那么為什么在定罪的過(guò)程當(dāng)中要堅(jiān)持客觀判斷要先于主觀判斷這樣一個(gè)原則，就是為什么不能先主觀判斷后客觀判斷，而要先客觀判斷后主觀判斷？

我們認(rèn)為，這主要是由犯罪成立的要件當(dāng)中客觀的要素和主觀的要素的性質(zhì)所決定的。因?yàn)榭陀^的要素是看得見(jiàn)、摸得著的，是能夠被人們所認(rèn)知的，而且刑法懲罰的主要是行為，這種行為是通過(guò)行為人的作為或者不作為表現(xiàn)出來(lái)的，正是這種行為導(dǎo)致了對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵犯，因此首先要確定是否存在這種行為，然后再來(lái)看這種行為是在什么樣的主觀心理狀態(tài)支配之下實(shí)施的。

人們的主觀心理狀態(tài)不是表露于外的，而是隱藏在人們內(nèi)心的，盡管我們可以通過(guò)客觀的要素去推論主觀心理狀態(tài)，但是就客觀的要素和主觀的要素相比較，畢竟客觀的要素是更容易被人們所認(rèn)識(shí)，因此先確定客觀的要素，再來(lái)看主觀的心理狀態(tài)，這樣就能夠最大限度地保證定罪的正確性，不容易導(dǎo)致出入人罪。

因此我認(rèn)為，客觀判斷先于主觀判斷這樣一個(gè)邏輯順序并不是隨便提出來(lái)的，我們之所以要遵循這樣一種方法論，主要是由于兩者的性質(zhì)所決定的。

這里還應(yīng)當(dāng)指出，我們說(shuō)客觀判斷先于主觀判斷，并不意味著重視客觀的要素而忽視行為人的主觀心理狀態(tài)，實(shí)際上行為人的主觀心理狀態(tài)對(duì)于行為的定性也是非常重要的，但是我們首先需要確定的是客觀。我們可以來(lái)看一下今年上半年發(fā)生的許霆案件。

在許霆案件中，許霆利用取款機(jī)的故障惡意取款，非法占有金融機(jī)構(gòu)的財(cái)物17萬(wàn)多元，他的行為到底是民法上的不當(dāng)?shù)美€是刑法上的犯罪？在犯罪當(dāng)中是侵占罪還是盜竊罪或者詐騙罪？

到底如何來(lái)定性，就涉及到對(duì)他的客觀行為和主觀意圖的判斷，在這一判斷過(guò)程中兩種判斷的功能是不一樣的。個(gè)別的刑法學(xué)者認(rèn)為許霆行為是民法上的不當(dāng)?shù)美?，不?gòu)成犯罪。

理由是什么呢？理由就是認(rèn)為許霆用自己的借記卡去取款，輸入真實(shí)的密碼，這個(gè)行為本身是個(gè)正常的交易行為，不能評(píng)價(jià)為刑法上的犯罪。許霆第一次取款確實(shí)是不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)樗恢廊】顧C(jī)出了故障。

他的借記卡里面一共有171元，他本來(lái)想取100元，但是在取款的時(shí)候多摁了一個(gè)零，成了要取1000元。在正常的情況下，卡里總共有171元，摁了1000元，當(dāng)然不可能取出來(lái)，但是因?yàn)槿】顧C(jī)發(fā)生故障，就吐出了1000元。

許霆感到很詫異，就查了一下他卡上的數(shù)額，發(fā)現(xiàn)被扣了1元。取出來(lái)1000元錢(qián)被扣了1元錢(qián)，所以他第二次再取1000，再一查又被扣了1元錢(qián)，這個(gè)時(shí)候許霆知道取款機(jī)出了故障，因此，他就又取了169次，直到他卡上的錢(qián)扣完為止。

從表面上來(lái)看，他取的第一次和第二次以及后面的169次在客觀上都是一樣的，都是插真卡，輸真實(shí)密碼，吐出錢(qián)來(lái)，因此我們有的學(xué)者就認(rèn)為，既然第一次和后面這些取款的行為，在客觀上都是一樣的，為什么把第一次看作是不當(dāng)?shù)美?，而把后面?70次就看作是刑法上的犯罪？

難道僅僅是因?yàn)樵S霆在主觀上發(fā)生了變化——就是第一次是善意的，到后來(lái)是惡意的，僅僅因?yàn)橹饔^的變換而使得他的這種行為性質(zhì)發(fā)生變化？如果這樣的話(huà)，就是主觀歸罪。

那么如何來(lái)看待這樣一種觀點(diǎn)？這里面實(shí)際上是涉及到主觀要素對(duì)客觀行為某種定性上的決定性的意義。在古典時(shí)期，當(dāng)時(shí)刑法當(dāng)中有句格言：“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，認(rèn)為一個(gè)人的行為是否違法，只能通過(guò)他的客觀行為來(lái)判斷，因此違法是客觀的，而責(zé)任是主觀的，在確定一個(gè)人有沒(méi)有責(zé)任的時(shí)候主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)他的主觀心理狀態(tài)來(lái)確定，客觀要素解決是否違法的問(wèn)題，主觀要素解決是否有責(zé)的問(wèn)題。

這樣一個(gè)格言，在通常的情況下都是正確的，而且強(qiáng)調(diào)違法是客觀的，與中世紀(jì)主觀歸罪的做法嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)。違法是客觀的這樣一種違法性理論，被稱(chēng)為是客觀的違法行為。

后來(lái)人們發(fā)現(xiàn)了所謂主觀違法要素，也就是說(shuō)雖然通常情況下違法是客觀的，但是在某些個(gè)別情況下恰恰是存在著某種主觀要素來(lái)決定一個(gè)行為是否違法，這種能決定一個(gè)行為是否違法的主觀要素，被稱(chēng)為主觀的違法要素，建立在主觀違法要素基礎(chǔ)之上的理論就叫做主觀的違法性論。

