朱廣新

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室副主任、編審。

三“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的由來(lái)

法律雖是人類調(diào)整社會(huì)關(guān)系高度理性化的成果，但其不是一種客觀性知識(shí)，同一歷史時(shí)期的不同地域的相同法律往往表現(xiàn)出鮮明的地域特色，同一國(guó)家或地區(qū)的同一部法律于不同歷史時(shí)期亦時(shí)常呈現(xiàn)出不太相同的面貌。尤其是，歷史有時(shí)會(huì)使同一法律規(guī)定在不同時(shí)代的法律解釋者或適用者那里顯現(xiàn)不同意義，當(dāng)法律規(guī)定較為模糊或概括時(shí)，這種情況表現(xiàn)得愈發(fā)明顯，以至于若干年后人們不知道該法律規(guī)定或概念到底意味著什么或到底應(yīng)作何種理解。此時(shí)，追根溯源的歷史研究會(huì)成為沖出迷霧、發(fā)現(xiàn)光明的方法之一。

學(xué)界與實(shí)務(wù)界在認(rèn)識(shí)“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上的解釋亂象，同樣提出了對(duì)該規(guī)定予以歷史性回溯探究的現(xiàn)實(shí)需求。

眾所周知，我國(guó)現(xiàn)有民法學(xué)說(shuō)與立法是通過(guò)學(xué)習(xí)、借鑒其他國(guó)家或地區(qū)的學(xué)說(shuō)、立法與判例逐漸發(fā)展起來(lái)的。在20世紀(jì)50 -80年代期間，前蘇聯(lián)民法是我國(guó)民法的主要效仿、繼受對(duì)象，在1982年5月1日完成的《中華人民共和國(guó)民法草案（第四稿）》的基礎(chǔ)上制定的《民法通則》主要參考了1962年《蘇聯(lián)民事立法綱要》、1964年《蘇俄民法典》和1978年修訂的《匈牙利民法典》。[47。]因此，如果從法律繼受方面考察“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的由來(lái)，前蘇聯(lián)民法及我國(guó)學(xué)者對(duì)前蘇聯(lián)民法的理解與汲取方式應(yīng)當(dāng)作重點(diǎn)研究目標(biāo)。

蘇聯(lián)于1991年解體之前，曾編纂過(guò)兩部民法典，即1923年蘇俄民法典和1964年蘇俄民法典，這兩部民法典對(duì)我國(guó)民法學(xué)說(shuō)與立法都曾產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。由于主要參考了德國(guó)民法典，兩部蘇俄民法典皆專章規(guī)定了法律行為制度。不過(guò)，為與資本主義法學(xué)劃清界限，在規(guī)定法律行為時(shí)，蘇俄民法典從法律概念、規(guī)范內(nèi)容及規(guī)則設(shè)計(jì)上對(duì)德國(guó)民法典的相應(yīng)內(nèi)容作了不同程度的“改造”。1923年蘇俄民法典將德國(guó)法上的虛偽行為拆分改造為“假裝的法律行為”與“偽裝的法律行為”、對(duì)違反法律與規(guī)避法律的行為并行作出規(guī)定，即是典型例證。假裝的法律行為，指其實(shí)施目的只專為形式而無(wú)意產(chǎn)生法律后果的法律行為。在實(shí)施假裝的法律行為時(shí)，當(dāng)事人只希望造成一種法權(quán)關(guān)系的外表或外形，而不造成有效的法權(quán)關(guān)系。偽裝的法律行為，指其實(shí)施目的在于掩蓋另一法律行為的法律行為。偽裝的法律行為一般都是以掩蓋違法的法律行為為目的的，但被掩蓋的法律行為也可能是不違法的。這兩個(gè)概念實(shí)際上以法律行為的目的為著眼點(diǎn)，并以法律行為是否存在掩蓋其他法律行為的情形為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)德國(guó)民法上的虛偽行為制度進(jìn)行了拆分改造，并將它們一同視為意思表示與真實(shí)意思不相符的法律行為。但是，以意思與表示是否相一致為標(biāo)準(zhǔn)看，虛假的法律行為與偽裝的法律行為之間實(shí)際上并不存在什么差異。為證成拆分改造的必要性，前蘇聯(lián)學(xué)者通常認(rèn)為，在大多數(shù)情況下，偽裝的法律行為都是以規(guī)避法律、掩蓋某一為法律所禁止的法律行為為目的的。

