家事法非訴業(yè)務指引

主講嘉賓｜陳漢

主持人｜地小北

記錄人｜還不夠努力的樹袋熊

主講嘉賓介紹：陳漢，意大利羅馬第二大學法學博士，中國政法大學民商經濟法學院副教授，碩士生導師，北京市漢坤律師事務所資深顧問。

*本文經授權發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」、「律鹽」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

一、現(xiàn)代家事法業(yè)務的特征

1.特征之一：財產的新型化

現(xiàn)代家事法業(yè)務第一個特征是財產類型的新型化。通過比較1981年和2001年的婚姻法以及之后的幾個司法解釋（《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）、（二）、（三）》），我們可以看到有一部分新型化的財產已得到立法的確認。但整體而言，我國立法和司法解釋還遠遠落后于司法實踐和業(yè)務實踐的要求。比如，離婚中涉及的股權分割規(guī)則、合伙份額分割規(guī)則、保險利益分割規(guī)則、信托受益權分割規(guī)則或不明確，或難以滿足司法實踐和業(yè)務實踐需要。具體而言：

• 股權：雖然有幾條司法解釋規(guī)定了股權分割，但非常粗糙，其只明確了“夫妻分割在公司法角度視為向第三人轉讓，所以其他股東有優(yōu)先購買權”，對其他的問題卻未予規(guī)定。

• 合伙份額：合伙企業(yè)法中有一定的規(guī)定。但是夫妻一方為GP（General Partner普通合伙人）而另一方為LP（Limited Partner有限合伙人）的身份之時，離婚是否對合伙企業(yè)產生影響，在離婚案中仍是一個常見的爭議焦點。

• 保險利益：保險法司法解釋中有所規(guī)定，但并非特別清晰。

• 信托受益權：現(xiàn)在處于“零規(guī)定”的狀態(tài)。

以上財產的新型化使得我們在出具法律文件時應具備很強的敏感性，同時還需要具備很好的法律功底使財產的分割既符合夫妻雙方利益，也符合商事主體的利益。

財產新型化主要影響夫妻財產分割和財富的傳承兩大方面：

A.夫妻財產分割。以股權分割為例：股權直接分割會影響商業(yè)的許多方面，所以股權直接分割的可能性比較低，比如大股東、控股股東、一致行動人，或者接受股權的一方是否需要一次性拿出高額的款額補償對方就需要在協(xié)議中做出妥善安排。

B.財富的傳承。普通人最常見的財富傳承主要涉及房產，傳承的一般方式是將房子出售，繼承人分享出售款。但就家族企業(yè)財富傳承而言，家族企業(yè)的股權一般不能出售。因此，如何分割家族企業(yè)的股權，且不影響家族對于企業(yè)的控制權而同時滿足多個繼承人的繼承利益就需要家庭內部通過一系列協(xié)議進行妥當安排。

上述新型財產權利的實現(xiàn)往往需要通過設立請求權的方式加以保障?？梢哉f，現(xiàn)在是請求權的黃金時代。以前的情況比較簡單，比如80%的股權雙方各取得40%，一頁的合同便足夠。但如果80%股權歸男方所有，女方獲得長期補償權或者股權的受益權，那就需要一系列法律文件與技術手段對這種分配方式進行規(guī)制，以使得女方獲得有保障的利益請求權。而這種分配方式更符合大企業(yè)或者家族企業(yè)的股權分割需求——這也是家事法非訴業(yè)務中的關鍵。因此，這是一個請求權的黃金時代。作為專業(yè)人士，我們需要將復雜分配方式中的請求權以及請求權相關的擔保、履行和違約責任寫得足夠清晰。因此，出具好的法律文件，就要求對請求權有很好的理解。

2.特征之二：從身份到契約

現(xiàn)代家事法業(yè)務的第二個特征是從身份到契約。在婚姻關系中，傳統(tǒng)家事法主要由法律直接規(guī)定，而且大部分是強制性規(guī)定。但到了現(xiàn)代社會，契約慢慢介入到身份關系中。