這種主觀的違法要素在刑法當(dāng)中主要就表現(xiàn)在所謂的目的犯，也就是說(shuō)某種犯罪是否構(gòu)成不僅僅要有客觀行為，而且要具有某種特定的目的，如果沒(méi)有特定的目的，這種行為同樣也不能構(gòu)成犯罪。

在盜竊罪當(dāng)中以及其他的財(cái)產(chǎn)犯罪當(dāng)中，行為人主觀上都存在非法占有的目的，這種非法占有目的就是主觀的違法要素，具有非法占有目的，秘密竊取行為才能構(gòu)成盜竊罪，如果不具有非法占有的目的，即使在客觀上實(shí)施了盜竊行為，也不能構(gòu)成盜竊罪，而可能是一種使用盜竊，也就是盜竊是為了使用，是為了盜用，而不是為了非法占有。

我們用這種主觀的違法要素理論再來(lái)看看許霆的行為。他的第一次行為因?yàn)椴恢廊】顧C(jī)發(fā)生了故障，因此他的取款行為——一種積極的作為，是一種正當(dāng)?shù)慕灰仔袨?。在取款?dāng)中，由于取款機(jī)發(fā)生了故障，他本來(lái)要取100元結(jié)果出來(lái)了1000元，在這種情況下，這個(gè)999元（因?yàn)樗?000元錢(qián)只扣掉1元錢(qián)）對(duì)他來(lái)說(shuō)是民法上的不當(dāng)?shù)美?/span>

但是從第二次、第三次開(kāi)始，他已經(jīng)知道取款機(jī)出了故障，他利用取款機(jī)的故障，再插入借記卡、輸入真實(shí)密碼來(lái)取款，這種行為由于是在一個(gè)非法占有的目的支配下所實(shí)施的，這種行為就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N犯罪行為，也就是一種盜竊行為。

因此，盡管許霆前后取款的行為在客觀上前后都是一樣的，但是由于主觀上的心理狀態(tài)不一樣，第一次他的行為是一種不當(dāng)?shù)美?，從第二次開(kāi)始就是一種盜竊行為。因此主觀的要素對(duì)于客觀行為是否構(gòu)成犯罪，也是具有意義的。

這種情況并不像有些學(xué)者所指責(zé)的那樣，根據(jù)主觀的心理狀態(tài)來(lái)決定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪是主觀歸罪，之所以不是主觀歸罪，就在于在這種情況下我們?nèi)匀蛔裱讼茸隹陀^判斷后做主觀判斷這樣的一個(gè)基本原則。

只要遵循客觀判斷先于主觀判斷這樣一個(gè)定罪的基本思維方法，就能夠在很大程度上避免主觀歸罪，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，客觀判斷優(yōu)于主觀判斷原則也是刑事法治的一個(gè)必然要求。它雖然是一種定罪的方法論，但是這種方法論背后包含著刑事法治、人權(quán)保障這樣一些價(jià)值論的內(nèi)容，是具有重要意義的。

下面我們?cè)賮?lái)看第二個(gè)原則。第二個(gè)原則是形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷。那么在這里面涉及到一個(gè)形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系。我認(rèn)為，在我們四要件的犯罪構(gòu)成理論體系當(dāng)中，這種實(shí)質(zhì)判斷和形式判斷的關(guān)系是最為混亂的一種關(guān)系。

在我們的刑法理論當(dāng)中，我們過(guò)去一直強(qiáng)調(diào)犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會(huì)危害性，把行為的社會(huì)危害性看作是犯罪的本質(zhì)特征，而把刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性看作是犯罪的形式特征，并且把犯罪構(gòu)成看作是社會(huì)危害性的構(gòu)成，因此我們過(guò)去傳統(tǒng)的刑法理論可以說(shuō)是一種社會(huì)危害性理論，一種以社會(huì)危害性為中心的理論。

在這樣一種理論當(dāng)中，存在著思維方法論的一個(gè)基本特征，就是實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷。這種實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷幾乎成為我們的司法人員的思維定勢(shì)，碰到一個(gè)案件，首先要問(wèn)有沒(méi)有社會(huì)危害性，然后再來(lái)考慮在刑法當(dāng)中有沒(méi)有規(guī)定，是否符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，往往把實(shí)質(zhì)判斷放在形式判斷的前面，而把實(shí)質(zhì)判斷放在形式判斷之前這樣一種定罪的思維方法，可以說(shuō)是反法治的。

我國(guó)刑法確立了罪刑法定原則，罪刑法定原則所倡導(dǎo)的是一種形式理性的思維方法，也就是說(shuō)，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷，應(yīng)當(dāng)用形式判斷來(lái)限制、約束實(shí)質(zhì)判斷。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，社會(huì)危害性的理論和罪刑法定原則所倡導(dǎo)的理性這樣一種刑法的法治精神之間是存在著一種緊張關(guān)系的。

這種社會(huì)危害性的理論實(shí)際上追求的是一種實(shí)質(zhì)理性，而罪刑法定原則所倡導(dǎo)的是一種形式理性，這兩者之間存在著某種緊張的關(guān)系。中國(guó)古人實(shí)際上早就發(fā)現(xiàn)了在法律生活當(dāng)中也包括在刑法當(dāng)中，這種實(shí)質(zhì)理性和形式理性的矛盾和沖突。

中國(guó)古人有句話(huà)叫做“法有限，情無(wú)窮” ，因而難以用有限的法來(lái)規(guī)定無(wú)窮的情。這種法的有限性和情的無(wú)窮性之間的矛盾，就是一種實(shí)質(zhì)理性和形式理性的矛盾和沖突的生動(dòng)的反映。

