中圖分類號：DF151

文獻標志碼：A

文章編號：1001-2397(2017)04-0067-14

DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06

一、問題的提出

在德國民法上，表意人與相對人故意使表示與意思不一致的行為，稱為“通謀虛偽表示”，屬于意思表示瑕疵的重要類型，具體包括虛假行為與隱藏行為兩種情形[1]。與之不同的是，《民法通則》第58條第1款第4、7項與《合同法》第52條第1款第2、3項規(guī)定“惡意串通”、“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為或合同無效①。就學說與司法實踐而言：(1)在解釋論上，這兩個否定法律行為效力的規(guī)范意義及其相互關(guān)系究竟為何，理論界一直眾說紛紜，反映出學界對上述制度存在重大分歧[2-8]。(2)從司法審判實務上，各級法院多年以來適用“惡意串通行為”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”否定法律行為或合同效力的案例不可勝數(shù)，其中不乏最高人民法院公報案件甚至指導性案例②。

2016年2月全國人大法制工作委員會(以下簡稱“法工委”)發(fā)布的第一次《民法總則(草案)征求意見稿》第103條規(guī)定了“串通虛偽表示”③，同時廢除了《民法通則》與《合同法》之中所規(guī)定的“惡意串通行為”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”規(guī)范。2016年7月“法工委”發(fā)布的第二次《民法總則(草案)征求意見稿》第124條對第103條稍作修改，增加了隱藏行為的規(guī)定④。但是，該草案第132條又重新規(guī)定了“第一草”所廢除的“惡意串通行為”規(guī)范⑤。2017年3與15日，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)以高票通過，標志著民法典的編纂邁開了實質(zhì)性的步伐。一方面，該法同時規(guī)定了“通謀虛偽表示”與“惡意串通行為”⑥；另一方面，該法并未沿襲《民法通則》及《合同法》之中的“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)范。前后兩個草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法機構(gòu)對于究竟應如何對待“惡意串通”規(guī)范上的不定性。

從政治哲學的角度看，《民法總則》的法律權(quán)威究竟是來源于政治權(quán)力，還是源自社會習俗[9]？若是屬于前者，則立法者應當盡可能地運用理性為人們確立如何行為的模式或者規(guī)則，正是哈耶克所批判的“建構(gòu)論的唯理主義”[10]；若是屬于后者，由于法律先于立法而具有自生自發(fā)的性質(zhì)，因此立法者所做的是依賴于對社會秩序的深刻洞見，從而闡釋通常已施行于經(jīng)濟生活的正當行為規(guī)則。這屬于“法的發(fā)現(xiàn)”[11]。民事立法是基本的經(jīng)濟生活規(guī)范，并非由立法者通過構(gòu)建而施加，而是對“活法”的發(fā)掘及其體系化的構(gòu)成[12]。

就此而言，從“法的發(fā)現(xiàn)”的角度考察：(1)“惡意串通”與通謀或“串通”虛偽表示各自的適用范圍及其相互關(guān)系如何？是否有必要將兩者同時予以規(guī)定？這顯然有賴于司法審判的實證考察；(2)“以合法形式掩蓋非法目的”是否還有必要規(guī)定？學說存在著保留說[13]與廢除說[14]，對此同樣有必要結(jié)合長期以來的相關(guān)司法實務予以分析。筆者擬從學說爭議與相關(guān)司法審判實務尤其是最高人民法院的裁判文書出發(fā)，就“惡意串通”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”展開解釋論與立法論分析，以期對完善民法典總則略盡綿薄之力。

二、“惡意串通”的學說分歧與實務考察

(一)惡意串通行為的解釋論分歧

從文義與結(jié)構(gòu)上看，“惡意串通行為”包括“惡意”與“串通”兩個要素。所謂“惡意”是指行為人明知法律行為會損害國家、集體或者第三人利益而故意為之；“串通”則是指行為人對惡意損害國家、集體或者第三人利益具有意思聯(lián)絡(luò)[15]。

自《民法通則》頒布實施以來，對于“惡意串通”的解釋就存在極大的分歧。在解釋論上，對于惡意串通行為的闡釋，主要從構(gòu)成要件與法律效果的角度，分析其與通謀虛偽表示之間的關(guān)系。具體而言：

