后附刑事判決書（來自中國裁判文書網(wǎng)）

深海魚：通過網(wǎng)絡，15歲的童某某發(fā)布消息稱自己想做變性手術。一天，網(wǎng)上一位姓田的朋友通過QQ告知小楠自己可以做睪丸摘除手術，而且費用僅需2000元。二人遂約定在成都進行手術，將童某某的雙側(cè)睪丸從陰囊中取出，并對陰囊進行縫合。田某雖取得了醫(yī)師資格證書，但只是醫(yī)院的實習醫(yī)生，并沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，不具有執(zhí)業(yè)資格。根據(jù)衛(wèi)生部《變性手術技術管理規(guī)范》的規(guī)定，田某所在的武侯韓美醫(yī)療美容門診部醫(yī)院亦不具備進行變性手術的資質(zhì)。童某某父親得知后非常憤怒，遂前往武侯區(qū)公安分局報案。經(jīng)鑒定，小楠的損傷程度為重傷二級。

涉事醫(yī)院大門緊鎖，被吊銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證

最終，成都市武侯區(qū)人民法院以（2015）武侯刑初936號判決書認定田某犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年緩刑四年。但對于為何構(gòu)成故意傷害罪沒有涉及，由于目前我國對變性手術是承認合法化的，認為是醫(yī)療行為，按照程序進行的變性手術，即便被摘除了睪丸構(gòu)成了重傷，醫(yī)生也是不構(gòu)成犯罪的，但沒有資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)生可構(gòu)成非法行醫(yī)罪。而本案中被害人是15歲，他是否具有手術承諾能力，構(gòu)成故意傷害罪的理由是否因為這個原因？

此案引發(fā)了幾個法律問題：

1、變性手術是否屬于醫(yī)療行為。

2、被害人承諾能否阻卻犯罪。

這個問題曾在2008年的時候討論比較激烈。當時司法部指定教材還將變性手術排除在正常的醫(yī)療行為之外，從而間接確認了醫(yī)生做變性手術涉嫌故意傷害犯罪，主張變性手術不屬于醫(yī)療行為的有韓友誼教授，他認為變性希望是心理問題，不是傳統(tǒng)意義上生理疾病。另外，韓友誼還認為，被害人許可只在輕傷范圍內(nèi)有效，重傷和死亡都是無效的。身體健康權和生命權是公民的基本權利，

不得隨意侵害，但公民在一定程度上可以處分自己的身體健康權，比如可以允許別人打自己一拳，這不算違法。不過，這種處分并不是無限的，雖然我國刑法并沒直接規(guī)定，但從司法實踐和立法精神中可以推出造成重傷和死亡的結(jié)果時，被害人許可不能免除對方的刑事責任。比如，我國現(xiàn)在“安樂死”仍是違法的，所以允許醫(yī)生殺死自己，并不能免除醫(yī)生的刑事責任。而目前做變性手術，是將人體的生殖器官切除，從傷害程度上講，肯定構(gòu)成重傷了。因此，醫(yī)生做變性手術涉嫌故意傷害罪。

但陳興良教授持不同的觀點，他認為醫(yī)生做變性手術可以理解為醫(yī)療行為，醫(yī)生想的是為了減少患者痛苦，至少是心理上的痛苦，而沒有傷害他們的故意，因此不構(gòu)成犯罪。

在2009年11月13日，衛(wèi)生部頒布了《變性手術技術管理規(guī)范（試行）》衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)（2009）185號文件，實踐中解決了上述爭議。應當肯定了變性手術是醫(yī)療行為。根據(jù)文件規(guī)定，變性手術是指通過整形外科手段（組織移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征。在年齡方面，要求患者年齡大于20歲，是完全民事行為能力人。

由此可見，我國目前是承認變性手術的合法性的。只要患者對手術有同意能力，有資質(zhì)的醫(yī)生不構(gòu)成犯罪。沒有資質(zhì)的可構(gòu)成非法行醫(yī)罪。本案涉及的主要問題是患者只有15周歲，可以認為在重大事項比如本案涉及到變性事項中，其不具有承諾能力，比如不滿14周歲的女性同意發(fā)生性關系，其同樣被認為不具有性關系承諾的能力。像變性這樣的重大事項，深海魚認為，以《變性手術技術管理規(guī)范（試行）》衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)（2009）185號文件要求20周歲比較妥當，對20周歲以上的人進行變性手術的，不構(gòu)成故意傷害罪，視情況可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪。對20周歲以下的人進行變性手術的，可構(gòu)成故意傷害罪。