在我們的刑法里面也是一樣的，我們的法律條文是有限的，在刑法當(dāng)中所涉及罪名是有限的，但是社會(huì)生活當(dāng)中危害社會(huì)的行為是千姿百態(tài)、無(wú)窮無(wú)盡的，因此一部刑法典難以將社會(huì)生活所存在的各種各樣的危害社會(huì)的行為都毫無(wú)遺漏的在刑法當(dāng)中規(guī)定下來(lái)，在這種情況之下，我們到底是追求實(shí)質(zhì)理性還是追求形式理性，兩者之間就存在著尖銳的矛盾和斗爭(zhēng)。

我們中國(guó)人傳統(tǒng)的思維方法當(dāng)中，往往是具有實(shí)質(zhì)理性的強(qiáng)烈的沖動(dòng)，而缺乏形式理性的思維方法，因此中國(guó)古代有法律而無(wú)法治絕不僅僅是一個(gè)制度的問(wèn)題，在某種意義上也可以說(shuō)是一種思維方法的問(wèn)題，法治的問(wèn)題也絕不僅僅是法律的問(wèn)題，也是法律的思維方法問(wèn)題。

在罪刑法定原則下，只有在刑法有明文規(guī)定的情況下才能按照犯罪來(lái)處理，如果刑法沒(méi)有規(guī)定，無(wú)論這種行為具有什么樣的社會(huì)危害性都不能作為犯罪來(lái)處理。

犯罪構(gòu)成要件的理論和罪刑法定之間存在著密切的聯(lián)系。自從犯罪產(chǎn)生以來(lái)就存在著人類(lèi)的定罪活動(dòng)，因此人類(lèi)的定罪活動(dòng)已經(jīng)有三千多年，甚至更長(zhǎng)，但是犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生才不過(guò)一百多年。

就大陸法系的犯罪構(gòu)成體系而言，一般可以追溯到1880年前后德國(guó)著名的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈的《刑法教科書(shū)》，尤其是以1906年德國(guó)著名的刑法學(xué)家貝林的《犯罪論》的出版作為標(biāo)志。

從古典的犯罪論體系到新古典的犯罪論體系，到上世紀(jì)三、四十年代的目的行為論犯罪論體系，一直到上個(gè)世紀(jì)七十年代以羅克辛為代表的德國(guó)目的理性犯罪論體系，前后也不過(guò)是一百多年。也就是說(shuō)，我們過(guò)去三千多年甚至更長(zhǎng)時(shí)間的定罪活動(dòng)是在沒(méi)有犯罪構(gòu)成理論的情況下進(jìn)行的。

那么沒(méi)有犯罪構(gòu)成理論和有犯罪構(gòu)成理論，他們的差別是什么？這種差別，我認(rèn)為是價(jià)值論和方法論的雙重差別。從價(jià)值論的角度來(lái)說(shuō)，沒(méi)有一種犯罪構(gòu)成理論指導(dǎo)下的定罪活動(dòng)，可能更容易把一些無(wú)罪的行為當(dāng)作有罪來(lái)處理，因此在封建專(zhuān)制的社會(huì)里面，一個(gè)人有沒(méi)有罪不是完全看刑法里有沒(méi)有規(guī)定，不是看是否符合刑法所規(guī)定的犯罪行為條件，而是取決于君主的好惡、法官的善惡。

在近代，隨著罪刑法定原則的確立，就需要將犯罪成立條件予以實(shí)體化，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，犯罪構(gòu)成理論是罪刑法定的一種制度保障。如果沒(méi)有犯罪構(gòu)成理論，罪刑法定所宣揚(yáng)的那些比較抽象的法治精神在定罪當(dāng)中得不到貫徹。

因此，犯罪構(gòu)成理論和罪刑法定原則之間存在著內(nèi)在的價(jià)值上的聯(lián)系。另外一方面，犯罪構(gòu)成理論也具有方法論的意義。在沒(méi)有犯罪構(gòu)成理論情況下，人們同樣在進(jìn)行著定罪，但是這種定罪可能更具有經(jīng)驗(yàn)性、隨意性，而在犯罪構(gòu)成理論指導(dǎo)下，這種定罪活動(dòng)則更具有邏輯性，更能夠遵循定罪的司法規(guī)則，更能夠保證定罪活動(dòng)的法治化，更能夠保證定罪結(jié)論的正確性。

在我國(guó)的刑法當(dāng)中，1979年刑法當(dāng)時(shí)沒(méi)有規(guī)定罪刑法定原則，而是確立了類(lèi)推制度。這種類(lèi)推制度實(shí)質(zhì)上就是實(shí)質(zhì)理性的闡釋?zhuān)彩巧鐣?huì)危害性理論的一種必然結(jié)論。

因?yàn)閺?qiáng)調(diào)社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，只要有社會(huì)危害性就應(yīng)當(dāng)做犯罪來(lái)處理，法律有規(guī)定的按著法律來(lái)處理，法律沒(méi)有規(guī)定的就按照類(lèi)推處理，因此社會(huì)危害性理論為類(lèi)推制度提供了理論根據(jù)。在1997年刑法修訂當(dāng)中廢除了類(lèi)推制度，在我國(guó)刑法當(dāng)中首次確立了罪刑法定原則。

這個(gè)罪刑法定原則不僅僅是一句法律口號(hào)、一條法律標(biāo)語(yǔ)，罪刑法定原則應(yīng)在司法活動(dòng)當(dāng)中得到切實(shí)的落實(shí)，在這種情況下，就存在著一個(gè)罪刑法定原則司法化的問(wèn)題。

在罪刑法定原則司法化過(guò)程當(dāng)中，我認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的體系起著非常重要的作用，而在這里面，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷是一種必不可少的方法論的制約。