A.夫妻財產關系的契約化

2001年婚姻法修訂之前，婚姻財產是一種很特殊的法定共同財產制，即夫妻關系存續(xù)八年之后，夫妻各自名下的財產可以被確定為夫妻共同財產。在此情況下，幾乎沒有雙方的意思自治。

2001年婚姻法修改之后，婚姻法第19條允許夫妻簽訂婚前財產協(xié)議，也允許婚后確定財產協(xié)議。據此，夫妻關系在財產方面是可以通過契約進行約定，不一定為夫妻婚后推定全部共有，也不一定是完全分別所有。當然，如何在契約中平衡這兩者的關系也是家事法非訴業(yè)務中的難點。

B.亞婚姻狀態(tài)的私法承認與契約化安排

亞婚姻狀態(tài)的私法承認與契約化安排是更大的挑戰(zhàn)。亞婚姻狀態(tài)主要分為兩類。第一種類型是同居狀態(tài)，非婚同居。中國在1994年之后不再承認事實婚姻。所以，兩個人如果有一起共同生活的意愿，但是由于種種原因沒有領取結婚證的意愿，則構成同居狀態(tài)。同居狀態(tài)在司法解釋中有很簡單的規(guī)定。對于同居關系中所涉及的財產，如果能夠認定同居者共同參與購置，則可認定為共有財產。最高院的《婚姻法司法解釋二》對特定同居關系的解除有所規(guī)定。在同居期間，同居者之間是否有特定權利義務，立法幾乎沒有規(guī)定。同居關系是一種不可忽視的亞婚姻狀況，并不因為立法不明確認可而能忽視。從實務角度看，如果兩個人為明確不想結婚的同居，可能需要通過協(xié)議安排生育、共同的財產及購置房產等，這些都需要意思自治后簽署法律文件來規(guī)則。

另外一種亞婚姻狀態(tài)就是同性伴侶。中國迄今為止不承認同性伴侶的合法地位，司法審判實踐中解除同居關系的案件雙方當事人也均為異性。有些人為了保證同性伴侶權利，選擇去承認同性婚姻的國家，比如說加拿大、美國或者荷蘭領取結婚證。很遺憾，據中國現(xiàn)行的司法實踐和理論界主流觀點，此方法無法為同性伴侶提供中國法下的保障。以繼承為例，如果一方以配偶身份要求繼承，首先要證明婚姻的存在，就需要對在外國領取的結婚證進行領事認證。據悉中國駐外的領事館均不會對同性伴侶關系進行認證。因此在這種情況下，可行的解決方式是通過法律文件（例如遺囑）來確認，對相互之間的利益進行安排。

隨之而來的問題也需要進一步考慮：同性伴侶是否可以在協(xié)議中相互指定對方為受遺贈人？是否可以規(guī)定同居期間的權利義務？開銷如何分攤、共同購置的房產如何共有等問題如何通過契約進行安排？以保險為例，保險是否能夠指定同性伴侶為受益人？據了解，許多大陸保險公司核保時，需要考察雙方關系是否不違背公序良俗，如果明確知道兩人為同性關系，則有可能核保通不過；而香港保險公司則普遍接受同性關系人士投保。這是立法不清晰造成的。

因此，同性伴侶關系以及異性同居關系都需要用契約以使得雙方的約定非常清晰。

C.影響：身份性契約的強制性規(guī)則考量

無論是異性同居關系還是同性伴侶關系，如果需要契約化，最需注意的是文件與條款不會在司法實踐中被認定為違反公序良俗的強制性規(guī)定而無效，因此需要特別地注重個別條款的表述。無論如何，父母子女之間、配偶之間、子女之間、準配偶之間、同居伴侶之間、同性伴侶之間的協(xié)議，均為家事法非訴業(yè)務的內容。