第一，主客觀結(jié)合行為說。該說認為，惡意串通行為由主、客觀兩個因素構(gòu)成：前者指當事人均具有損害國家、集體或第三人利益的目的。在表現(xiàn)形式上，以行為雙方通過協(xié)議的方式達成合意為必要；后者指該行為損害了國家、集體或第三人的利益[16][17]。由于通謀虛偽表示的著眼點在于表意人的意思與表示不一致，通謀雙方常常以此欺詐第三人，但該意思表示瑕疵類型并不以此為必要[13]287-289。因此，以主客觀結(jié)合行為說解釋“惡意串通行為”，表明后者不同于通謀虛偽表示。

第二，通謀虛偽表示說。有學者認為，惡意串通是一種以損害第三人為目的、故意使意思與表示不一致的虛偽表示行為。有所不同的是：虛偽行為僅注重意思與表示的故意不一致，而不管意思與表示不一致是否侵害了他人；而惡意串通則明確要求當事人須具有侵害他人的惡意。由此可見，惡意串通屬于一種以詐害第三人為目的的虛假行為或通謀虛假行為。在解釋“國家、集體或者第三人利益”時，無須糾纏于國家利益、集體利益或者個人利益的區(qū)分，將其理解為合同關(guān)系之外的第三人利益即可[3]655-657。

第三，違法合同說。有學者認為，以惡意串通方式訂立的合同具有明顯的不法性，屬于違法合同。惡意串通行為與通謀虛偽表示之間的區(qū)別在于：(1)后者屬于雙方故意的意思與表示不一致；而前者有雙方串通即可，意思與表示既可能一致也可能不一致；(2)前者須以加害他人的故意為必要；而后者不以加害他人為目的；(3)后者因為行為人缺乏真實的效果意思，基于意思主義的考慮應為無效；前者因為具有違法性及損害第三人的利益而無效。由于不特定第三人利益實質(zhì)上是社會公共利益，于此情形惡意串通行為應為絕對無效；相反，若惡意串通損害的是特定第三人利益，則為相對無效[18]。

比較而言，“主客觀結(jié)合行為說”與“違法合同說”均認為“惡意串通行為”與通謀虛偽表示不同，兩者不能互相取代。相反，第二種觀點則認為“惡意串通行為”與通謀虛偽表示在實質(zhì)上是一致的，前者并不具有獨立的價值。

(二)惡意串通行為的立法論分歧

在立法論上，近年來，一些學者認為，現(xiàn)行法上的“惡意串通”規(guī)則顯得含混乃至混亂，應予廢除或者嚴格限縮。具體而言：

其一，廢除論。有學者認為，“惡意串通”規(guī)范既未考慮行為人與第三人之間的利益關(guān)系，亦未分析行為人的意思表示是否真實，在審判實踐中該規(guī)范極易被曲解和誤用，因而在制定民法典時應予廢除[19]。還有學者認為，“惡意”系指雙方共同故意“損害國家、集體或者第三人利益”。果若如此，是否意味著“過失損害他人”之行為非屬無效？而且“惡意串通”無法涵蓋隱藏行為這一類型。此外，如果說“損害國家、集體利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念導致法律行為無效，“損害第三人利益”之行為則無論如何不能一概作無效認定。例如，無權(quán)處分人與受讓人“惡意串通”將他人之物無權(quán)處分，第三人因此遭受“損害”，但該無權(quán)處分行為卻非無效而是有效[20]。

其二，嚴格限縮論。有學者認為，惡意串通行為原本是指當事人與代理人惡意串通實施損害本人利益的情形。然而，由于《民法通則》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“惡意串通”超出了原義，其適用范圍在司法實踐中被無限擴大，不當?shù)厍治g了其他規(guī)則的適用領(lǐng)域，致使法律規(guī)范體系混亂。因此，我國民法典應當廢棄惡意串通規(guī)范，僅需在代理部分保留代理人與相對人惡意串通的法律效果。司法實踐中認定的各種所謂“惡意串通行為”應該分別由無權(quán)處分、欺詐、債權(quán)人撤銷權(quán)、惡意代理、雙方代理、脫法行為、通謀虛偽表示等規(guī)則予以調(diào)整[6]121。