在我們四要件犯罪構(gòu)成理論體系當(dāng)中，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這樣一個(gè)規(guī)則是得不到體現(xiàn)的，我們往往是先做實(shí)質(zhì)判斷再作形式判斷，將實(shí)質(zhì)判斷優(yōu)先于、凌駕于形式判斷之上，由此而造成對(duì)法律、法治的破壞。

而在大陸法系的三階層的犯罪論體系當(dāng)中，由于這種構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系，就決定了必須先作形式判斷，然后再作實(shí)質(zhì)判斷。比如說(shuō)，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷主要是一種形式判斷，而且是一種事實(shí)的判斷，而違法性的判斷主要是一種實(shí)質(zhì)性的判斷，也是一種價(jià)值的判斷，這種實(shí)質(zhì)判斷、價(jià)值判斷必須是建立在形式判斷、規(guī)范判斷基礎(chǔ)之上。

如果經(jīng)過(guò)形式判斷構(gòu)成要件根本不具備，就不能再做實(shí)質(zhì)判斷。正是在形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這樣一個(gè)規(guī)則下，這種實(shí)質(zhì)判斷只有出罪的功能而不具有獨(dú)立的入罪功能，這樣就發(fā)揮了形式判斷對(duì)實(shí)質(zhì)判斷的限制功能。

因?yàn)榫托问脚袛嗪蛯?shí)質(zhì)判斷這兩者而言，形式判斷是一種規(guī)范的判斷，它的判斷根據(jù)是很明確的，是有規(guī)則可以依循的，并且形式判斷往往是一種事實(shí)的判斷，它是建立在事實(shí)的基礎(chǔ)之上的；而實(shí)質(zhì)判斷是一種價(jià)值的判斷，這種實(shí)質(zhì)判斷的依據(jù)是超規(guī)范的，是一種超規(guī)范的判斷。

那么在這種情況下，如果將實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷就會(huì)導(dǎo)致先入為主，說(shuō)這個(gè)行為具有危害性、應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰，然后再考慮它是否具有某種形式上的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致對(duì)罪刑法定的違反。

而如果先做形式判斷，不考慮這個(gè)行為有多大的社會(huì)危害性，首先看在形式上是否具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性，如果在形式上不具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性就不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，就將這個(gè)行為從犯罪的范圍當(dāng)中排除出去。

只有具備了構(gòu)成要件的該當(dāng)性，再來(lái)看有沒(méi)有違法性，再來(lái)做實(shí)質(zhì)判斷，如果沒(méi)有實(shí)質(zhì)違法性的，就從犯罪當(dāng)中排除出去，那么這樣這種實(shí)質(zhì)判斷、價(jià)值判斷就沒(méi)有入罪只有出罪的功能，它的作用就受到了很大的限制。因此，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這樣一個(gè)規(guī)則，我認(rèn)為對(duì)定罪活動(dòng)來(lái)說(shuō)是非常重要的，也是我們目前在司法實(shí)踐當(dāng)中沒(méi)有得到很好解決的。

我來(lái)舉個(gè)案例，上海曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一個(gè)案件，這個(gè)案件的基本行為是某一個(gè)被告人基于泄憤的目的，潛入他人的股票賬號(hào)，然后采取高買(mǎi)低賣(mài)的方法使他人的財(cái)產(chǎn)受到損害。在通常情況下股票買(mǎi)賣(mài)是為了掙錢(qián)，當(dāng)然是高賣(mài)低買(mǎi)，但是這個(gè)被告人反其道而行之，他是高買(mǎi)低賣(mài)，高價(jià)買(mǎi)進(jìn)來(lái)，低價(jià)拋售，結(jié)果沒(méi)有兩天就使受害人遭受10多萬(wàn)元的損失。

這樣一個(gè)行為怎么定性？這個(gè)行為法官認(rèn)為構(gòu)成我國(guó)刑法當(dāng)中的故意毀壞財(cái)物罪。顯然它不是一種典型的毀壞財(cái)物的行為，典型的毀壞財(cái)物是把門(mén)給砸了或者把汽車(chē)給砸了。

我們?cè)谡撟C這種行為是否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物時(shí)，首先要解決的是構(gòu)成要件的該當(dāng)性，即是否存在“毀壞”這個(gè)行為，對(duì)此我們就要考慮什么是刑法當(dāng)中的“毀壞”，如何來(lái)理解刑法當(dāng)中的“毀壞”。

毀壞當(dāng)然包括物理性的破壞，像把汽車(chē)給砸了，使汽車(chē)遭受物理性的破壞。毀壞不僅僅包括使他人財(cái)物物理上的損毀，而且也包括功能性的損毀，也就是財(cái)物本身的物理性能沒(méi)有破壞，但是功能喪失，這也可以說(shuō)是一種毀壞。這個(gè)案件上了最高人民法院的公報(bào)，由此可見(jiàn)它是被當(dāng)作一個(gè)很權(quán)威的、具有指導(dǎo)性的案例來(lái)看待的。

但是我們的法官在論證這個(gè)被告人的行為為什么構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的時(shí)侯，他首先上來(lái)第一點(diǎn)就說(shuō)“關(guān)于對(duì)被告人的行為能否用刑法評(píng)價(jià)的問(wèn)題”。

在這個(gè)論證當(dāng)中，他引了刑法第2條關(guān)于刑法任務(wù)的規(guī)定，接著又引了刑法第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，然后才引刑法第275條關(guān)于損壞財(cái)物的規(guī)定，最后得出結(jié)論說(shuō)“被告人為泄私憤，秘密侵入他人賬戶(hù)，操縱他人股票進(jìn)出，故意造成他人賬戶(hù)內(nèi)的資金損失19.7萬(wàn)余元，這種行為侵犯公民的私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，社會(huì)危害性是明顯的，依照刑法第275條的規(guī)定，已構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。”