變性手術的全過程

一、做變性手術患者須提交的材料

（1）當?shù)毓膊块T出具的患者無在案犯罪記錄證明。（2）有精神科醫(yī)師開具的易性癖病診斷證明，同時證明未見其他精神狀態(tài)異常；經(jīng)心理學專家測試，證明其心理上性取向的指向為異性，無其他心理變態(tài)。（3）患者本人要求手術的書面報告并進行公證。（4）患者提供已告知直系親屬擬行變性手術的相關證明。

二、患者必須滿足的條件

（1）對變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無反復過程。（2）術前接受心理、精神治療1年以上且無效。（3）未在婚姻狀態(tài)。（4）年齡大于20歲，是完全民事行為能力人。（5）無手術禁忌證。

三、手術前的測試

醫(yī)生拿來一個冊子，里面有1000多個問題讓患者解答?；卮鸷芎唵?，是，還是不是。都是些細小的瑣事，有些問題會重復地提問。這1000多個問題，如果回答對有60%的正確，你就有女性的傾向，但不適合做手術；過了75分，偏向女性，可以通過治療糾正過來；過了80分，基本上達到女性標準，可以做手術了。　

四、手術步驟

1、隆胸手術。

2、去掉毛發(fā)和喉結(jié)。醫(yī)生邊做手術，通常邊讓患者發(fā)出聲音，直到成功地將兩片軟骨切割掉。去掉毛發(fā)，必須把細胞里的毛囊破壞掉。要去掉嘴上的胡須，就要從嘴線處把肉皮翻開，然后，一根一根把毛囊剔出。

3、切除睪丸、生殖器。

成都市武侯區(qū)人民法院

刑事判決書

（2015）武侯刑初936號

公訴機關成都市武侯區(qū)人民檢察院。

被告人田某某，男。2015年6月23日因本案被成都市公安局武侯區(qū)分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。現(xiàn)羈押于成都看守所。

辯護人黃偉，四川港韜律師事務所律師。

辯護人杜甫，四川港韜律師事務所律師。

成都市武侯區(qū)人民檢察院以成武檢青檢刑訴（2015）67起訴書指控被告人田某某犯故意傷害罪，于2015年12月17日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理本案。成都市武侯區(qū)人民檢察院指派檢察員叢林、楊麗恒出庭支持公訴。被告人田某某及其辯護人黃偉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

成都市武侯區(qū)人民檢察院指控，被害人童某某通過QQ認識被告人田某某，得知田某某可以做睪丸摘除手術，遂約好到成都找田某某做手術。2015年5月22日下午，童某某從河南省澠池縣乘火車到成都市，田某某將其接到“武侯韓美醫(yī)療美容門診部”，將童某某的雙側(cè)睪丸從陰囊中取出，并對陰囊進行縫合。

經(jīng)鑒定，童某某的損傷程度為重傷二級。2015年6月22日，被告人田某某被抓獲歸案。為支持指控，公訴機關隨案移送了以下證據(jù)：書證、證人證言、被告人供述、被害人陳述，鑒定意見等。公訴機關認為，被告人田某某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，應當依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條之一第二款，第二百三十四條第二款之規(guī)定予以處罰。

被告人田某某對成都市武侯區(qū)人民檢察院指控犯故意傷害罪的犯罪事實和出示的指控證據(jù)無異議，當庭認罪，請求從輕處罰。被告人田某某的辯護人提出以下辯護意見：

1、對公訴機關指控的事實及罪名無異議；

2、被告人田某某不是惡意犯罪，認罪態(tài)度好；

3、被告人田某某具有自首情節(jié)，同時賠償了被害人童某某近親屬經(jīng)濟損失人民幣65萬元并取得諒解；

4、被告人田某某家庭困難。

綜合上述情節(jié)，建議判處緩刑。

經(jīng)審理查明，被告人田某某于2014年12月31日取得四川省衛(wèi)生和計劃生育委員頒發(fā)的臨床類醫(yī)師資格證，系“武侯區(qū)韓美醫(yī)療美容門診部”實習醫(yī)生。