1923年蘇俄民法典第30條對(duì)規(guī)避法律的法律行為亦有明確規(guī)定，這就是，“凡以違反法律或規(guī)避法律為目的所為法律行為，以及顯然于國(guó)家有損害的法律行為，皆屬無(wú)效?！备鶕?jù)前蘇聯(lián)學(xué)者的解釋，“規(guī)避法律，即是受禁止的法律行為的參與人，為了達(dá)到法律所禁止的結(jié)果，選擇某些法律所允許的法律行為，企圖藉以達(dá)到違法的目的”，或者，“規(guī)避法律而辦理的法律行為，在形式上并不違反法律，但是它所引起的法律后果是違反法律的”。我國(guó)中央政法干部學(xué)校民法教研室于1950年代學(xué)習(xí)、借鑒蘇俄民法典時(shí)將第30條理解為，“違反法律的行為，就是直接和法律的規(guī)定相抵觸的行為。規(guī)避法律的行為就是利用合法的形式達(dá)到非法的目的的行為”?！袄煤戏ǖ男问竭_(dá)到非法目的”之表述與“以合法形式掩蓋非法目的”雖然在語(yǔ)言形式上稍有不同，但是它們之間的意義及二者的思維方式則幾乎完全相同。

1964年蘇俄民法典在規(guī)定法律行為時(shí)沿襲了1923年蘇俄民法典關(guān)于假裝的法律行為與偽裝的法律行為的規(guī)定，但刪除了舊民法典關(guān)于規(guī)避法律的法律行為的規(guī)定。前蘇聯(lián)學(xué)者解釋1964年民法典第53條第2款規(guī)定的偽裝的法律行為時(shí)，不再將其與法律規(guī)避問(wèn)題糾纏在一起，而是作了如同德國(guó)民法典第117條關(guān)于虛偽行為的規(guī)定那樣的法律解釋。這也許說(shuō)明，蘇聯(lián)民事立法與學(xué)說(shuō)已改弦易轍，不再將法律規(guī)避看作一個(gè)值得單獨(dú)規(guī)定的問(wèn)題。

前蘇聯(lián)民事立法與學(xué)說(shuō)對(duì)于規(guī)避法律行為的態(tài)度轉(zhuǎn)變，對(duì)我國(guó)民法學(xué)說(shuō)亦產(chǎn)生重要影響，這表現(xiàn)在，我國(guó)學(xué)者也不再將規(guī)避法律行為看作法律行為無(wú)效的一種獨(dú)立事由。然而，迥異于前蘇聯(lián)學(xué)者的是，我國(guó)民法在對(duì)繼受于蘇俄民法典的“假裝的法律行為”與“偽裝的法律行為”兩概念進(jìn)行學(xué)說(shuō)建構(gòu)時(shí)，卻把規(guī)避法律行為明確看作“偽裝的法律行為”的一種情形。而同一時(shí)期的前蘇聯(lián)民法學(xué)教科書(shū)，則對(duì)偽裝的法律行為作出了幾乎完全類似于德國(guó)民法上的虛偽行為的解釋。聯(lián)系到前文提到的我國(guó)學(xué)者于1950年代提出的“規(guī)避法律的行為就是利用合法的形式達(dá)到非法的目的的行為”的觀點(diǎn)，大家也許會(huì)明白，《民法通則》施行后集民法學(xué)界之精英集體編著的重要民法學(xué)教科書(shū)，為何會(huì)將“以合法形式掩蓋非法”的民事行為理解為“偽裝的民事行為”或“規(guī)避法律的行為”。同年出版的另一部民法體系書(shū)（《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》）則將“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為納入偽裝的民事行為概念中并以德國(guó)民法法系上的虛偽行為制度進(jìn)行了該民事行為因意思表示不真實(shí)而無(wú)效的解釋。這兩種解釋由于主要為法律施行而作，且出于立法重要參與者之手，所以可看作對(duì)“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定所作出的最接近立法目的的權(quán)威解釋。這兩種解釋意見(jiàn)雖然稍有偏差，但總的看來(lái)，以前蘇聯(lián)民法上的偽裝的法律行為為參照，則是理解“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的基本選擇。客觀地看，“以合法形式掩蓋非法目的”與蘇俄民法典關(guān)于偽裝的法律行為的規(guī)定，在法條文義或外形上也確實(shí)存在相似之處。