你看他的這個(gè)論證的思維，首先強(qiáng)調(diào)這個(gè)行為已經(jīng)給公民的財(cái)產(chǎn)造成損害，社會(huì)危害性是明顯的，然后構(gòu)成刑法第275條所規(guī)定的故意毀壞財(cái)物罪，顯然他是先作實(shí)質(zhì)判斷，然后再來(lái)作形式判斷，或者說(shuō)他根本就沒(méi)有作形式判斷，認(rèn)為因?yàn)榫哂猩鐣?huì)危害性，所以就構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

這樣一種潛入他人股票賬號(hào)，高買(mǎi)低賣(mài)，造成他人財(cái)產(chǎn)損失，是毀壞財(cái)物行為嗎？這是需要論證的問(wèn)題，而他恰恰沒(méi)有論證。所以這個(gè)法官的思維里面明顯地表現(xiàn)出實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷這樣一種思維方法，這樣一種思維方法很容易導(dǎo)致將無(wú)罪的行為認(rèn)定為有罪。

實(shí)際上像這種潛入他人股票賬號(hào)，高買(mǎi)低賣(mài)，造成他人財(cái)產(chǎn)損失的行為，能不能按照毀壞財(cái)物罪來(lái)定罪，首先需要考慮這種行為是不是一種毀壞財(cái)物的行為，然后再來(lái)考慮什么是刑法當(dāng)中的毀壞。

毀壞這個(gè)詞當(dāng)然是非常生活化的用語(yǔ)，但在刑法當(dāng)中如何來(lái)理解毀壞，確實(shí)很值得研究。在對(duì)他人財(cái)物造成物理性損毀的情況下，一般來(lái)說(shuō)謂之毀壞是沒(méi)有問(wèn)題的。

對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)造成功能性的毀壞，盡管物理上沒(méi)有遭到損毀，但它的功能遭到喪失，使其沒(méi)有使用價(jià)值，我們也可以說(shuō)是毀壞。比如說(shuō)，在人家吃的飯里放進(jìn)一些穢物，另外像有些要飯的，趁你不注意就把手伸到你的碗里面來(lái)碰一下，結(jié)果你怕臟不吃了，讓他拿去吃，這種使財(cái)物的功能喪失，也可以說(shuō)是一種毀壞。

但是“毀壞”還能不能進(jìn)一步地解釋為只要使他人財(cái)產(chǎn)受到損失了就是損壞？比如說(shuō)，把他人的金戒指扔到海里去，這是不是毀壞？又比如，人家有只鳥(niǎo)放在鳥(niǎo)籠里面，這只鳥(niǎo)值3萬(wàn)塊錢(qián)，另外一個(gè)人把鳥(niǎo)籠子打開(kāi)，使鳥(niǎo)飛到天上，這是不是毀壞財(cái)物？

前段時(shí)間在浙江溫州發(fā)生了一個(gè)真實(shí)的案件，也使我們對(duì)“毀壞”到底如何來(lái)理解產(chǎn)生了進(jìn)一步的思考。這個(gè)案例是這樣的：浙江溫州有一地區(qū)家家戶(hù)戶(hù)都生產(chǎn)紐扣。

鄰里之間發(fā)生糾紛，其中一方想報(bào)復(fù)另一方。為此，其中一方行為人到另一方受害人院中，把受害人院中用麻袋分裝的各種質(zhì)地、顏色和規(guī)格的成品、半成品紐扣倒出來(lái)，攪拌到了一起。檢察院以被告人故意毀壞他人財(cái)物起訴到法院。

那么這種行為是一種故意毀壞財(cái)物的行為嗎？紐扣好好的都在，但要分揀出來(lái)可能要花好幾萬(wàn)塊錢(qián)，檢察院可能是把分揀出來(lái)所要花的錢(qián)看成是毀壞財(cái)物的數(shù)額。這里面就有個(gè)問(wèn)題，就是如何來(lái)理解“毀壞”？能不能對(duì)“毀壞”作這種解釋?zhuān)繉?duì)“毀壞”進(jìn)行解釋是不是要受“毀壞”的字面含義的限制？

如果按照這種解釋?zhuān)瑢?shí)際上是把毀壞財(cái)物罪變成了使他人財(cái)產(chǎn)受損失罪，只要使他人財(cái)產(chǎn)受損失了就是毀壞財(cái)物罪，我認(rèn)為這種理解超過(guò)了毀壞財(cái)物的定義。

毀壞財(cái)物并不是一般性的使他人財(cái)產(chǎn)受損失，而是通過(guò)“毀壞”的方法使他人財(cái)產(chǎn)受損失，這種“毀壞”通常來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是使財(cái)物的物理性能或者功能發(fā)生毀損，并不包括那些沒(méi)有使財(cái)物物理性能或者功能喪失而只是使財(cái)產(chǎn)所有人遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為，這種行為不能把它解釋為故意毀壞財(cái)物罪。

因此像我剛才所講的潛入他人股票賬號(hào)，高買(mǎi)低賣(mài)他人股票，使他人財(cái)產(chǎn)受損失這樣一個(gè)案例，本來(lái)法官可以圍繞這個(gè)案例來(lái)討論刑法第275條所規(guī)定的故意毀壞財(cái)物罪的“毀壞”到底應(yīng)該怎么理解，然后確定一些規(guī)則，以便為將來(lái)類(lèi)似案件的處理提供某種指導(dǎo)性的意見(jiàn)。

這本來(lái)是個(gè)很好的案例，但是我們的法官受到實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷的思維的影響，就直接說(shuō)這個(gè)行為具有社會(huì)危害性，使他人財(cái)產(chǎn)受到了損失，所以構(gòu)成了故意毀壞財(cái)物罪。

