作者吳沈括，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后。本文系筆者國家社科基金項目“新一代信息技術(shù)與個人信息刑法保護(hù)研究”（項目批準(zhǔn)號：15CFX035）的階段性成果, 原載于《中國信息安全》2016年第9期，文字略有刪改。

前言

    隨著新一代信息技術(shù)的廣泛普及，信息化、數(shù)字化日益成為民眾工作和生活的日間常態(tài)，各種社會性活動的開展愈發(fā)倚賴于以某一網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)為圓心而輻射延展的線上/線下交流。就當(dāng)下而言，這一節(jié)點(diǎn)往往就是各種網(wǎng)絡(luò)平臺，其可以表現(xiàn)為各類互聯(lián)網(wǎng)站點(diǎn)，也可以表現(xiàn)為各款移動應(yīng)用。

    包括微信、支付寶等手機(jī)APP在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)平臺首先是大眾交換信息和資金等物資的有益媒介，當(dāng)然，毋庸諱言，越來越多的不法分子企圖利用它們實(shí)施違法犯罪行為：以現(xiàn)階段比較引人矚目的微信紅包賭博、支付寶紅包賭博等現(xiàn)象（群眾描述大都已泛化稱其為“紅包賭博”）為例，全國各地相繼破獲利用各種虛擬紅包賭博案件，賭資動輒上千萬元，其蔓延已有愈演愈烈之勢。

    不可否認(rèn)的是，近期以來，正是包括上述網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象在內(nèi)的多樁網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)事件的浮現(xiàn)，使得公眾對平臺責(zé)任的關(guān)注達(dá)到了空前的高度，同時有論者對此已發(fā)表了不少真知灼見，這些都構(gòu)成了我們付諸理性檢視的重要基礎(chǔ)，也使我們進(jìn)一步獲得了若干有益的反思——

反思一：平臺法律責(zé)任應(yīng)以明文規(guī)范為依據(jù)

    首先，應(yīng)當(dāng)指出的是，在目前的社會-制度圖景下，面對各方高度關(guān)注、同時又高度敏感的平臺責(zé)任問題，尤其需要秉持法治精神的基本立場，申言之：身處法制相對完備的現(xiàn)代社會，作為邏輯的起點(diǎn)，言及平臺的法律責(zé)任，必須以現(xiàn)行有效的明文規(guī)范作為論說的直接依據(jù)。

    以微信賭博現(xiàn)象為例：一方面，根據(jù)刑法第303條的規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，或者開設(shè)賭場的，應(yīng)當(dāng)受到包括自由刑與罰金刑在內(nèi)的刑罰處罰。對于此類賭博的組織者而言，不論其外在形式如何令人眼花繚亂，都不妨礙刑法的規(guī)制適用，這也符合最高司法機(jī)關(guān)對此秉持的實(shí)質(zhì)解釋立場：作為佐證，根據(jù)最高院法釋[2005]3號司法解釋，以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，以開設(shè)賭場論。

    另一方面，在微信平臺上的賭博行為構(gòu)成犯罪的情形下，有關(guān)微信平臺刑事法律責(zé)任的分析思路主要有二——

    其一，共犯的分析思路?；谶@一視角，需要明確的是，根據(jù)我國刑法有關(guān)共同犯罪的明文規(guī)定，成立共犯的首要前提是微信等平臺“明確知曉”特定犯罪行為的存在并且“在共同故意支配下參與”到該犯罪行為之中。即使在刑法第二百八十七條之二所謂“幫助犯的正犯化”框架下，立法者依然強(qiáng)調(diào)了“明確認(rèn)識 共同意志”的二元要求。

    顯然，不能僅僅因?yàn)橘€博犯罪行為發(fā)生在微信空間的事實(shí)就逕行據(jù)此認(rèn)定微信等平臺構(gòu)成共犯。

    其二，不作為犯的分析思路。在此視角下，必然需要追問的是微信平臺是否有防治賭博犯罪的作為義務(wù)，如果有，那么該義務(wù)內(nèi)容的邊界何在。檢索比照我國互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)范可知，微信等平臺并不承擔(dān)總括的、一般意義上的犯罪防治（作為）義務(wù)。包括《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》在內(nèi)的現(xiàn)行規(guī)范要求各類平臺承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容被明確限定在發(fā)現(xiàn)賭博犯罪等特定的不法情形時“停止傳輸”、“保存證據(jù)”并且“報告有權(quán)機(jī)關(guān)”。

    在此意義上，自然不能僅僅因?yàn)橘€博犯罪行為發(fā)生在微信空間的事實(shí)就逕行據(jù)此要求微信等平臺承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。

反思二：平臺法律責(zé)任可由社會責(zé)任作協(xié)同

    法律從來不是、也不可能成為包治百病的萬能良藥。需要承認(rèn)的是，目前微信群在客觀上已經(jīng)成為了組織賭博、管理賭注的場所，這打破了傳統(tǒng)的地域限制，提高了賭博組織者的效率，增加了打擊查處的難度。因此，在檢視微信平臺法律責(zé)任之外，拓展探討此類現(xiàn)象中平臺作為企業(yè)可以擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?zé)任及其協(xié)同、補(bǔ)充價值具有積極的建設(shè)意義。