但話又說(shuō)回來(lái)，自1964年蘇俄民法典不再對(duì)規(guī)避法律行為作出明確規(guī)定之后，前蘇聯(lián)學(xué)者在理解虛假的法律行為與偽裝的法律行為時(shí)，越來(lái)越不顧法條文義的剛性約束而以意思表示不真實(shí)為著眼點(diǎn)作出類似于德國(guó)民法典上虛偽行為的解釋。而我國(guó)《民法通則》既未接受我國(guó)民法學(xué)說(shuō)對(duì)蘇俄民法典之“虛假的法律行為”、“偽裝的法律行為”概念的繼受，又未借鑒德國(guó)民法典上的“虛偽行為”制度，只是依目的論觀念，獨(dú)創(chuàng)性地將“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定為民事行為或合同無(wú)效的一種法定事由。由于缺乏像“虛假的法律行為”這樣的法律概念的統(tǒng)領(lǐng)或限制，所以如果完全撇開(kāi)與前蘇聯(lián)民法在立法與學(xué)說(shuō)上的歷史關(guān)聯(lián)，“以合法形式掩蓋非法目的”這種規(guī)定，確實(shí)會(huì)給法律解釋帶來(lái)相當(dāng)大的難題。從規(guī)范的法律解釋看，如果不想陷于主觀主義的法律適用泥潭，以保證法律交往的安定性，所謂“非法目的”，只能解釋為，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。而如果沿著這種思路來(lái)解釋，以合法形式掩蓋非法目的的法律行為，無(wú)意更近似于規(guī)避法律行為。這可能是最近幾年來(lái)越來(lái)越多的人傾向于以規(guī)避行為理論理解“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的基本原因。

總之，歷史地看，“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定是受蘇俄民法典上“偽裝的法律行為”制度影響的結(jié)果，因“偽裝的法律行為”由來(lái)于對(duì)德國(guó)民法上虛偽行為的拆分改造，所以以“虛偽行為”或“虛偽表示”理論來(lái)解釋“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的意見(jiàn)不無(wú)道理。而以規(guī)避法律行為理論解釋“以合法形式掩蓋非法目的”意見(jiàn)，是無(wú)視立法史、立法目的而純粹立足于法條外觀對(duì)法律予以解釋的結(jié)果。

四虛偽表示與規(guī)避行為及二者之間的關(guān)系

無(wú)論是就將虛偽表示與脫法行為混為一談的學(xué)術(shù)意見(jiàn)，還是就對(duì)“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定作出混亂理解的法院裁決來(lái)說(shuō)，不無(wú)提出這樣一個(gè)重要問(wèn)題：在對(duì)法律概念或制度的認(rèn)知上，理論與實(shí)務(wù)界很多人不能對(duì)虛偽表示與脫法行為的關(guān)系作出較為清晰的認(rèn)識(shí)。因此，研討“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定必須進(jìn)一步澄清虛偽表示與脫法行為概念的關(guān)系，只有這樣才能在認(rèn)識(shí)或法律思維上更進(jìn)一步簡(jiǎn)化乃至凈化對(duì)“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的理解和適用。

