告人姜庭、楊華軍、黃民賽故意傷害致人死亡的事實清楚，證據(jù)確實、充分，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪。關(guān)于李虎所提構(gòu)成立功的上訴理由，經(jīng)查，李虎在接受公安機關(guān)詢問時故意隱瞞其指使他人毆打被害人的事實，公安機關(guān)亦未掌握其犯罪事實，故李虎協(xié)助司法機關(guān)指認同案犯的行為系作為證人身份所為，彼時其尚未歸案，因而不構(gòu)成立功。二審期間，李虎、吳貴德家屬分別代為賠償被害人家屬經(jīng)濟損失人民幣五萬元、二萬元，獲得被害人親屬的諒解，可在原判基礎(chǔ)上再予從寬處罰。據(jù)此，以故意傷害罪改判李虎有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年、吳貴德有期徒刑七年。

二、主要問題

故意隱瞞自己參與共同犯罪的事實，按照司法機關(guān)安排以“證人”身份指認同案犯的行為是否構(gòu)成立功？

三、裁判理由

（一）如何理解把握“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”

刑法第六十八條規(guī)定了立功制度，但條文規(guī)定比較原則，在司法實踐中出現(xiàn)了適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。為此，最高人民法院陸續(xù)頒布了多個司法解釋或規(guī)范性文件予以規(guī)范指導(dǎo)。其中，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條將“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”作為立功表現(xiàn)的一種類型加以規(guī)定，2010年出臺的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）進一步明確協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人主要，包括：(I)按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點；(2)按照司法機關(guān)的安排，當(dāng)場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(3)帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(4)提供司法機關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地

址的，等等?！督忉尅泛汀兑庖姟返某雠_，為司法機關(guān)準(zhǔn)確認定“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功起到了重要指導(dǎo)作用。我們認為，鑒于立功情節(jié)作為法定從寬處罰情節(jié)的重要性，而實踐中協(xié)助抓捕的情形又千差萬別，因此，對《意見》所列部分協(xié)助行為，不能僅作形式上或類型性的把握，還要同時從實質(zhì)上予以“量”的把握。換言之，雖然協(xié)助行為對司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的確起到了一定作用，但不具有決定作用，而是可有可無，那么，就不宜不加區(qū)分，簡單援引《意見》的規(guī)定一律認定構(gòu)成立功。例如，公安機關(guān)實際上已經(jīng)控制犯罪嫌疑人，但為防止錯誤抓捕，遂安排行為人進行指認以進一步核實確定嫌疑人身份的，不能說行為人的指認不起任何作用，但不宜認定其構(gòu)成立功。

本案中，公安機關(guān)經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)被告人李善東涉嫌犯罪，但不了解李善東的具體身份情況。公安機關(guān)根據(jù)李虎提供的李善東工作單位等信息，進一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)該單位一名廚師的體貌特征與監(jiān)控視頻中的一名嫌疑人相似，于是秘密對該飯店進行布控。但是公安機關(guān)尚未確認該廚師就是李善東，也沒有控制李善東。在這種情況下，李虎按照公安機關(guān)安排，到該飯店進行指認。經(jīng)李虎指認，公安機關(guān)始確認李善東身份并將其抓獲。應(yīng)該說，李虎所實施的一系列協(xié)助行為，對公安機關(guān)順利抓捕李善東具有一定實質(zhì)作用，屬于《意見》所列立功行為類型。

（二）如何理解把握構(gòu)成立功所要求的“到案后”

刑法第六十八條并未對構(gòu)成立功時間條件進行限定，根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，“犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為……應(yīng)當(dāng)認定為有立功表現(xiàn)”，由此可見，司法解釋采取了限制解釋的立場，只有“到案后”才可能構(gòu)成立功。本案中，在認定被告人李虎指認同案犯的行為屬于“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的前提下，對該行為是否能夠認定為發(fā)生在“到案后”有較大分歧：

一種意見認為，被告人李虎在接受公安機關(guān)第一次詢問時，已經(jīng)在司法機關(guān)的控制之下，此時李虎已經(jīng)歸案，其后協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的行為應(yīng)當(dāng)認定為立功。

另一種意見認為，被告人李虎協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯時，司法機關(guān)尚未掌握其涉案，李虎有完全的人身自由。故李虎協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的行為并非在“到案后”實施，其行為不構(gòu)成立功。