(三)我國司法實務中的惡意串通行為類型

從我國司法審判實務來看，針對系爭行為是否構(gòu)成“惡意串通”的判決數(shù)量較多，適用范圍也比較廣泛。針對近年來最高人民法院及相關(guān)典型案例的梳理，大體可以歸結(jié)為以下六種類型：

第一，雙方當事人為逃避債務而惡意串通。對此又可以分為：(1)惡意轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)以逃避債務。債務人的一般財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)，構(gòu)成債權(quán)人之債權(quán)的總擔保。債務人與第三人之間低價或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者其目的就是為了逃避債務的履行，就會損害債權(quán)人的利益而被判定為無效⑦。(2)惡意設(shè)立抵押權(quán)以逃避債務。債務人在清償債務之前，于其財產(chǎn)之上為第三人設(shè)立抵押權(quán)，必然會導致責任財產(chǎn)的減少。若是債務人與第三人設(shè)立抵押權(quán)是為逃避債務，勢必會損害債權(quán)人的利益，該抵押合同就會被認定為無效⑧。

第二，雙方當事人惡意串通欺詐第三人。典型情形可以分為：(1)借款人與貸款人惡意串通騙取他人擔保。借款人與貸款人之間佯裝訂立貸款合同，共同欺詐第三人，使第三人為該虛假貸款合同提供擔保⑨。(2)數(shù)個投標者惡意串通競標或者拍賣行與買受人惡意串通競標。前一個行為必然會損害其他競買人以及招標人的利益⑩。對于后一個行為，2014年12月18日發(fā)布的第八批指導案例35號認為，拍賣行與買受人惡意串通競標的拍賣行為無效(11)。(3)當事人惡意串通以騙取受讓人的財產(chǎn)。此類案例中，當事人串通而實施行為的目的就是為了騙取第三人的財產(chǎn)(12)。

第三，代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，違背了代理行為的宗旨，該代理行為會被認定為無效(13)。

第四，股權(quán)或者商標權(quán)的雙重轉(zhuǎn)讓。我國司法審判實踐認為，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓人雙重轉(zhuǎn)讓，致使先訂立合同的受讓人的利益受到損害，若是有證據(jù)表明轉(zhuǎn)讓人與此后的受讓人之間具有損害先受讓人的共同故意，在后的轉(zhuǎn)讓合同被會認定為無效(14)。商標權(quán)的雙重轉(zhuǎn)讓也有相似判決(15)。但是，對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的雙重甚至多重轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)行法不僅不認為其屬于惡意串通損害第三人的行為，而且法釋[2012]8號第9、10條還對合同的效力與標的物所有權(quán)的獲取歸責予以了詳盡的規(guī)定。

第五，雙方當事人惡意串通規(guī)避法律。當事人在訂立合同時為了規(guī)避法律而惡意串通，則該合同會被認定為無效(16)。

第六，雙方當事人“惡意串通的行為”構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”的行為。若是當事人雙方惡意串通損害第三人的行為，同時系以合法的形式規(guī)避法律的禁止性規(guī)范，就屬于此種情形(17)。

從司法審判實踐的做法來看，法院通過主、客觀構(gòu)成要件，將“惡意通謀”規(guī)范靈活多變地適用于各種類型的合同：在主觀上，雙方串通作出表示行為。雙方表示的內(nèi)容既可能是真實的意思(如股權(quán)多重讓與)，也可能是虛假的意思(逃避債務的行為)；在客觀上，雙方的表示行為損害他人的利益。該他人既可能是公共利益(如避稅行為)，也可能是特定第三人的利益(如投標人惡意串通)。從司法審判實踐來看，惡意串通通常是雙方當事人損害特定他人利益的情形(18)。從結(jié)果上看，惡意串通行為不以他人的利益實際上遭受損失為必要，其行為有損害他人利益的目的即可(如代理人與第三人惡意串通)。若是惡意串通行為造成他人實際損失的，行為人必然構(gòu)成共同侵權(quán)(《侵權(quán)責任法》第8條)；反之，法院則可以宣告該合同無效。由此可見，惡意串通規(guī)范可以橫跨合同法與侵權(quán)法兩大領(lǐng)域。