法官如此簡(jiǎn)單化的處理，就使這樣一個(gè)案例變成沒(méi)有任何的理論價(jià)值，也沒(méi)有任何的法律價(jià)值。由此可見(jiàn)，在我們的司法過(guò)程當(dāng)中，這種實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷還占有統(tǒng)治地位，這樣一種思維方法不改變，罪刑法定原則在我們的司法當(dāng)中就難以得到落實(shí)，可以說(shuō)，這樣一種思維方法是罪刑法定司法化的一種技術(shù)上的障礙，一種制度上的障礙。

當(dāng)然對(duì)于形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，更抽象地來(lái)說(shuō)在刑法學(xué)當(dāng)中如何來(lái)處理形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系問(wèn)題，我認(rèn)為是整個(gè)刑法當(dāng)中需要解決的一個(gè)重大問(wèn)題。

我最近寫(xiě)了一篇文章，題目是“形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討”，在《法學(xué)研究》第6期發(fā)表，就是對(duì)形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系作一個(gè)刑法學(xué)的清理。在這種清理當(dāng)中，涉及到的一個(gè)很重要的問(wèn)題就是在犯罪構(gòu)成體系中。

在犯罪構(gòu)成當(dāng)中，形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷都是必不可少的，問(wèn)題是先作形式判斷還是先作實(shí)質(zhì)判斷，這絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的兩種判斷的先后順序問(wèn)題，它的背后包含著某種價(jià)值論的選擇，也包含著某種思維方法的確立，因此我認(rèn)為具有重大意義的。

第三個(gè)原則是類(lèi)型判斷要先于個(gè)別判斷。在刑法當(dāng)中存在著一種類(lèi)型性的判斷，同時(shí)又存在著一種個(gè)別性的判斷，這兩種判斷都是必不可少的。這種類(lèi)型性的判斷實(shí)際上是一種類(lèi)型性的思維方法在定罪當(dāng)中的體現(xiàn)。

這種類(lèi)型性主要是通過(guò)構(gòu)成要件來(lái)確立的，所以刑法里面的構(gòu)成要件本身就是類(lèi)型化的犯罪成立條件，按照構(gòu)成要件對(duì)犯罪成立要件做出某種判斷就是一種類(lèi)型性的判斷。

在刑法當(dāng)中這種類(lèi)型性的判斷是非常重要的，類(lèi)型性的判斷之所以重要，就在于類(lèi)型性判斷當(dāng)中所包含的這種一般性、抽象性能夠保證定罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，能夠避免司法人員的主觀擅斷和恣意妄為。

它是一種類(lèi)型化的東西，也就是在相同情況下應(yīng)當(dāng)作相同處理，在犯罪構(gòu)成當(dāng)中，尤其像客觀的要件，它都是一種類(lèi)型化，行為、結(jié)果、因果關(guān)系都具有類(lèi)型性的特征。

這種類(lèi)型性的特征它是有根據(jù)的，具有一般性的，具有普遍的約束力的，因此類(lèi)型性的判斷相對(duì)來(lái)說(shuō)是比較容易掌握的，在定罪當(dāng)中首先應(yīng)作類(lèi)型性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當(dāng)中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷恰恰就是一種類(lèi)型性的判斷。

在刑法當(dāng)中這種類(lèi)型性的判斷是很重要的，在某些情況下，規(guī)范的判斷、事實(shí)的判斷容易把它變成一種類(lèi)型性的判斷，而價(jià)值的判斷、主觀的判斷則更具有個(gè)別性判斷的特色。

像客觀的行為具有類(lèi)型性的特點(diǎn)，就像一個(gè)筐，能不能裝進(jìn)去，它的邊界很清楚，但主觀的故意的類(lèi)型性特征就不是那么明顯。類(lèi)型性的要件就像一個(gè)容器一樣，個(gè)別性的東西就像水一樣，這個(gè)水裝到容器中，容器是什么樣，水就是什么樣，它受制于容器。

在大陸法系三階層的犯罪論體系中，往往通過(guò)某種技術(shù)上的手段使本來(lái)是個(gè)別性的判斷成為了類(lèi)型性的判斷，最為典型的是違法性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當(dāng)中，在構(gòu)成要件該當(dāng)性之后作違法性判斷。違法性判斷是一種價(jià)值判斷，看具備了構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭欠窬哂蟹ㄒ媲趾π?，是一種實(shí)質(zhì)判斷。

實(shí)質(zhì)判斷本來(lái)是具有個(gè)別性判斷的特征，但是通過(guò)設(shè)定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類(lèi)型化，從而使得這種違法性的判斷本來(lái)是價(jià)值性、個(gè)別性的判斷轉(zhuǎn)化成了類(lèi)型性的判斷。

因此根據(jù)大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時(shí)候，不是正面的考察這個(gè)行為有沒(méi)有法益侵害性，而是從反面看這個(gè)行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒(méi)有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。

違法阻卻事由是具有某種類(lèi)型性特征的，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)具有自身?xiàng)l件，其它一些違法阻卻事由也都被類(lèi)型化，都有它的構(gòu)成要件。這樣通過(guò)反面的類(lèi)型性判斷，從而使得價(jià)值判斷、實(shí)質(zhì)判斷變成了類(lèi)型性判斷。

盡管如此，在刑法當(dāng)中個(gè)別性的判斷還是必不可少的，刑法里面存在著大量的個(gè)別性判斷，比如是否具有期待可能性的判斷。是否具有期待可能性的判斷，也就是在特定的狀況下行為人雖然實(shí)施了違法行為，但法律能不能期待他實(shí)施合法行為，如果法律不能期待他實(shí)施合法行為，那么他實(shí)施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀的可歸責(zé)性。