我們同意第二種意見，即被告人李虎實施的協(xié)助抓捕行為并非發(fā)生在到案后，不符合構(gòu)成立功的時間條件，具體理由如下：

立功制度蘊含的功利主義價值取向更為突出，其基本出發(fā)點就在于，通過對立功的犯罪分子在量刑時從寬處罰，鼓勵犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人犯罪，協(xié)助司法機關(guān)偵破案件，抓獲其他犯罪嫌疑人，或者做出其他對社會有貢獻的行為。換言之，立功是一種“將功贖罪”的刑罰獎勵制度。為了克服追求功利主義可能帶來的負面影響，對可構(gòu)成立功的領(lǐng)域范圍（主要限于與查緝犯罪相關(guān)）及時間條件予以限制，以體現(xiàn)公正價值，確有必要性。特別是從司法實踐來看，因《解釋》將“其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”也視為立功，如果不將立功限定為“到案后”，則立功的范圍漫無邊際、認定上流于隨意，將給犯罪分子逃避法律制裁以可乘之機，有損法律的權(quán)威和公正?！暗桨负蟆币话闱闆r下，意味著犯罪分子的人身自由已受到一定程度的控制，犯罪分子將功贖罪的主觀愿望才明晰化，也能防止立功制度的濫用。因此，《解釋》將立功的起始時間明確為“到案后”，是科學(xué)的?！暗桨负蟆币话銘?yīng)理解為犯罪分子在被有關(guān)機關(guān)或個人控制之下或者其自愿置于有關(guān)機關(guān)或個人的控制之下。當(dāng)然，對“到案后”也不能機械地理解為司法機關(guān)為辦案之目的而控制犯罪分子之后，還可以包括其他有關(guān)機關(guān)、單位等發(fā)現(xiàn)犯罪分子有違法犯罪嫌疑而接觸、控制犯罪分子之后。實踐中，犯罪分子主動到有關(guān)機關(guān)投案交代自己的罪行并揭發(fā)他人犯罪，只是由于種種原因公安司法機關(guān)對其犯罪行為未予及時立案的，也不影響對其立功情節(jié)的認定。①《解釋》所規(guī)定的“到案后”雖然主要是限定立功成立的時間要件，但從一定程度上，也可體現(xiàn)犯罪分子“將功贖罪”的主觀意愿。對實踐中存在的犯罪分子雖尚未置于有關(guān)機關(guān)控制之下（即現(xiàn)實到案），但有證據(jù)證實其確已準(zhǔn)備投案或者在投案途中，其實施協(xié)助抓捕回案犯、向司法機關(guān)提供偵破其他案件的線索等符合立功客觀要件行為的，對其應(yīng)當(dāng)認定為立功。例如，被告人伙同同

案犯實施搶劫后潛逃，得知被通緝后，向公安機關(guān)打電話表示準(zhǔn)備投案，同時應(yīng)公安機關(guān)要求，與同案犯進行聯(lián)系并會面，配合公安機關(guān)抓獲同案犯的，對被告人上述協(xié)助抓捕行為可以解釋為是“到案后”所實施。

本案中，被告人李虎在第一次接受詢問時，公安機關(guān)雖然有條件對李虎進行約束、控制，但因未發(fā)現(xiàn)其有犯罪嫌疑而在客觀上沒有對李虎采取強制措施，而是讓其自行離開，李虎故意隱瞞涉案事實，也沒有任何投案的意愿。因此，李虎在接受公安機關(guān)第一次詢問時，不屬于“到案”。李虎故意隱瞞自己指使李善東等人毆打被害人的犯罪事實，有逃避法律追究的意圖；其后以“證人”身份協(xié)助司法機關(guān)對同案犯李善東進行指認，也未體現(xiàn)任何“將功贖

罪”的意愿。因此，嚴格來講，即使被告人李虎指認同案犯的行為對司法機關(guān)抓捕同案犯起到一定協(xié)助作用，也不能認定是發(fā)生在“到案后”。法院對其協(xié)助抓捕行為不認定為立功，是正確的。

需要指出的是，還有一種意見認為，被告人李虎的行為可以構(gòu)成重大立功，其理由是：《解釋》第五條對立功的認定有“到案后”的明確規(guī)定，而《解釋》第七條對重大立功沒有規(guī)定“到案后”，按照罪刑法定原則，構(gòu)成重大立功不需要“到案后”。因此，李虎協(xié)助抓捕的同案犯李善東依法被判處死刑，緩期二年執(zhí)行，其協(xié)助抓捕行為雖發(fā)生在到案前，但仍然構(gòu)成重大立功。

我們認為，被告人李虎的行為不構(gòu)成立功，更不構(gòu)成重大立功。理由是：從邏輯上分析，立功與重大立功的區(qū)別主要在于所起作用的大小不同，但在構(gòu)成立功的最低條件要求上，二者不存在也不應(yīng)有區(qū)別。從法律效果方面分析，構(gòu)成重大立功對犯罪分子從寬處罰的力度更大，那么對重大立功的限制條件亦應(yīng)當(dāng)更加嚴格，才符合邏輯和常理。在《解釋》第五條已經(jīng)規(guī)定了犯罪分子“到案后”才能構(gòu)成立功的情況下，舉輕以明重，《解釋》第七條的規(guī)定雖無“到案后”的表述，但只有理解為同樣要求“到案后”方為符合體系解釋原則的妥當(dāng)結(jié)論。