三、立法選擇：惡意串通行為與通謀虛偽表示

(一)學者建議稿的分歧

就學者起草的民法典建議稿來看，對于惡意串通行為與通謀虛偽表示應當如何取舍，大體可以分為以下三種情形，具體而言：

其一，僅規(guī)定通謀虛偽表示，不規(guī)定惡意串通行為。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》分別規(guī)定了虛偽表示與隱藏行為(19)。王利明教授負責起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第135條、孫憲忠教授主持起草的《民法總則建議稿》第147條、第148條以及楊立新教授起草的《中華人民共和國民法·總則編(建議稿)》第137條等與之類似。相反，上述建議稿均未對“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋目的”的法律行為作出規(guī)定。可以認為，2016年2月法工委發(fā)布的《民法總則》(草案)就采納了上述觀點。

其二，規(guī)定隱藏行為與惡意串通行為。龍衛(wèi)球教授主持的《中華人民共和國民法典·通則編》(2015年草案建議稿)第144條(虛偽表示)采取此種立法例(20)。由此可見，該草案一方面規(guī)定了隱藏行為，另一方面又保留了惡意串通行為的規(guī)定。

其三，既規(guī)定通謀虛偽表示，又規(guī)定惡意串通行為。2016年李永軍教授負責的法大版《民法總則(草案)》(專家建議稿)第108條規(guī)定了“通謀虛偽意思表示”(21)。但是，該建議稿在第118條又規(guī)定了“惡意串通行為”。(22)2016年7月法工委發(fā)布《民法總則》(草案)與這一觀點幾近一致。

(二)對我國學說的評析

從構(gòu)成要件來看，惡意串通行為與通謀虛偽表示具有相似之處：一是參與者均為兩人以上，且當事人之間具有意思聯(lián)絡(luò)并達成合意；二是行為人常有損害他人利益的目的[19]89。但是，無論是從主客觀要件相結(jié)合還是從違法合同的角度考察“惡意串通行為”，均與通謀虛偽表示相去甚遠。具體而言：

其一，學說上將惡意串通行為看作是一種違法合同的觀點，或者以主、客觀因素相結(jié)合的方法解釋惡意串通行為，具有顯著的侵權(quán)責任法的思維。究其原因：(1)從立法目的看，由于惡意串通行為損害了國家、集體或者第三人的利益，法律為維護正常的市場經(jīng)濟秩序，因而對其給予否定的評價[21][22]。在詞意上，“惡意”、“串通”以及“損害”均為貶義詞，已表明行為的非正當性及法律的否定性價值取向。惡意串通行為的無效，其目的就在于制裁違法行為(23)。(2)惡意串通行為不僅包括當事人的表示與真實意思相異的情形，也包括表示與真實意思一致的情形。但無論行為人的意思與表示是否一致，該行為均為無效。這就表明，惡意串通的規(guī)范重心，并不在于意思表示瑕疵，而在于行為的違法性與損害結(jié)果。(3)在法律后果上，惡意串通行為不僅無效，而且應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人(《民法通則》第61條第2款與《合同法》第59條)。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，還需對被代理人承擔連帶責任(《民法通則》第66條第3款)。這些均是侵權(quán)責任的表述方式。

其二，通謀虛偽表示屬于意思表示瑕疵類型，其完全與侵權(quán)法無涉。對于通謀虛偽表示而言，行為人屬于自愿而非無知。法律將其作為意思表示瑕疵的類型，是因為在此情形，行為人表現(xiàn)出來的行為與內(nèi)在意思不一致，因此法律完全是從尊重表意人意思自治的角度，對其進行有限的干預。由于通謀虛偽表示本身不存在信賴保護的問題，因此通謀虛偽表示的效力判斷并不包含對其道德上的任何否定性評價。這可以解釋，虛偽行為為何無效(因為雙方當事人不欲使其生效)，而隱藏行為又為何有效(因為該行為屬于雙方當事人的真意)(24)。當然，實施虛偽表示的當事人不得以虛偽行為之無效對抗善意第三人(25)。誠如學者所言，在通謀虛偽表示中，既然表意人與相對人均不欲使其表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，則法律否定其效力自是理所當然[23]。由于相對人明知表意人非真意表示，法律否定其效力，也就不存在相對人信賴受損害的問題[24]。

