證據(jù)能力一般是指具備案件事實(shí)認(rèn)定根據(jù)的基本資格，為便于理解，從相反的角度來(lái)說(shuō)，就是哪些證據(jù)在提交一開(kāi)始就可能會(huì)被人民法院所排除，從而無(wú)法進(jìn)入到下一步的證據(jù)交換、質(zhì)證和認(rèn)證環(huán)節(jié)。我國(guó)已有的立法中往往是以證據(jù)三性中的合法性來(lái)表述和解決證據(jù)能力的問(wèn)題。但是，由于證據(jù)合法性自身范圍的局限，無(wú)法完全涵蓋證據(jù)資格，所以有必要借助證據(jù)能力這個(gè)概念來(lái)講一講可以提交給人民法院并作為認(rèn)定案件事實(shí)根據(jù)的證據(jù)。

我們國(guó)家是采用的證據(jù)法定原則，也就是說(shuō)所有的案件事實(shí)的認(rèn)定必須通過(guò)查證屬實(shí)的證據(jù)。我國(guó)《民事訴訟法》第六十四條第三款明確：人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。這里邊的法定程序，包含的內(nèi)容十分廣泛，既包括證據(jù)的提供證據(jù)的搜集，也包括證據(jù)交換、質(zhì)證和最終法官通過(guò)心證確定的認(rèn)證事實(shí)及心證公開(kāi)。

作為提交證據(jù)的資格，我國(guó)的民事訴訟法及其司法解釋是按照排除的方式來(lái)進(jìn)行的。我國(guó)《民事訴訟法司法解釋》第一百零六條明確：對(duì)以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。該規(guī)定明確排除了通過(guò)上述三類(lèi)方法形成或者獲取的證據(jù)。也就是說(shuō)即便通過(guò)非正當(dāng)方式形成或者獲取的證據(jù)的內(nèi)容可以非常明確地證明舉證方主張的案件事實(shí)，但由于它來(lái)源或者形成方式的缺陷，因此不具備證明案件事實(shí)的資格。

離婚訴訟中，經(jīng)常會(huì)有當(dāng)事人向法院提供一些證明配偶出軌的證據(jù)，如音頻、視頻或者是電子數(shù)據(jù)等資料。但是，獲取這些證據(jù)往往會(huì)觸犯法律的禁止性規(guī)定或嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益或違背公序良俗。比如說(shuō)在公共場(chǎng)所安裝竊聽(tīng)、錄像設(shè)備，或者在他人居所安裝類(lèi)似間諜設(shè)施。在公眾場(chǎng)所安裝間諜設(shè)施的行為，由于會(huì)嚴(yán)重侵害他人的隱私權(quán)，特別是配偶及第三者之外的無(wú)關(guān)人員的隱私，故所形成或搜集的證據(jù)歸于無(wú)效；在他人居所安裝上述設(shè)施，還侵犯他人居所，更是歸于無(wú)效。

因此，通過(guò)損害他人權(quán)益的方式獲得的證據(jù)，必須考量其所代表利益與利益之間的位階。由于民事訴訟事實(shí)的證明屬于當(dāng)事人的訴訟利益，本質(zhì)上屬于私利，故私利的行使不能建立在犧牲他人利益的基礎(chǔ)之上，因此，衡量必不可少。

比如當(dāng)事人在交易過(guò)程中未經(jīng)對(duì)方許可進(jìn)行了錄音，該行為雖然未獲得授權(quán)，但由于它的違法性并不明顯（屬于當(dāng)事人之間的行為），故在民事訴訟中的證據(jù)能力就不能輕易排除。但是，通過(guò)這種安裝在公共場(chǎng)合或者是在他人的居所安裝間諜設(shè)施，這種行為無(wú)疑嚴(yán)重侵犯他人的合法權(quán)益，因此，證據(jù)的形成或者來(lái)源顯然不具合法性，應(yīng)當(dāng)予以排除。此外，通過(guò)民眾公認(rèn)的不能接受的方法（通過(guò)違背人倫的方式）獲取的證據(jù)，一旦得到法院的認(rèn)可，將會(huì)引發(fā)普遍的道德風(fēng)險(xiǎn)。如此，也會(huì)遭到法院的排除。

證據(jù)能力除了能夠涵蓋非法證據(jù)排除的問(wèn)題，且能夠囊括其他的不違法但形式上存在缺陷的證據(jù)。

證人證言。我國(guó)民事訴訟法明確證人有義務(wù)出庭作證。出庭是證人作證的法定方式，《證據(jù)規(guī)定》第五十五條第一款明確：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢(xún)。

因?yàn)樽C人證言屬于言辭證據(jù)，而言辭證據(jù)有著顯著的不確定性，必須要在法官在場(chǎng)，對(duì)方當(dāng)事人在場(chǎng)的情況下，通過(guò)證人的陳述，當(dāng)事人及代理人的盤(pán)問(wèn)，甚至與當(dāng)事人或者其他證人的對(duì)質(zhì)等手段，才能讓審理者最終形成是否可以采信的內(nèi)心確信。因此，拒不出庭（拒不簽署保證書(shū)）的證人提供的書(shū)面證詞顯然在證據(jù)的形式上不具備法律要求的形式要件，進(jìn)而也不具備作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)的基本資格。

在這個(gè)問(wèn)題上，很多的律師朋友比較喜歡通過(guò)詢(xún)問(wèn)筆錄的方式搜集證人證言，然后將制作的筆錄提交給法院。但是，由于這種書(shū)面證詞的方式不符合民事訴訟法對(duì)提供證人證言的基本形式，因此，除非獲得對(duì)方當(dāng)事人的明確認(rèn)可，否則就不具備相應(yīng)的證據(jù)能力。作為提供證據(jù)的相對(duì)方當(dāng)事人及其代理人，完全可以要求法院對(duì)這種形式缺陷的證據(jù)不予理睬。由于，連質(zhì)證的資格都不具備的證據(jù)，自然也就被排除在法定的證據(jù)之外。

啟動(dòng)司法鑒定程序，無(wú)論是雙方當(dāng)事人選定或者是法院搖號(hào)確定亦或是法院依職權(quán)啟動(dòng)，如果受托事項(xiàng)在鑒定名錄中，那受托的司法鑒定人也必須是具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，如果不具備鑒定資質(zhì)，那該鑒定人出具的鑒定報(bào)告就不具備法律規(guī)定的鑒定意見(jiàn)的形式要求。

《證據(jù)規(guī)定》第二十七條明確：具備以下的幾種情形的，鑒定意見(jiàn)不予采納：一是鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格；二是鑒定程序嚴(yán)重違法的；三是鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；四是經(jīng)過(guò)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。上述情形的第一、第二條種情況就使得該鑒定意見(jiàn)不具備證據(jù)能力。

今天我們通過(guò)對(duì)證據(jù)能力的分析可知，證據(jù)能力至少包含三方面的排除規(guī)則：

一是從證據(jù)形成和取得的方法上，即非法證據(jù)的排除。包括嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定、嚴(yán)重違背公序良俗，通過(guò)上述方法形成或獲取的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。