虛偽表示是立足于意思與表示是否一致之觀念，并以意思與表示不一致為據(jù)，否定法律行為效力的一種法定事由。在虛偽表示情形下，表意人與相對(duì)人不僅皆故意作出缺乏真意的表示，而且這種非真意的表示是雙方當(dāng)事人通謀的結(jié)果。由于這種意思表示在雙方當(dāng)事人方面皆缺乏效果意思，所以根據(jù)私人自治原則，法律規(guī)定該通謀虛偽表示于雙方當(dāng)事人之間無(wú)效。在大多數(shù)情況下，當(dāng)事人實(shí)施虛偽表示，是為了共同對(duì)第三人實(shí)施欺騙。“在這種情況下，表意人和受領(lǐng)人進(jìn)行通謀后并不希望發(fā)生所表示的內(nèi)容，而希望發(fā)生另一種法律后果?！币袁F(xiàn)實(shí)交易情景看，虛偽表示時(shí)常掩蓋著另一個(gè)當(dāng)事人真正期待發(fā)生法律效力的法律行為。相比于顯現(xiàn)于外部、旨在達(dá)到欺騙目的的虛偽表示，這種被掩蓋的法律行為，被稱為隱匿行為。對(duì)于該隱匿行為，德國(guó)民法典第117條第2款規(guī)定：“另一法律行為被虛偽行為所隱藏的，適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條在規(guī)定虛偽表示時(shí)，像德國(guó)民法典那樣，對(duì)隱匿行為的法律適用亦作了明確規(guī)定（第2款）。

由德國(guó)民法典第117條第2款不難看出，隱藏行為是一個(gè)與虛偽表示相關(guān)聯(lián)而其法律效力則不受虛偽表示之效力的影響的獨(dú)立行為。例如，對(duì)于以買賣隱藏贈(zèng)與，作為虛偽行為的買賣無(wú)效，該無(wú)效并不牽涉到被隱藏的贈(zèng)與行為，贈(zèng)與行為是否有效，需要視其是否違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或是否違背公序良俗，以及是否滿足法定的形式要件。據(jù)此可知，民法關(guān)于虛偽表示的規(guī)定，根本目的在于確定，虛偽表示是法律行為無(wú)效的一種法定事由。至于被虛偽表示掩蓋的隱匿行為，由德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”所采用的引用或參照性立法技術(shù)看，它屬于與虛偽表示的法律效力完全無(wú)關(guān)的問(wèn)題，其有效性需要根據(jù)法律行為之有效性的一般規(guī)則及法律關(guān)于該隱匿行為的獨(dú)特規(guī)定予以判定。以此而言，將“以合法行為形式掩蓋非法目的”的法律行為解釋為“隱匿行為”，不太妥當(dāng)。沒(méi)有虛偽表示，隱匿行為無(wú)從談起，法律不可能在沒(méi)有規(guī)定虛偽表示的情況下僅對(duì)隱匿行為作出規(guī)定。

從法條文義看，“以合法形式掩蓋非法目的”之用語(yǔ)，與德國(guó)民法法系上虛偽表示或虛偽行為的立法用語(yǔ)，根本風(fēng)馬牛不相及。法律在規(guī)定虛偽表示時(shí)，是以法律行為的核心要素—意思表示—的構(gòu)成為基礎(chǔ)，并以意思與表示故意不一致而展開(kāi)法律思維的，這充分彰顯了立法對(duì)私人自治或意思自治的尊重。以目的論而言，在虛偽表示情形下，確實(shí)存在以意思表示之外形掩蓋真實(shí)目的或意圖的現(xiàn)象。但是，該“意思表示之外形”，因缺乏效果意思，事實(shí)上只是滿足了意思表示構(gòu)成中的“表示要素”，根本不能構(gòu)成一種有效的意思表示。或者說(shuō)，該種缺乏效果意思的“表示”根本無(wú)法滿足意思表示或法律行為的一般生效條件。因此，如前所言，我國(guó)有些法院依據(jù)《民法通則》55條規(guī)定，以雙方當(dāng)事人的意思表示無(wú)法滿足“意思表示真實(shí)”這個(gè)生效條件為由，否定虛假意思表示的效力。以目的論的思維看，當(dāng)事人以“虛偽意思表示”掩蓋其實(shí)施行為的真實(shí)目的時(shí)，該“虛偽意思表示”至多只能被看作一種廣義的“合法”，即法律容許當(dāng)事人以意思表示或法律行為踐行私人自治，而不是一般意義上的合法。這可能是一些學(xué)者或法官不愿將“以合法形式掩蓋非法目的”理解為關(guān)于虛偽表示的規(guī)定的原因。