二、常見業(yè)務內容

常見的業(yè)務內容主要包括5個方面，以下逐一介紹。

1.婚前協(xié)議

2001年起我國開始承認婚前協(xié)議，其法律依據是婚姻法第19條：

夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。

 

夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。

 

夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

但坦率地講，婚姻法第19條是一個非常失敗的立法：從學術評論的角度看，婚姻法第19條只承認了夫妻之間可以在婚前婚后設立協(xié)議，但對協(xié)議的內容、形式、公示及其強制性的規(guī)定，均未提及。這就導致了婚姻法第19條既有優(yōu)勢也有劣勢。一方面大家可以任意發(fā)揮，只要現(xiàn)行法律沒有強制性規(guī)定，就可能可以做；另一方面，也使得大家對婚前協(xié)議的認識過于單薄，導致大家都不太認可，或者由于不理解婚前協(xié)議而不認可婚前協(xié)議。我參加過很多婚前協(xié)議的談判，很多人因為認識錯誤而對婚前協(xié)議很抵制，作為專業(yè)人士，常見任務是跟當事人解釋什么是婚前協(xié)議，婚前協(xié)議需要包括哪些方面。

A.確定的認定規(guī)則

大部分婚前協(xié)議的撰寫人不是律師，而是公證員。我搜集過十幾個公證處出過的婚前協(xié)議，基本上僅為一頁紙，從甲方、乙方信息到簽字頁都在一頁紙上，內容也很簡單：男方的全歸男方，女方的全歸女方，僅此而已。這樣協(xié)議接受起來就比較的困難?；榍皡f(xié)議的目的是“確定的認定規(guī)則”。何為確定的認定規(guī)則？

對于婚前財產，常見的方式是婚前財產約定共有、部分共有或者某個固定的財產共有。比如一套家庭住房約定為共有，其他為個人所有。

對于婚后財產常見的考慮包括：

• 雙方通過勞動所得的，通過投資所得的，是夫妻共有還是個人所有；

• 來自父母或者其他親屬的饋贈（或贈與），約定為一方個人所有；

• 來自股權的收入，比如男方有個公司，股權為其個人所有，其他收入變成共有。

以上不難看出，雙方可以通過婚前協(xié)議逐項確認財產歸屬，以平衡雙方的利益。

B.基本保護

婚前協(xié)議中常見的基本保護規(guī)則主要保護兩類主體：

第一類受保護主體是婚姻中經濟上相對弱勢并對家庭非勞動所得付出更多的一方，通常為家庭主婦。該類主體的保護模式一般有三種：最常見的處理方式是按照婚姻存續(xù)期間，每年夫妻共同財產增加的部分，或一方按照婚姻關系存續(xù)時長給予另一方一定“補償”。第二種“補償”的模式是設立信托：協(xié)議將經濟上相對弱勢的一方為受益人，并明確受益權的條件。第三種是設立家庭基金，雙方以一定比例出資，即經濟強勢一方出較大份額，經濟弱勢一方出較少份額設立家庭基金保障家庭成員的體面生活需求。此外還有一種是離婚補償，在離婚時，經濟強勢一方給予經濟弱勢一方特定補償，比如房子、現(xiàn)金等。離婚補償?shù)募s定在不離婚的情況下是沒有任何意義的，因為夫妻財產均為生活中雙方共同使用。

第二類受保護主體是婚姻中出生的子女。常見的保護模式是家庭共同基金。更先進的方式是設立信托，以子女作為受益人，信托的金額每年增加，或者將一方所持有的公司股權之一定比例的分紅，納入該信托中，以防止離異時另一方生活水平會有極大的降低，影響子女的受教育及其他事宜。