概言之，通謀虛偽表示以當事人通謀為表示與真意不一致為對象，它既不以欺詐或損害第三人為必要，又不要求當事人主觀須為惡意(知道表示與真意不一致即可)。如果當事人虛偽行為所掩蓋的隱藏行為符合法定有效要件，法律應當對此予以尊重。反之，由于惡意串通行為規(guī)范被侵權(quán)法的思維所浸透，因而其并不以雙方通謀為表示與真意不一致的要件，也無法涵蓋隱藏行為的情形(隱藏行為的當事人不得附加損害他人的利益的要件)。

(三)對審判實務的分析

就上述我國司法審判實務中有關(guān)惡意串通行為的案件類型而言，其與民法上的諸多規(guī)范構(gòu)成法律適用上的競合，具體而言：

第一，惡意串通逃避債務的情形。(1)如果債務人與第三人的行為符合《合同法》第74條規(guī)定的構(gòu)成要件，即屬于無償轉(zhuǎn)讓或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)而且損害債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。但是，如果債務人與第三人雖然約定了表面合理的價格，但是實質(zhì)上進行的是虛假的交易，則債權(quán)人不能行使撤銷權(quán)。此種情形，屬于通謀虛偽表示(虛假表示)；(2)法釋[2000]44號第69條規(guī)定的是惡意串通事后抵押，意指債務人有多個債權(quán)人、自身已經(jīng)處于破產(chǎn)狀態(tài)，而債權(quán)人知悉債務人已陷入支付危機。在此種情形下，債權(quán)人與債務人訂立抵押合同構(gòu)成主觀上的惡意和客觀上的串通[25]。此種情形，亦屬于通謀虛偽表示(虛假表示)，而且通謀虛偽表示只要求當事人的表示內(nèi)容為虛假即可，并不要求債務人必須處于支付不能的狀態(tài)與第三人虛設(shè)抵押權(quán)或其他擔保物權(quán)以逃避債務。

第二，雙方當事人惡意欺詐第三人。(1)雙方當事人惡意串通騙取第三人的擔?！，F(xiàn)行司法解釋對此有明文規(guī)定(26)，《擔保法》第30條第1項亦有類似規(guī)定。實際上，由于訂立擔保合同的是債務人與保證人，如果是債務人欺詐，那么可以適用欺詐規(guī)范(《合同法》第52條第1款第1項，第54條第2款)；如果是債務人的債權(quán)人或者其他人欺詐，則構(gòu)成第三人欺詐[26]，均無需借助于惡意串通規(guī)范。(2)數(shù)個投標者惡意串通競標或者拍賣行與買受人惡意串通競標。對于前者，《招標拍賣法》第53條有明文規(guī)定(27)；對于后者，可以構(gòu)成通謀虛偽表示。此兩種情形均也無需適用惡意串通規(guī)范。(3)惡意串通騙取第三人的財產(chǎn)。此種行為不僅常常構(gòu)成犯罪，而且可以適用共同侵權(quán)行為、欺詐行為規(guī)范，也無需適用惡意串通規(guī)范。

第三，代理人與他人惡意串通損害被代理人的利益。對于《民法通則》第66條第3款是應當保留抑或是廢除，學者建議稿的態(tài)度完全相左(28)。有學者認為，“惡意串通行為”源于前蘇聯(lián)民法，所規(guī)范的是代理人與第三人惡意串通損害本人的代理行為(29)。然而，針對此類案型，德國判例和學說認為，若是代理人與第三人串通為虛偽意思表示，可以擴大適用心中保留的規(guī)定，即該虛偽表示對于本人而言相當于將真意保留于心中，此時本人可主張其為善意而維持該法律行為的效力(30)。日本學說認為，代理人