另外，由德國(guó)民法看，在虛偽表示情形下，法律僅僅關(guān)注意思與表示是否一致，至于當(dāng)事人作出意思表示的真正目的是什么，則非關(guān)鍵要素。意思表示或法律行為如果存在目的非法的情形，其法律效力應(yīng)依據(jù)關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定予以判斷。因此，虛偽表示制度實(shí)際上僅僅關(guān)注法律行為構(gòu)成要件中的意思表示要素，至于該意思表示在形式、內(nèi)容等方面是否不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則是另外一個(gè)問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)形態(tài)上，虛偽表示既可能表現(xiàn)為整個(gè)法律行為皆是雙方當(dāng)事人通謀虛偽表示的結(jié)果，即通常所說(shuō)的“虛假合同”，又可能表現(xiàn)為法律行為中的一個(gè)或幾個(gè)具有獨(dú)立意義的意思表示（如買賣合同中的價(jià)格條款）是雙方當(dāng)事人通謀虛偽表示的結(jié)果，即有些法院所說(shuō)的“虛假意思表示”。在后一種情形下，法律行為的效力通常為，虛偽意思表示無(wú)效，法律行為的其他部分可能仍然有效。

據(jù)上分析，在理解或解釋“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定時(shí)，如果完全撇開(kāi)該規(guī)定的歷史緣由，而純粹以條文文義為基礎(chǔ)，無(wú)論是以“合法形式”或“非法目的”為立足點(diǎn)還是以“掩蓋”為著眼點(diǎn)，實(shí)際上皆不太容易將其與虛偽表示聯(lián)系在一起。一些法院之所以選擇依《民法通則》55條規(guī)定為據(jù)來(lái)解決虛假意思表示的法律行為問(wèn)題，不可能沒(méi)有考慮到這種情況。

規(guī)避行為是指以實(shí)施某種不受法律禁止的行為而達(dá)到實(shí)現(xiàn)某種受法律禁止行為的行為。所謂“規(guī)避”，實(shí)質(zhì)上指當(dāng)事人為達(dá)到實(shí)現(xiàn)某種受法律禁止的行為的目的，以某種不受法律禁止的行為，避免遭受適用法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的結(jié)果。相比于直接違反法律的禁止性規(guī)定的法律行為，規(guī)避行為只是表現(xiàn)為，以間接或迂回方式違反法律的禁止性規(guī)定。

規(guī)避行為理論是對(duì)法律采取嚴(yán)格的文義解釋的產(chǎn)物，在進(jìn)行法律解釋時(shí)，如果無(wú)須區(qū)分法律的文義與法律的本意（本義），規(guī)避行為就屬于法律解釋問(wèn)題。因此，德國(guó)民法學(xué)者認(rèn)為，規(guī)避行為問(wèn)題屬于德國(guó)民法典第134條（法定禁止）的規(guī)范對(duì)象。

在歐洲法律傳統(tǒng)中，規(guī)避行為理論與虛偽行為理論曾緊密聯(lián)系在一起。在中世紀(jì)，曾存在“虛偽行為的種類與規(guī)避法律行為的種類一樣多”的法諺。但是，至德國(guó)民法典編纂時(shí)，將虛偽行為與規(guī)避行為混為一談?wù)咭焉鯙樯僖?jiàn)，立法與學(xué)說(shuō)已明確將虛偽行為與規(guī)避行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。

從實(shí)施法律行為的目的看，某些虛偽行為確實(shí)存在規(guī)避法律的問(wèn)題。例如，在名為合作實(shí)為企業(yè)間借貸的交易情形中，當(dāng)事人訂立虛假合作合同的真正目的，是為了規(guī)避關(guān)于禁止企業(yè)間相互借貸的強(qiáng)制性規(guī)定。法院在闡述判決理由時(shí)，事實(shí)上也常常認(rèn)為，當(dāng)事人訂立的合同旨在規(guī)避法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。但須指出的是，此種情形下的“規(guī)避法律”，指虛偽行為的目的或結(jié)果存在規(guī)避法律的事實(shí)，而虛偽行為本身作為一個(gè)獨(dú)立的意思表示，其法律效力之判斷則與是否存在規(guī)避法律之問(wèn)題無(wú)關(guān)。實(shí)際上，從行為目的或結(jié)果看，大量的虛偽表示與規(guī)避法律完全無(wú)任何關(guān)聯(lián)。前蘇聯(lián)學(xué)者之所以將偽裝的法律行為與規(guī)避法律行為相提并論，根本原因正在于，立法者明確將法律行為實(shí)施目的作為規(guī)定虛偽的法律行為的出發(fā)點(diǎn)。