因此這種期待可能性是非常個(gè)別化的判斷，根據(jù)一個(gè)特定人在一個(gè)特定的情景下他的處境和他的主、客觀的要素來(lái)進(jìn)行綜合性的判斷，具有個(gè)別性判斷的特征。

這種個(gè)別性判斷的場(chǎng)合，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如說(shuō)是否具有期待可能性的判斷就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，有客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)，在客觀標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中又包含社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)，也就是所謂的平均人標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)平均人標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷社會(huì)一般人處在這個(gè)特定情況下是否會(huì)實(shí)施違法行為，因而來(lái)確定在當(dāng)時(shí)他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出使得個(gè)別性的判斷具有了一般性判斷的特點(diǎn)。

因此，我認(rèn)為在大陸法系三階層的犯罪論體系中，類(lèi)型性判斷和個(gè)別性判斷處理得很好。我們也需要來(lái)研究定罪當(dāng)中個(gè)別性思維和類(lèi)型性思維之間的關(guān)系。

類(lèi)型性的思維考慮的是一般性、普遍性、統(tǒng)一性，因?yàn)槎ㄗ锘顒?dòng)具有普遍性，相同情況相同處理，因此必須具有類(lèi)型性，只有類(lèi)型性思維才能保證定罪條件是普遍統(tǒng)一的，法律面前人人平等，但是如果光有類(lèi)型性思維，只考慮一般性和定罪條件統(tǒng)一性，就有可能使個(gè)別的情況缺乏考慮，缺乏照顧，因?yàn)榉缸铿F(xiàn)象千差萬(wàn)別，犯罪人也千差萬(wàn)別，有很多個(gè)別的要素如果完全被忽視、漠視，完全按一般標(biāo)準(zhǔn)來(lái)定罪，那么這個(gè)定罪的合理性仍然是值得懷疑的，在這種情況下就要進(jìn)行個(gè)別性的判斷，考慮到個(gè)別人的特殊情況。

因此這種類(lèi)型性的判斷和個(gè)別性的判斷實(shí)際上是一般的條件和個(gè)別的條件有機(jī)的統(tǒng)一，但在兩者之間類(lèi)型性的判斷應(yīng)當(dāng)是放在前面，首先要作類(lèi)型性的判斷，再來(lái)作個(gè)別性的判斷，個(gè)別性的判斷在定罪活動(dòng)當(dāng)中只是起到一個(gè)補(bǔ)充作用。

如果放棄類(lèi)型性的判斷，完全按照個(gè)別性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行，那么定罪上的法律標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)被踐踏，就會(huì)違反罪刑法定原則。由此可見(jiàn)，類(lèi)型性判斷和個(gè)別性判斷兩者的關(guān)系以及價(jià)值論的意義是我們要深刻把握的。

以上我結(jié)合犯罪構(gòu)成的體系，對(duì)定罪中的三個(gè)基本原則，即客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷、類(lèi)型判斷先于個(gè)別判斷作了一些說(shuō)明，這三個(gè)原則構(gòu)成了犯罪構(gòu)成體系的精髓，是定罪司法過(guò)程基本的思維方法。

我們?cè)谠u(píng)判兩種或兩種以上犯罪成立條件理論的邏輯性時(shí)候，首先要看這種犯罪成立條件理論體系的設(shè)置是否符合這三個(gè)原則，只要符合這三個(gè)原則，這種體系就具備邏輯性，如果不符合，這種體系就不具有邏輯性。

這三個(gè)原則是從定罪活動(dòng)當(dāng)中總結(jié)出來(lái)的基本的思維方法，但是我們?cè)诙ㄗ镏杏植皇侵苯拥馗鶕?jù)這些原則來(lái)認(rèn)定犯罪，而是通過(guò)建構(gòu)一個(gè)犯罪構(gòu)成的體系使這些原則的基本精神在犯罪構(gòu)成體系中得到體現(xiàn)，在這種情況下，我們只要按照犯罪構(gòu)成體系去認(rèn)定犯罪，這三個(gè)原則的基本精神自在其中。

大陸法系三階層的犯罪論體系恰恰是遵循了這三個(gè)原則。在德國(guó)和日本，因?yàn)椴煌膶W(xué)者對(duì)犯罪論的體系有不同的構(gòu)造，包括對(duì)一些要件如何來(lái)組合排列都有不同的看法，因此我們有的學(xué)者就說(shuō)在這種情況下我們?cè)趺匆M(jìn)他們的犯罪論體系？

到底應(yīng)該引進(jìn)哪種犯罪論體系？我認(rèn)為這樣的想法實(shí)際上是只看到了個(gè)別現(xiàn)象，沒(méi)有看到在德國(guó)和日本，無(wú)論哪個(gè)學(xué)者，無(wú)論他對(duì)犯罪構(gòu)成的要件如何排列組合，但是對(duì)剛才我所講的這三個(gè)基本原則都是遵循的，沒(méi)有一個(gè)是違反的。

德國(guó)和日本在犯罪論體系討論中，出現(xiàn)了一種新的思維，比如所謂的實(shí)質(zhì)犯罪論和實(shí)質(zhì)解釋論（我們國(guó)內(nèi)有學(xué)者也主張引進(jìn)實(shí)質(zhì)犯罪論和實(shí)質(zhì)解釋論），這種思維好像要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)判斷，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的思維方法，但是實(shí)際上他們之所以強(qiáng)調(diào)這種實(shí)質(zhì)的犯罪論或者實(shí)質(zhì)的解釋論，是因?yàn)樗麄冞^(guò)去的犯罪論或解釋論過(guò)于形式化，因此在這個(gè)前提下想對(duì)犯罪論或解釋論作某種實(shí)質(zhì)化的處理，但是無(wú)論如何實(shí)質(zhì)化，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這個(gè)原則是永遠(yuǎn)得到遵守，不可能被破壞的，只是在什么地方作實(shí)質(zhì)判斷有些改變。

