文/徐紅亮 德衡律師集團(tuán)合伙人

本文由作者向無訟閱讀供稿

2017年2月4日，《檢察日?qǐng)?bào)》第三版刊登《在微信群玩“紅包接龍”會(huì)不會(huì)構(gòu)成違法犯罪》的法律咨詢一問一答。

讀者王為航：

近日，我加入了一個(gè)由劉某發(fā)起建立的“紅包接龍”微信群，參與者先把錢給群主劉某指定的代包手（專為群主管理紅包者）。游戲先由群主發(fā)一個(gè)500元啟動(dòng)紅包，分成5份，讓群里的人搶。搶到最少的人接力發(fā)一個(gè)500元的紅包，群主提取10%的傭金，剩下的錢發(fā)到群里，依次循環(huán)。我加入該群玩了幾天，損失了2000元。

請(qǐng)問，利用微信群玩“紅包接龍”游戲違法嗎，我能否要回這2000元損失？

《檢察日?qǐng)?bào)》法律組:

在微信群里發(fā)紅包，如果是朋友間的小額互發(fā)，不帶營(yíng)利性質(zhì)的可視為贈(zèng)與，但如果以營(yíng)利為目的，就屬于“拿有價(jià)值的東西做注碼來賭輸贏的游戲”，即屬于賭博行為。如果群主糾集成員進(jìn)行紅包賭博，就涉嫌構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

法律依據(jù)是：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于“開設(shè)賭場(chǎng)”行為：

（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；

 

（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；

 

（3）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；

 

（4）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。

這個(gè)回答本身并不存在問題，然而，卻折射出一個(gè)值得關(guān)注的刑法問題：罪刑法定的刑法基本原則與社會(huì)問題刑法治理寬泛化之間的沖突，為什么這樣說呢？

罪刑法定的思想起源于英國(guó)1215年的大憲章，法國(guó)大革命之后，在1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。

后《法國(guó)刑法典》明確規(guī)定罪刑法定原則：沒有在犯罪行為時(shí)以明文規(guī)定刑罰的法律，對(duì)任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。此后，罪刑法定原則逐漸成為在大陸法系國(guó)家刑法中通行的刑法基本原則一。

我國(guó)《刑法》第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

此處，成文法明確要求法律明文規(guī)定為犯罪行為的，才可以入罪。然而成文法國(guó)家的局限性又不得不在法律之外，通過行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋以及地方性法規(guī)彌補(bǔ)立法的中足和局限性。

然而，刑法的適用不是孤立的，其需要諸多部門法的配合，例如：走私普通貨物罪的認(rèn)定需要海關(guān)法、虛開增值稅專用發(fā)票罪的認(rèn)定需要稅法、串通投標(biāo)罪的認(rèn)定需要招投標(biāo)法等等。其他各種層次的法律（包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋等）的立法程序顯然沒有全國(guó)人大或者常務(wù)委員會(huì)通過法律的程序更為嚴(yán)格，且不容忽視的，權(quán)力有天然的“四處張望、張牙舞爪”的天性。

所以，配合刑法適用的司法解釋等難免會(huì)有“出軌”的動(dòng)機(jī)，這種對(duì)罪刑法定的挑戰(zhàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)一個(gè)案件處理的得當(dāng)與否。必竟前者系有規(guī)范意義的立法行為，其后果對(duì)社會(huì)公眾則具有普適性，而后者若有不當(dāng)，僅傷及個(gè)人或者少數(shù)人。

回到前文的問題來說，《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的四種行為均依存于賭博網(wǎng)站，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》重述了上述司法解釋的規(guī)定。在這種情況下，如果微信微信群不是網(wǎng)站，則談不上是賭博網(wǎng)站，微信群“紅包接龍”也就不可能入罪。

其實(shí)，微信群是網(wǎng)站嗎？我認(rèn)為不是，科技的發(fā)展已經(jīng)先于法律的進(jìn)步，法律的修訂沒有能夠跟上騰訊的節(jié)奏。當(dāng)然，如果對(duì)法律修訂節(jié)奏亦步亦趨的話，也不會(huì)有今天的微信，所以科技進(jìn)步先于法律的修訂是世界發(fā)展之必然。

故如果按照罪刑法定之原則，微信群“紅包接龍”則難以構(gòu)成開設(shè)賭博罪。請(qǐng)注意：開設(shè)賭場(chǎng)罪系2006年6月29日《刑法修正案（六）》所設(shè)定，而微信的推出時(shí)間是2011年1月21日。刑法無法追溯五年前的行為，解決這一問題的重?fù)?dān)落在司法解釋的身上，可現(xiàn)有的司法解釋似乎不太爭(zhēng)氣，用賭博網(wǎng)站涵蓋互聯(lián)網(wǎng)賭博行為，難免存在不周延。

為什么會(huì)這樣呢？微信群“紅包接龍”數(shù)額較大且群主抽頭漁利，社會(huì)危害性明顯，當(dāng)打、當(dāng)罰是人民群眾對(duì)法律的期盼，于是社會(huì)問題刑法治理寬泛化問題隨之而來。

對(duì)這種明顯存在社會(huì)危害性的行為，不能不治理，但法律規(guī)定為犯罪的規(guī)范依據(jù)似乎并不充分，最后仍然決定要入罪，只能是迎合社會(huì)需要，而暫時(shí)“委屈一下”罪刑法定了。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號(hào)：zhengbeiqing0726