規(guī)避行為理論中的規(guī)避法律，指規(guī)避行為本身即表現(xiàn)為對(duì)法律強(qiáng)制性或禁止性法律的規(guī)避。下以德國(guó)的一個(gè)案例予以說(shuō)明。飯店老板w因酗酒被吊銷了飯店經(jīng)營(yíng)許可，根據(jù)德國(guó)《餐飲業(yè)法》，w不得再經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)。于是，w將飯店出售給K，并與之約定自己作為K的經(jīng)理進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。依據(jù)德國(guó)民法典第134條，該合同規(guī)避了禁止性法律條款，因而被法院判決無(wú)效。在該案中，w與K訂立的合同，不僅目的是為了規(guī)避法律，而且其內(nèi)容直接表現(xiàn)為對(duì)禁止性規(guī)定條款的迂回逃避，如果w能夠經(jīng)由與K的約定而經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)，那么，《餐飲業(yè)法》關(guān)于w不得經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)的禁止性規(guī)定就被規(guī)避。法院之所以判決w與K訂立的合同無(wú)效，不是該合同條款存在意思與表示不一致（意思表示存在瑕疵），而是合同條款本身違反法律的禁止性規(guī)定。

另外，如前所言，虛偽行為是雙方當(dāng)事人一致同意其表示事項(xiàng)不應(yīng)該發(fā)生效力，法律規(guī)定虛偽行為無(wú)效只是尊重當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。然而，“依其性質(zhì)而言，規(guī)避法律行為屬于當(dāng)事人所真正希望的法律行為。這是因?yàn)椋挥挟?dāng)事人真正希望這一行為，該行為的實(shí)施從其規(guī)避目的來(lái)看才具有意義”。因此，規(guī)避行為是雙方當(dāng)事人意思與表示完全一致的真實(shí)意思表示，因?yàn)?，?dāng)事人只有實(shí)施此種真實(shí)意思表示，才可能實(shí)現(xiàn)對(duì)禁止性規(guī)定的規(guī)避。相比于虛偽行為對(duì)禁止性規(guī)定的規(guī)避，規(guī)避行為實(shí)際上是以真實(shí)意思表示巧妙、變通或迂回地規(guī)避法律。由于不需要借助任何隱匿行為，規(guī)避行為實(shí)際上是對(duì)法律禁止性規(guī)定的直接、公開(kāi)的規(guī)避。相比于對(duì)禁止性規(guī)定的直接違反，規(guī)避行為只不過(guò)是以間接或迂回方法違反禁止性規(guī)定而已，因而，其與直接違背法律的禁止性規(guī)定的行為在本質(zhì)上沒(méi)有什么差異。當(dāng)禁止性規(guī)定對(duì)法律行為的完全阻止，并不取決于當(dāng)事人到底以直接或間接方法違反該禁止性規(guī)定時(shí)，區(qū)分規(guī)避禁止性規(guī)定的行為與違反禁止性規(guī)定的行為則喪失規(guī)范意義。因此，當(dāng)目的解釋甚至類推解釋方法得到普遍應(yīng)用時(shí)，規(guī)避行為在立法、學(xué)說(shuō)上則完全失去作為一種獨(dú)立制度或理論的價(jià)值。

依上所言，虛偽行為與規(guī)避行為雖然皆存在規(guī)避法律之現(xiàn)象，但二者在規(guī)避法律的方式上卻存在巨大差異。法院在以虛偽行為與規(guī)避行為理論闡述判決要旨時(shí)，雖然有時(shí)皆可能使用規(guī)避法律之用語(yǔ)，但該用語(yǔ)實(shí)際上可能在兩種不同意義被加以使用。由于并非一切虛偽行為都是為了規(guī)避法律，所以虛偽行為僅在部分情形下存在規(guī)避法律的現(xiàn)象。規(guī)避行為乃出于當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，法律之所以否定其效力，不是因?yàn)橐馑急硎敬嬖阼Υ?，而是法律行為的?nèi)容違反法律的禁止性規(guī)定。虛偽行為的效力則完全是因意思表示瑕疵而被否定。因此，規(guī)避行為問(wèn)題不可能依虛偽行為的規(guī)定加以解決，虛偽行為與規(guī)避行為是兩個(gè)在問(wèn)題意識(shí)與規(guī)范方式上完全不同的概念，不可將二者混為一談。同時(shí)以虛偽行為與規(guī)避行為理論來(lái)解釋“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定，是錯(cuò)誤的。