被害人童某某，男，2000年2月6日出生，一直想當女孩，并服用藥物抑制雄性激素分泌，為變性手術做準備。2015年初，被害人童某某在一變性人的QQ群中結(jié)識被告人田某某，得知田某某可以做睪丸切除手術，田某某告知童某某做變性手術需要自己先做相應的檢查，并另需支付手術費用6000元。童某某嫌價格貴而轉(zhuǎn)求他人，但被騙未果。

2015年5月，童某某再次與田某某取得聯(lián)系，希望田某某幫其做手術。雙方約好后，童某某于2015年5月22日到達成都，田某某將童某某接到“武侯韓美醫(yī)療美容門診部”，童某某應田某某要求將自己的陰囊割傷，并由童某某在其身份證復印件上書寫“因本人雙側(cè)睪丸受傷，現(xiàn)需要接受雙側(cè)睪丸切除，術后一切后果自負，如不能生育等”內(nèi)容后給田某某，田某某獨自將童某某雙側(cè)睪丸從陰囊中取出，并對陰囊進行縫合，事后收取童某某人民幣2700元。

2015年6月22日，童某某的父親童某龍發(fā)現(xiàn)童某某睪丸被摘除后向公安機關報案，稱童某某的睪丸是在“韓美美容整形”醫(yī)院做的手術。公安民警當日電話通知“韓美美容整形”醫(yī)院負責人李某到公安機關接受詢問，被告人田某某與李某同車到成都市公安局武侯區(qū)分局簇橋派出所門口，下車后即往果堰村方向人少處走去，公安民警察覺其系嫌疑人，遂上前將其擋獲。經(jīng)鑒定，童某某的傷情為重傷二級。

案發(fā)后，被告人田某某的親友代為賠償童某某的父親童某龍人民幣65萬元，并取得童某某的父母諒解。2015年9月12日，童某某書面致信公安機關稱，其雙側(cè)睪丸切除手術系自愿找田某某做的，并非故意傷害，報案及接受賠償均非本人意愿，放棄追究田某某刑事責任。

上述事實，有控辯雙方當庭舉證、質(zhì)證，本院確認的以下證據(jù)支持：

1、刑事案件登記表、到案經(jīng)過，證實童某某的父親于2015年6月22日向公安民警報案及公安民警將被告人田某某擋獲的經(jīng)過。

2、證人童某龍（童某某父親）證言，證實其送童某某到浙江嘉興桐鄉(xiāng)區(qū)人民醫(yī)院檢查時，發(fā)現(xiàn)童某某的雙側(cè)睪丸被切除，經(jīng)詢問方知是在成都市武侯區(qū)的“韓美美容整形”醫(yī)院做的手術。隨后到公安機關報案。2015年5月份的時候，童某某的母親和童某某通電話時童某某告知其母親自己做了變性手術，當時以為童某某在開玩笑。

3、證人李某（田某某的妻子）證言，證實自己接公安民警電話通知后到公安機關接受詢問時方知童某某被自己開的“韓美美容整形”醫(yī)院做了生殖器切除手術。田某某于2014年12月31日取得醫(yī)師資格證，曾經(jīng)給自己的親戚做過美容手術。“韓美美容整形”門診部沒有給成年人做變性手術的資質(zhì)。

4、謝某（七天酒店大堂經(jīng)理）證言及辨認筆錄，證實2015年5月22日至2015年5月26日，童某某住在該酒店，期間證人看到童某某叉開腿走路，一只手上拿著裝著藥品的塑料袋，另一只手捂著肚子，精神狀態(tài)不太好，像吸了毒或者喝醉酒的樣子。送童某某來的人頭發(fā)較長，有點像女生，仔細看發(fā)現(xiàn)是個男生，童某某開好房間后，該人就開著一輛黑色的轎車離開了。證人謝某能夠辨認出童某某及田某某。

5、檢查筆錄、物證照片、扣押決定書及扣押清單，證實公安民警擋獲被告人田某某后對其隨身攜帶的物品進行檢查，查獲和被害人童某某聯(lián)系的手機一部，身份證復印件三張，醫(yī)師資格證一本。公安民警將上述物品拍照固定并扣押在案。