C.婚前協(xié)議中的提醒

第一，婚前協(xié)議并不僅僅保護有錢一方。大多數(shù)人誤解婚前協(xié)議是保護有錢的一方，以達到防止和切斷對方對相關財產共有的可能性及分割的請求權。實際上，可以通過上文所述的保護機制或者確認認定規(guī)則來保證并不那么有錢一方的部分利益。而且，從債務的角度來說，越有錢的人，負債的可能性越大，且負債的合理性越強。這種情況下，如果不簽婚前協(xié)議，司法實踐會推定財產為共同，債務也推定為共同；如果簽訂了婚前協(xié)議，雖然不能夠完全，但基本能將夫妻共同債務的風險隔離。生活中，并非每個離婚都能夠確定地分割共同財產。學界對《婚姻法司法解釋（二）》第24條如下的規(guī)定非常有意見：

債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。

主要原因是因為很多人結婚多年，離婚時分到的是債務而不是財產。簽訂婚前協(xié)議，可以起到隔離夫妻債務的作用。

第二，窮盡式的財產清單。中國法律并不要求窮盡式的財產清單。不過在實踐經驗中，我曾遇到有些中美客戶間的prenuptial agreement（婚前協(xié)議）。美國很多州要求婚期協(xié)議必須窮盡列舉財產。很多中國客戶不樂意，擔心一旦被對方知曉財產狀況，對方會有覬覦之心或其他的想法，影響雙方感情。實踐中可以采取對來源進行類型化列舉，減少沖突。

第三，婚前協(xié)議內容效力問題。我個人認為，婚前協(xié)議只能是財產性的協(xié)議，而非人身性。寫入人身性條款，沒有真正的實際效力。比如，婚前協(xié)議可以約定對子女的安排，比如：子女將來的宗教信仰、教育問題、跨國婚姻中子女的母語等進行約定，但不可提前約定離婚時撫養(yǎng)權的歸屬。在離婚中，撫養(yǎng)權的判定主要依據子女最佳利益原則。如果婚前協(xié)議中約定歸屬于男方，而離婚時女方更適合來撫養(yǎng)孩子，那法官很大可能會將撫養(yǎng)權判給女方，所以這樣的條款就沒有效力了。因此，對身份的規(guī)定條款應盡量減少。

2.親屬間贈與

親屬間的贈與是中國離婚訴訟中常見的衍生訴訟。常見夫妻間提起離婚訴訟，同時一方的父母作為原告，以女兒女婿作為被告，要求被告確認原告為被告財產的隱性共有人，或存在債權債務關系。從預防糾紛的角度來看，我們通常建議客戶對親屬間的大額贈與做出一定的書面安排。

A.父母子女之間的贈與

現(xiàn)行家事法中常見的親屬間的贈與有兩大類，第一類是夫妻間贈與，第二類是父母子女之間的贈與。這兩類贈與均適用推定規(guī)則。對于父母子女間的贈與，《婚姻法司法解釋（二）》到《婚姻法司法解釋（三）》有巨大的轉變。《婚姻法司法解釋（二）》采用嚴格的時間標準，即如果贈與的時間點在婚前，則認定贈與給自己子女一方，如果贈與的時間點在婚后，則不論是否登記在自己子女名下，或是登記在雙方名下，均為夫妻共同財產?？梢哉f，《婚姻法司法解釋（二）》貫徹了婚姻團體主義或婚姻集體主義的宗旨。《婚姻法司法解釋（三）》則推行個人主義，即不管贈與為婚前亦或是婚后，只要贈與的財產登記在自己子女名下，也被認定為個人財產。這一轉變，很大程度上是因為司法壓力，為了應對一些婚姻投機現(xiàn)象并抑制婚姻投機。所謂婚姻投機，閃婚閃離，并通過結婚過程中父母給子女的贈與獲得財產（注：按照中國的習慣，父母會在子女結婚時贈與房產等），由此產生的矛盾很多，因此《婚姻法司法解釋（三）》做了轉變，避免把父母子女關系與離婚聯(lián)系在一起。贈與協(xié)議等法律文件可以將非可登記的資產的贈與進行明確。有人認為不寫協(xié)議，靈活性更大，還可以保留債權。比如，父母資助一百萬人民幣予子女買房，如果到時候心情好就當作贈與，心情不好就當作債權。實踐中，這樣的做法風險極大。舉個例子，假設一對夫妻2006年結婚，2008年一方父母提供一定資金以供夫妻買房，2014年離婚。如果此時父母主張2008年的出資雙方為借貸關系，此時的主要風險包括：首先，雙方是否約定利率、還款期。如果離婚時，夫妻財務狀況很好，擁有汽車及其他房產，但是未歸還源于一方父母的資金，這意味著該父母未想要求夫妻還錢，夫妻也根本沒有想還錢，借貸關系很難成立，法院亦會推定為贈與。所以，父母子女之間的贈與應通過法律文書，將法律關系確定化。