比如在通常的古典犯罪論體系當(dāng)中，構(gòu)成要件該當(dāng)性完全是形式判斷，實(shí)質(zhì)判斷是在違法性里面完成的，因此它的構(gòu)成要件是形式化的構(gòu)成要件，但是后來(lái)出現(xiàn)了構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化或者說(shuō)實(shí)質(zhì)化的構(gòu)成要件，指的是把某些本來(lái)在違法性里面作的實(shí)質(zhì)判斷提前到構(gòu)成要件里面來(lái)作判斷，像德國(guó)學(xué)者羅克辛的客觀歸責(zé)理論，客觀歸責(zé)理論在很大程度上使構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化，本來(lái)構(gòu)成要件是行為、結(jié)果、因果關(guān)系層層遞進(jìn)的關(guān)系。

這種判斷的順序是固定的，先看行為、再看結(jié)果、最后看因果關(guān)系，但羅克辛建立了一種客觀歸責(zé)理論，他從結(jié)果反推行為，在構(gòu)成要件里面對(duì)行為作實(shí)質(zhì)判斷，從而使得構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化，但無(wú)論如何使構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化，形式判斷都是先于實(shí)質(zhì)判斷的，實(shí)質(zhì)判斷永遠(yuǎn)不可能突破形式判斷，這點(diǎn)我們要有足夠的思想認(rèn)識(shí)。

對(duì)此我們不能發(fā)生誤解，認(rèn)為他們都強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)化了，我們也要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)化，或者認(rèn)為我們本來(lái)就是實(shí)質(zhì)化，挺好的，他們現(xiàn)在不是也和我們一樣嗎？我們要看到我們的這種實(shí)質(zhì)化思維和他們所講的實(shí)質(zhì)化是兩種完全不同的法律語(yǔ)境。

我們?cè)诳创龂?guó)外理論發(fā)展以及在將國(guó)外理論引進(jìn)中國(guó)的時(shí)候，要看到兩者之間法律語(yǔ)境上的差別以及在理論發(fā)展階段和發(fā)展程度上的差別。

盡管我一直主張引進(jìn)大陸法系三階層的犯罪論體系，但我認(rèn)為這種引進(jìn)不是簡(jiǎn)單的照搬。那么我們能不能不引進(jìn)呢？維持從蘇聯(lián)引進(jìn)的四要件理論，或者像有學(xué)者所說(shuō)的既不要蘇聯(lián)的也不要德國(guó)、日本的，我們自己搞一套有中國(guó)特色的，我認(rèn)為這種可能性都是不存在的。

法律是有國(guó)界的，但是理論是沒(méi)有國(guó)界的。德國(guó)、日本經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展已經(jīng)形成了一套具有內(nèi)在邏輯性的犯罪論體系的話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)，這套話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)對(duì)于正確定罪能夠發(fā)揮很大的作用。在這種情況下，我們沒(méi)有必要另外搞一套，只要采納這些理論，并結(jié)合中國(guó)的立法和司法的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行某種本土化的修改就可以了。

隨著我們國(guó)家刑事法治建設(shè)的不斷發(fā)展，對(duì)刑法理論包括犯罪構(gòu)成理論提出了更高的要求。我們過(guò)去四要件的犯罪構(gòu)成體系是比較粗糙的，就像一個(gè)房子比較小，當(dāng)東西比較少的時(shí)候還可以裝得下，東西多的時(shí)候就裝不下了，就必然要突破這個(gè)框架。四要件犯罪構(gòu)成體系的知識(shí)容納度是很有限的，在討論刑法中一級(jí)、二級(jí)標(biāo)題知識(shí)的時(shí)候可能還是可以的，但要討論三級(jí)、四級(jí)甚至五級(jí)標(biāo)題或者更深入的理論時(shí)，這個(gè)框架是完全無(wú)法容納的。

我們現(xiàn)在和德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家在犯罪論體系上的差異是巨大的，這一點(diǎn)與法學(xué)其它學(xué)科之間是有很大差別的。這種差異主要是話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)的差異，知識(shí)體系的差異，知識(shí)形態(tài)的差異。這種差異主要表現(xiàn)在理論深度和廣度上，我們現(xiàn)在的理論深度和廣度達(dá)到了刑法教科書(shū)的二級(jí)、三級(jí)標(biāo)題，但他們已經(jīng)研究到了六級(jí)、七級(jí)標(biāo)題，深度上比我們要深。

當(dāng)我們研究二級(jí)標(biāo)題、三級(jí)標(biāo)題時(shí)，我們現(xiàn)在四要件的犯罪構(gòu)成體系還是可以容納，但是當(dāng)我們研究五級(jí)標(biāo)題、六級(jí)標(biāo)題等一些更細(xì)微問(wèn)題的時(shí)候，我國(guó)現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論框架就不能容納，因此，必須看到知識(shí)結(jié)構(gòu)上的差異。

我認(rèn)為我國(guó)目前所面臨的犯罪構(gòu)成理論體系的選擇實(shí)際上是刑法知識(shí)形態(tài)的一種當(dāng)代轉(zhuǎn)型，只有完成我國(guó)刑法知識(shí)形態(tài)的轉(zhuǎn)型才能使我國(guó)的刑法理論走上一條學(xué)術(shù)發(fā)展的康莊大道，才能和國(guó)際的刑法理論接軌，這是我對(duì)我國(guó)當(dāng)前犯罪構(gòu)成理論討論的一個(gè)基本的想法。謝謝大家?。ㄕ坡暎?/span>

大家有什么問(wèn)題，我可以回答大家。