6、微信聊天記錄，證實童某某與田某某相約的過程及地點。

7、現(xiàn)場照片及指認照片，證實田某某給童某某切除睪丸的地點以及田某某送童某某入住的酒店。田某某對上述地點進行指認。

8、支付寶賬單詳情，證實童某某于2015年5月28日向童某某提供的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬2700元。

9、傷情照片、診斷報告單及鑒定意見，證實童某某的雙側(cè)睪丸已被切除，經(jīng)鑒定，童某某所受損傷為重傷二級。

10、情況說明。主要內(nèi)容為“雙側(cè)睪丸切除手術，是我主動自愿找田某某做的，并非故意傷害，報案立案均非本人意愿，我放棄追究田某某刑事責任，民事賠償也非我本人意愿，感謝您對我的關心關愛”。該說明由田某某簽字并按手印。

11、童某某的陳述及辨認筆錄，證實童某某自己想做變性手術并服用藥物抑制雄性激素分泌。2015年春節(jié)過后在QQ上認識了自稱能夠做變性手術的名為“CC姐”（田某某），后如約在成都見面，在“韓美美容整形”門診部應田某某的要求自己割傷了陰囊，并在身份證復印件上書寫了“因本人雙側(cè)睪丸受傷，現(xiàn)需要接受雙側(cè)睪丸切除，術后一切后果自負，如不能生育等”內(nèi)容后要求田某某將自己的睪丸從陰囊中取出。童某某通過支付寶轉(zhuǎn)賬支付田某某提供的支付寶賬戶人民幣2700元。童某某能夠辨認出田某某。

12、被告人田某某的供述及辨認筆錄。主要內(nèi)容為：田某某通過網(wǎng)上認識童某某后，童某某告訴自己想做變性手術，就約好到成都給童某某做睪丸切除手術。2015年5月22日15時左右，自己開車將童某某接到“韓美美容整形”門診部，童某某按照事先約定，用刀劃傷他自己陰囊，然后自己對童某某麻醉后將其睪丸從陰囊中取出，并對陰囊進行縫合。手術后自己帶童某某到附近的藥店買了消炎止疼藥，并將童某某送到七天連鎖酒店。田某某否認自己收到童某某支付2700元錢。田某某能夠辨認出童某某。

13、賠償和解協(xié)議、收條及諒解書，證實被告人田某某的妻子向童某某的父母親就田某某為童某某切除睪丸手術自愿賠償人民幣65萬元，取得了童某某的父母親的諒解。

14、被告人田某某的戶籍資料及司法精神病鑒定意見，證實田某某具有完全刑事責任能力。

本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。

本院認為，被告人田某某摘除未滿十八周歲的童某某雙側(cè)睪丸，致童某某損傷為重傷二級，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。被告人田某某當庭認罪，量刑時酌情從輕處罰；審理期間，被告人田某某的親友代為賠償了被害人的經(jīng)濟損失，并取得諒解，量刑時酌情從輕處罰。

關于被告人田某某的辯護人提出被告人田某某具有自首情節(jié)的辯護意見，經(jīng)查，被告人田某某雖與李某同車到達公安派出所門口，但下車后往行人較少的小路上走去，民警察覺其是嫌疑人后將其擋獲，不能視為主動投案，故該意見不予采納；關于辯護人提出被告人田某某認罪態(tài)度好，賠償并取得諒解以及家庭困難等意見，量刑時酌情予以考慮。

成都市武侯區(qū)人民檢察院起訴指控被告人田某某犯故意傷害罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，予以支持。結(jié)合被告人田某某的犯罪情節(jié)、認罪態(tài)度及賠償并取得諒解的情節(jié)，本院決定對其適用緩刑。據(jù)此，為了保護公民的人身權利不受侵犯，維護社會治安秩序，懲罰犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條之一第二款、第二百三十四條第二款、第七十二條第一款、第七十三條第二款和第三款之規(guī)定，判決如下：

被告人田某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向四川省成都市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本一份。

審　判　長　　施洪波

人民陪審員　　蔣裔鳴

人民陪審員　　陳　錦

二月四日