B.夫妻財產約定與婚內贈與

夫妻之間的贈與易被認定為夫妻間的財產約定。舉幾個常見的例子：

• 男方出軌，女方考慮到孩子以及婚姻的不易，選擇原諒并要求男方出具出面文件寫明某套房產歸女方所有，但沒有過戶。這是否算婚內贈與？婚內贈與未履行過戶是否可以撤銷？

• 婚前保證書，約定婚后一定將男方個人名下的房產，加上女方的名字。這是否屬于贈與？還是夫妻的財產約定？

根據婚姻法第19條，夫妻間的財產約定是不需要過戶而直接產生法律效力的。贈與則適用合同法，在贈與標的物交付之前，可以撤銷。如何認定夫妻之間婚內贈與，在現(xiàn)行司法中存在著很多同案不同判的現(xiàn)象。如果沒有清晰的約定，未來會有很大的不確定性。但很多當事人準備結婚時，都處于甜蜜之中，不會想到找律師準備協(xié)議。

再舉一個可能存在的爭議點作為例子：男方為某公司創(chuàng)始人，持有該公司大約60%的股權，女方為在校生。雙方認識不久，決定結婚。女方很精明認為她現(xiàn)在什么都沒有，而男方什么都有，雙方需要婚前協(xié)議做出安排。在領結婚證前一天，雙方寫了一份協(xié)議，協(xié)議寫明男方將其所持股權中的20%贈與女方，但考慮到公司投票權等問題，由男方代持而不過戶?？上?，這段婚姻持續(xù)了不到三個月就結束了。那么，雙方協(xié)議中的安排是夫妻財產約定，還是婚內贈與？如果為夫妻的財產約定，則直接發(fā)生效力。如果是贈與，是否為普通贈與？是否可撤銷？本案中還有兩個特殊點：第一，他們約定了不過戶而做代持，是否視為已經交付了？第二，根據合同法的規(guī)定，負有道德義務的贈與是不可撤銷的。夫妻之間的婚前贈與是否負有道德義務，也是有很大爭議的。司法審判實踐中，同案不同判的現(xiàn)象很嚴重。

C.未來《民法典》的規(guī)定

未來《民法典》會作什么樣的特別規(guī)定？作為一個大學中講授婚姻法的老師，我一直在思考：合同法規(guī)定的贈與是普通的贈與，通常是規(guī)范陌生人之間的法律關系。而親屬間的贈與、父母子女間的贈與或者夫妻間的贈與是否需要做特別規(guī)定？《婚姻法司法解釋二》和《婚姻法司法解釋（三）》似乎強調了父母子女間的贈與是特別的規(guī)定，但就未來《民法典》我個人的學術觀點是：第一，親屬間的贈與，應該做特別的考量，應與合同法中的贈與區(qū)別對待，分別立法；第二，立法應置于《民法典》的《親屬編》而不應該在《合同法》或者《債法》這一編。

