作者系北京市君合律師事務(wù)所律師

土地二級市場與土地一級市場相對，一般指土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等交易關(guān)系的總和。土地使用權(quán)在土地經(jīng)營者或使用者之間橫向流動，對市場經(jīng)濟(jì)下土地這一重要生產(chǎn)要素的優(yōu)化配置具有重要意義。土地二級市場是構(gòu)成土地市場體系的重要組成部分，也是判斷土地市場發(fā)育程度的重要標(biāo)志。

針對此前土地二級市場運(yùn)行發(fā)展中存在的交易規(guī)則不健全，政府的服務(wù)和監(jiān)管不完善，交易信息不對稱、交易平臺不規(guī)范等問題，國土資源部選擇34個(gè)縣市開展土地二級市場試點(diǎn)工作，于2017年1月22日印發(fā)了《關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級市場的試點(diǎn)方案》的通知（下稱“《試點(diǎn)方案》”），擬通過試點(diǎn)工作，到2018年年底，在相關(guān)地區(qū)建立符合城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場要求，產(chǎn)權(quán)明晰、市場定價(jià)、信息集聚、交易安全的土地二級市場，基本完善市場規(guī)則，顯著提高土地資源配置效率，形成一批可復(fù)制、可推廣的改革成果，為構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場、形成競爭有序的土地市場體系、修改完善相關(guān)法律法規(guī)提供支撐。

總的來講，《試點(diǎn)方案》提出了二級市場交易總的原則和要求，僅對交易機(jī)制的個(gè)別內(nèi)容做了明確，具體的規(guī)則、流程及制度等則是由試點(diǎn)地區(qū)在試點(diǎn)期間通過編制實(shí)施方案、年度進(jìn)展報(bào)告等方式落實(shí)、完善。

（一）《試點(diǎn)方案》的主要內(nèi)容

《試點(diǎn)方案》以建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場為方向，適用于開展國有土地二級市場試點(diǎn)的28個(gè)試點(diǎn)地區(qū)以及同時(shí)開展國有和集體土地[1]二級市場試點(diǎn)的6個(gè)試點(diǎn)地區(qū)。

《試點(diǎn)方案》根據(jù)土地二級市場的內(nèi)涵和特征，提出試點(diǎn)的內(nèi)容如下。

《試點(diǎn)方案》加強(qiáng)了與涉地資產(chǎn)處置的銜接，規(guī)定國有資產(chǎn)等管理部門進(jìn)行國有資產(chǎn)處置時(shí)涉及建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，在處置前應(yīng)取得規(guī)劃、國土資源部門出具的意見，并如實(shí)告知當(dāng)事人

為監(jiān)控一些地方司法裁決涉及土地使用權(quán)糾紛時(shí)產(chǎn)生的土地交易行為, 加強(qiáng)涉地司法處置的銜接，《試點(diǎn)方案》規(guī)定對于司法處置涉及建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的案件，國土資源部門應(yīng)加強(qiáng)與地方人民法院的溝通，主動提供所涉不動產(chǎn)的權(quán)利狀況。

（二）交易機(jī)制主要試點(diǎn)內(nèi)容與現(xiàn)有法規(guī)的比對

現(xiàn)行有關(guān)國有土地使用權(quán)二級市場交易的主要法規(guī)有：《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》；《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》、《規(guī)范國有土地租賃若干意見》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》以及《城市房地產(chǎn)管理法》。與現(xiàn)有法規(guī)相比，《試點(diǎn)方案》有幾點(diǎn)突破： 

1.    明確了轉(zhuǎn)讓方式

現(xiàn)有法規(guī)下，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓包括出售、交換和贈與?！对圏c(diǎn)方案》將各類導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的行為都視為建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，包括買賣、交換、贈與、出資等，以及司法處置、資產(chǎn)處置、法人或其他組織合并或分立等形式涉及的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移?！秾?shí)施方案》明確了實(shí)踐中存在的、但未在現(xiàn)有法規(guī)中規(guī)定的其他導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，適用范圍更為科學(xué)。

實(shí)施方案有關(guān)轉(zhuǎn)讓的其他條款中未區(qū)分不同的轉(zhuǎn)讓行為，實(shí)際操作中可能會被錯誤解釋，需要在試點(diǎn)期間細(xì)化。

2.    區(qū)分轉(zhuǎn)讓后用途，明確劃撥地轉(zhuǎn)讓是否需要補(bǔ)繳出讓收入

現(xiàn)有法規(guī)未針對轉(zhuǎn)讓后土地用途是否符合《劃撥用地目錄》作出區(qū)分，均要求先辦理土地，補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

《試點(diǎn)方案》明確如轉(zhuǎn)讓后土地用途符合《劃撥用地目錄》的，可不補(bǔ)繳出讓收入，直接辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)；如轉(zhuǎn)讓后土地用途不符合《劃撥用地目錄》的，由受讓方依法依規(guī)足額補(bǔ)繳土地出讓收入。

3.    對出資（入股）及授權(quán)經(jīng)營土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作出原則規(guī)定

《試點(diǎn)方案》明確出資（入股）及授權(quán)經(jīng)營土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓可以參照以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定。

4.    放寬對抵押權(quán)人的限制

《試點(diǎn)方案》明確自然人、企業(yè)均可作為抵押權(quán)人依法申請以建設(shè)用地使用權(quán)及其地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)辦理不動產(chǎn)抵押登記。

之前的實(shí)踐中，部分地區(qū)登記部門根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》[2]等規(guī)定拒絕為貸款銀行之外其他單位辦理在建工程抵押登記（包括建設(shè)用地使用權(quán)）、也拒絕為個(gè)人作為抵押權(quán)人辦理登記。最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù)》([2012]行他字第8號)則在司法實(shí)踐層面認(rèn)可在建工程屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的可以抵押的財(cái)產(chǎn)范圍。法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人?！对圏c(diǎn)方案》回應(yīng)了司法實(shí)踐的結(jié)論，從規(guī)范性法律文件層面放寬了對抵押權(quán)人的限制。

[1] 2013年11月15日，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。全國人大常委會于2015年2月27日發(fā)布了《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域，暫時(shí)調(diào)整實(shí)施《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地管理制度的有關(guān)規(guī)定。上述調(diào)整在2017年12月31日前試行。

[2]《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2001年修訂）第三條第五款規(guī)定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！边@一規(guī)定將“在建工程抵押”進(jìn)行了幾個(gè)方面的限制：（1）抵押目的，是為了取得該在建工程繼續(xù)建造所需的資金；（2）抵押方式，以土地使用權(quán)和在建工程一并提供抵押；（3）抵押權(quán)人，是為該在建工程提供貸款資金的“貸款銀行”。