在把“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定解釋為規(guī)避行為或脫法行為的看法中，有學(xué)者認(rèn)為：“‘合法形式’是迂回之手段，‘非法目的’是法律上強(qiáng)制規(guī)范的禁止。這完全符合法律規(guī)避的要件特征。”相比于以虛偽行為理論作出的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越法條文義的解釋，這種解釋明顯限縮了“非法目的”的文義—對(duì)禁止性規(guī)定的違反。這與法院多傾向于對(duì)“非法目的”作寬泛解釋的法律適用狀況形成強(qiáng)烈反差。

五以虛偽表示替代“以合法形式掩蓋非法目的”（代結(jié)語(yǔ)）

《民法通則》58條關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定是改造性吸收前蘇聯(lián)民事立法與學(xué)說(shuō)的結(jié)果。在《民法通則》施行初期，學(xué)界在理解該規(guī)定上共識(shí)明顯大于分歧。進(jìn)入20世紀(jì)90年代，由于前蘇聯(lián)民事立法與學(xué)說(shuō)的影響日趨式微，學(xué)界與實(shí)務(wù)界在理解、適用“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上分歧逐漸增大。盡管如此，《合同法》仍然原封不動(dòng)地將“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定為合同無(wú)效的一種情形。立法在“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上的固執(zhí)已見(jiàn)，非但沒(méi)有在法律理解與適用上起到增進(jìn)共識(shí)、消除混亂的作用，反而使學(xué)說(shuō)與判決在理解與適用“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上意見(jiàn)更為雜亂，有人以虛偽表示理論理解它，有人則以規(guī)避行為理論理解它，有人甚至同時(shí)以虛偽表示與規(guī)避行為理論理解它?？傮w看來(lái)，學(xué)說(shuō)與判決之間的分歧越來(lái)越大。受法條文義之限，學(xué)說(shuō)近年來(lái)越來(lái)越傾向于以規(guī)避行為理論來(lái)解釋它，而判決則更多地將其理解為關(guān)于虛假意思表示的規(guī)定。更為甚者，法院在適用“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上，時(shí)常無(wú)法廓清其與“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”規(guī)定之間的界線，有時(shí)甚至將其“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定混為一談。為貫徹落實(shí)“科學(xué)立法”的政策要求，我國(guó)民法總則立法應(yīng)審慎、批判性地對(duì)待法律繼承，不能無(wú)視學(xué)說(shuō)與判決現(xiàn)狀，惟既有立法為上，并在現(xiàn)有法律面前故步自封。為保證法律規(guī)則的明確性，并由此增強(qiáng)法律交往的安定性，我國(guó)民法總則立法應(yīng)徹底擯棄“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定，按照意思與表示故意不一致的法律思維，對(duì)虛偽意思表示作出明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則（草案）》雖然以虛假意思表示的規(guī)取代了“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，但其沿襲《民法通則》與《合同法》對(duì)惡意串通行為亦作出明確規(guī)定的做法，卻非常值得檢討。正如一些法院判決所示，在虛假意思表示情形下，同樣存在行為人與相對(duì)人惡意串通、損害他人合法權(quán)益的情形。即使一些惡意串通行為不能納人虛假意思表示之中予以規(guī)制，只要其損害了他人合法權(quán)益，完全可以違背公序良俗為由否定其效力[73。]因此，在對(duì)虛假意思表示與違背公序良俗的行為作出明確規(guī)定時(shí)，沒(méi)有必要再因循舊法規(guī)定惡意串通行為。法律的廢止、增補(bǔ)與修改須作體系性思考，不能只顧局部而忽視整體。另外，為增強(qiáng)法律適用的明確性，建議將《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》第124條規(guī)定中“串通”修改為“通謀”，后者更能準(zhǔn)確顯示虛假意思表示的特性，且學(xué)理上一直使用該概念。