3.離婚協(xié)議之父母子女關系

離婚協(xié)議中，夫妻之間的財產分割主要考慮兩個方面。第一，考慮雙方意愿，第二，考慮法律的要求。此外，除上文提及的股權分割，并沒有其他太復雜的內容。而離婚協(xié)議對父母子女關系的處理，則需要較高的技術性處理，但實踐中大部分離婚協(xié)議，對父母子女關系并不重視，主要原因是需要強調很多細節(jié)。

A.探視權

探視權是難以救濟的權利，只能細化規(guī)定。假設離婚之后孩子的直接撫養(yǎng)權歸女方，男方有探視權，如果去看孩子時，女方不讓見，如何處理？通常大家都想到是找法院起訴、執(zhí)行，接著執(zhí)行法官去做工作，實在不行就拘人。但僅僅這次探視權得以履行，前后花費了兩個月甚至半年的時間，那么下一次呢？下一次還需要重復上述步驟么？由此不難看出，探視權是難以救濟得，或者說救濟的成本是極高的，協(xié)議中只能細化規(guī)則，以詳盡的規(guī)則來保障，包括什么情況下可以探視，什么情況下不能探視，什么情況下探視的時候應該為什么樣的狀態(tài)。實踐中探視權的訴訟很難打，很重要的原因就是探視權僅規(guī)定了“每周看一次”。如果“每周看一次”，那么可能發(fā)生周一來，讓周二再來，周二又說周五再說吧，周五來又告知周日再來，探視權在這樣的情況下很難得以履行及救濟。如果協(xié)議中僅寫每個月探望兩次，并讓當事人協(xié)商探望的規(guī)則，那么很難實踐，尤其是考慮到當事人已經離婚，離婚之后很難保持良好的關系。因此關于探視權，一定要寫的特別細。

B.監(jiān)護權

監(jiān)護權是一個名存實亡的一項權利。離婚之后，不擁有孩子撫養(yǎng)權的一方可以行使監(jiān)護權只有幾種情況：孩子要改名字，要求父母雙方都簽字；孩子要申請護照，那可能父母一方就夠了，但如果孩子要申請某些國家的簽證，則可能要父母雙方同意才能簽。

這種情況下，監(jiān)護權是一個名存實亡的權利。實踐中，對重大事項，比如疾病治療方案、宗教信仰、受教育權等權利，會規(guī)定需要雙方書面同意，如果不同意，會有一定的具有效力的罰則。離婚協(xié)議中對于一方違反監(jiān)護規(guī)則、監(jiān)護人共同決定規(guī)則、或者探視的規(guī)則，雙方可以約定違約金。訴訟中，法院往往會支持一部分。罰則的存在使得另一方遵守的可能性就大大增加。

C.細節(jié)的約定

網上流傳很多不錯的離婚協(xié)議的版本，但還可以再細一些，比如有兩個細節(jié)是在這些協(xié)議中經?？床坏降?。

一個細節(jié)是證件的保管。子女證件的保管其實很重要，在中國現(xiàn)在的社會沒有證件無法出行，出生證只能在一段時間內有效，孩子稍大一些沒有身份證是不能坐高鐵、飛機的。所以，證件的保管是對父母雙方來說，很重要的制衡規(guī)則。

另一個是撫養(yǎng)費的遞增。眾所周知，貨幣貶值是超乎所有人的想象，所以如果要討論一個三歲孩子的撫養(yǎng)費，到他成年且不需要父母撫養(yǎng)需要多少年。大家可以回想一下，十五年前貨幣的使用價值和購買力，和今天相比差甚遠。但如果只是約定確定的數(shù)字，比如一萬元撫養(yǎng)費，對于現(xiàn)在有點高，但是對于十年之后，可能并不高。除了考慮每年的CPI之外，還可以考慮直接通過每兩年增加10%之類的規(guī)則，保證購買力不變。此外，眾所周知父母提供撫養(yǎng)費的法定義務到孩子18歲止，但是實際生活中有多少人18歲能夠生活自理，財務自理了呢？因此，可以考慮寫到以孩子完成全日制教育為止。