    新技術(shù)背景下，為有效應(yīng)對非法網(wǎng)絡(luò)賭博行為，我們認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的社會責(zé)任可以有兩方面有機(jī)互補(bǔ)的內(nèi)容：一方面，在組織的角度，平臺企業(yè)有必要考慮在法律規(guī)定的義務(wù)之外、力所能及的范圍之內(nèi)配合、協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)查處網(wǎng)絡(luò)賭博責(zé)任人，并且通過線上線下多種形式向平臺用戶乃至社會公眾提示風(fēng)險、宣教法律以及引導(dǎo)行為。

    另一方面，在技術(shù)的角度，微信等平臺有必要考慮基于真實(shí)案例的實(shí)證分析，總結(jié)規(guī)律，區(qū)別不同情形有針對地開發(fā)技術(shù)防控預(yù)案以及相應(yīng)的技術(shù)措施，例如：

    （1）對于目前較多見的利用拼手氣紅包的隨機(jī)性賭博，切實(shí)可行的措施包括在群內(nèi)限制紅包發(fā)送頻率和金額，以及對特定個人暫時禁用紅包功能等等；

    （2）對于線下賭博在微信平臺的線上化，可以考慮根據(jù)群內(nèi)資金流的客觀表征（例如短期內(nèi)高頻發(fā)起資金轉(zhuǎn)移、定時形成資金轉(zhuǎn)移量上升、群內(nèi)資金流轉(zhuǎn)對象集中等等）進(jìn)行精確識別打擊，進(jìn)而限制群內(nèi)資金流轉(zhuǎn)頻次、限制資金總量等等。

反思三：平臺法律責(zé)任需以理性可行為界限

    當(dāng)然，必須重申的基本立場是，面對不斷蔓延的網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象，在賦予平臺企業(yè)各種義務(wù)、要求承擔(dān)各類法律責(zé)任以及社會責(zé)任的時候應(yīng)當(dāng)以價值可衡平性、技術(shù)可操作性以及經(jīng)濟(jì)可承受性為必要前提——

    第一，規(guī)定微信等平臺企業(yè)履行諸多義務(wù)的同時需要注意到與犯罪防治需求同時并存的其他基本訴求的價值所在，例如信息權(quán)利、隱私保護(hù)以及言論自由等諸多重大價值。

    在此意義上，簡單要求平臺企業(yè)強(qiáng)化內(nèi)容審核甚至付諸實(shí)時監(jiān)控以利于查處微信賭博等不法犯罪行為的主張，有過于粗暴的嫌疑；相反，有必要樹立利益平衡的現(xiàn)代民主觀念，在設(shè)定、落實(shí)義務(wù)機(jī)制的過程中注意為避免過度犧牲甚至踐踏具有同等意義的其他價值訴求留下必要、細(xì)致的權(quán)衡空間。

    第二，要求微信等平臺企業(yè)研發(fā)技術(shù)措施、強(qiáng)化技術(shù)反制的場合中，需要著眼經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)，客觀看待現(xiàn)有技術(shù)手段可能具有的操作局限性，理性設(shè)定現(xiàn)實(shí)的技術(shù)預(yù)期水平。

    作為示例，對于前述線下賭博在微信平臺的線上化現(xiàn)象，實(shí)踐中其查處難度非常之大，尤其在連資金流都不在微信平臺流轉(zhuǎn)的情形下，僅憑現(xiàn)有的非侵入性技術(shù)手段（也即不以內(nèi)容監(jiān)測為直接指向的技術(shù)措施）幾乎是不可能獲得根治的效果的。因此，在單純的平臺技術(shù)維度下，一定比例的犯罪黑數(shù)是無可避免的。

    第三，主張微信等平臺企業(yè)加大治理、打擊力度的同時，需要考量有關(guān)措施的經(jīng)濟(jì)可承受性，也即必要的成本-效用評估。

    舉例而言：為了發(fā)現(xiàn)賭博違法犯罪，由平臺組織大量人力開展高頻度人工巡查自然是一種有效的方法，然而除了存在前述侵犯用戶基本權(quán)利的風(fēng)險之外，該措施的經(jīng)濟(jì)合理性是值得商榷的；相反地，要求平臺建立高效、快速的異常情況響應(yīng)機(jī)制（包括迅速封停警方移交的涉賭賬號、縮短用戶舉報的處理反饋時間等）顯然具有更好的經(jīng)濟(jì)可承受性。

結(jié)語

    總而言之，身處法治社會，面對日趨泛濫的網(wǎng)絡(luò)賭博等違法犯罪現(xiàn)象，建構(gòu)合理有效的防治策略，需要特別強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治精神的價值先導(dǎo)意義：一方面，需要重視在現(xiàn)行明文規(guī)范的基礎(chǔ)上檢視平臺企業(yè)法律、社會責(zé)任的協(xié)同設(shè)定，乃至技術(shù)措施的配套補(bǔ)充。

    另一方面，有必要重新審視平臺企業(yè)在治理違法犯罪現(xiàn)象過程中的主體定位。在此可以借鑒美國《2016年網(wǎng)絡(luò)安全法案》所確立的網(wǎng)絡(luò)安全威脅情報（公私部門）共享共治理念，將各類合法經(jīng)營的平臺企業(yè)作為防治網(wǎng)絡(luò)賭博可以依靠的非官方合作力量，建立合理的激勵機(jī)制，充分調(diào)動各企業(yè)主體的參與積極性，成為監(jiān)管機(jī)關(guān)與行業(yè)部門之間的堅實(shí)橋梁。