除了以上容易忽略的細節(jié)問題外，離婚協(xié)議中父母子女關系還有許多細節(jié)可以關注，比如能否將再婚與否設定為撫養(yǎng)權的變更條件。法院認可“若再婚，撫養(yǎng)權須變更”類似的直接規(guī)定，可能性比較小，因為這限定了對方再婚的自由。在協(xié)議中可以從技術上做靈活處理。

4.離婚協(xié)議之財產分割

財產分割，用現(xiàn)在比較流行的話形容，就是有很多的“套路”。

A.股權分割

首先是章程限制。章程限制經常使得非持股一方吃虧。舉個例子：男女雙方婚姻處于危機中，但一直不提離婚，雙方都想讓對方主動提，使自己占盡道德優(yōu)勢，以此在經濟上獲得優(yōu)勢。這種情況下，持股一方可以在章程上做一定的限制，此舉對對方財產的破壞性是很強的。章程限制股東離婚時不能直接分割股權，或者對新股東有各種的條件限制，股東會對章程修訂進行表決時，并不需要非持股一方去同意。

第二常見的情況，是限售股。比如，現(xiàn)在要離婚，雙方決定不等到限售股到期，恨不得明天就各過各的。那么此時如何分割限售股？擱置爭議，共同等待漲價？可以，但更多的人想明確化，在這種情況下，限售股要考慮到：出售的時期，出售時哪方擁有決定權，是否能給出確定價格?；蛘咭环较冉o另一方一部分錢，待解禁后，股價（收盤價）何時達到平均價格，一方再給另一方補償。這也是之前提到的請求權。如何將請求權寫清晰且具有可執(zhí)行性，就要求有很好的A股知識。

對于待上市公司，Pre-IPO公司，是最難處理的。雖然正在進行Pre-IPO，但是能否上市始終還是個未知數(shù)。如果此時雙方對股份進行分割，會導致實際控制人的變更，這對雙方不是很有利，因此一方不要求分割股份，但要求給予相應的金錢補償。那么如何計算補償?shù)臄?shù)額？如果上市失敗，股份貶值嚴重。此時，就需要有經驗的上市律師介入，分析各種可能性，并對此做出排列組合，寫入協(xié)議。根據待上市公司不同發(fā)展的可能性，撰寫不同的補償價格、補償條款，這點特別需要邏輯樹思維方式。

B.合伙份額

合伙份額是最難分割的，主要原因是合伙的人合性太強，除利益之外，合伙份額還經常涉及決策權，也可能是雙方所爭奪的焦點。

C.永久居住權

不動產能否設立永久居住權？這是一個很細節(jié)、很民法的問題。雙方進行離婚分割時，房子為一方持有，但給予另一方永久居住權。此處的永久居住權并非真正的永久，通常其附有兩項限制：一是自然死亡，第二是再婚。永久居住權是何種屬性呢？如果將其描述成債權性的居住權，債權是沒有保障的，債權的違約之后的救濟非常難。同時，根據物權法定原則，物權性的永久居住權也無法設定。不過可以通過技術性處理，以支付象征性租金的方式訂立租賃合同，期間為最長二十年，同時約定終止事件條款，比如一方再婚或者有穩(wěn)定的異性同居伴侶，以及自然死亡。

5.小概率事件應對

小概率事件包括飛機失事、車禍等意外事件，比如馬航飛機失蹤，出車禍成為植物人，或者其他原因變成限制行為能力人等。這些事件發(fā)生的可能性很小，可一旦發(fā)生，財產還在意外事件當事人名下。根據《民法通則》，配偶是成年人第一順位監(jiān)護人。坦率來說，在大多數(shù)情況下配偶是共同利益人。但在特定情況下，配偶之間也可能存有利害沖突。

還有一種情形，配偶人是共同利益人，但沒有能力最大程度保證意外事件當事人及其自己的利益。比如某公司大股東身體不好，如果突發(fā)疾病，那公司誰來管理呢？該股東太太從來沒管過，想讓公司里其他股東，或者想讓其他可信賴的朋友來管理，那么就涉及到成年人監(jiān)護。對于成年人監(jiān)護，民法通則既沒有說明確允許，也沒有禁止。《老年人權益保護法》則明確可以事先確定成年人監(jiān)護權?，F(xiàn)在正在制定中的《民法典》，也對成年人事先指定監(jiān)護成支持態(tài)度。所以，實踐中，只要不違反法律的強制性規(guī)定，是可以事先確定的。

三、總結

第一，對律師而言，家事法業(yè)務常態(tài)是財產法內容。這就要求律師對財產、對財產的分割要非常熟悉。

第二，律師需要非常熟悉商事的內容和規(guī)則。我2013年加入漢坤后，曾協(xié)助處理一些非訴的問題以及一些咨詢，漢坤最大的一個優(yōu)勢是它有很多中年級律師對商事法內容特別的熟悉，我從他們那里學到了很多。例如：我會經常去請教同事Pre-IPO股份的分割、限售股的分割。最近的業(yè)務較多涉及如何對家族企業(yè)章程中的控制權和繼承方面進行規(guī)制，均為家事與商事規(guī)則的融合。大家如果想把家事法律師做得好，對財產法一定要理解。中國婚姻法司法解釋涉及房產的內容很多，所以對《物權法》要非常了解。只有這樣，才有可能做得好家事法的非訴業(yè)務。

第三，現(xiàn)行法律非常粗糙。無論是身份關系，還是財產關系都非常粗糙，同時相關內容散落在不同法律中。比如，關于有限責任公司的內容在《公司法》中，同時婚姻法司法解釋也有相關規(guī)定，合伙企業(yè)法、《保險法司法解釋（一）》也有規(guī)定。如何將相關內容體系化，需要平時的基本功與基本資料的收集與整理。在立法很粗糙的情況下，必須用協(xié)議條款去細化權利義務，只要不違反強制性規(guī)定，民法是允許意思自治的。家事法唯一要注意的紅線是公序良俗規(guī)則。

第四，重視邏輯樹模式的情景演練。上文提及Pre-IPO公司股份分割，要考慮到多種情況，比如，第幾輪融資，股份是否會稀釋，上市成功的可能性，上市不成功的可能性，對賭失敗的可能性，或者上市之前被人收購的可能性等。以上情形都需要畫一個圖表，用邏輯樹的方式，考慮在各種情況下各方的利益。對于股份的分割，公平是第一規(guī)則，控制權是第二規(guī)則。如果只講公平，不講控制權，肯定無法達成協(xié)議；如果達到了公平，但是控制權或者其他有問題了，另一方也不會同意簽署協(xié)議。邏輯樹可以對不同情形進行不同的分析，并安排不同的補償規(guī)則。一方不會太吃虧，一方也不會太占便宜，將來協(xié)議的可執(zhí)行性，會多一些，也會好一些。

第五，家事法律師要經常提供Solution，而不是說“No”。公司金融業(yè)務的律師經常說“No”，我剛入行時，帶我的律師就跟我說，要勇敢地和客戶說“No”，因為金融業(yè)和上市公司都是會被監(jiān)管的，所以要保護客戶，就要說“No”。但家事法沒有太多的“No”可以說。比如客戶想將房子贈予自己未成年的孩子，作為律師肯定不能說“哎呀，張?zhí)荒苓@么做啊，萬一孩子敗家怎么辦？”之類的。客戶就一個孩子，房子肯定給孩子。在這種情況下，不應該說“No”，而是應該提供Solution。我這里介紹一個小技巧，比如將房產的90%給孩子，10%由父母持有，無論未來房子被孩子抵押，出售，要加名，父母都會知悉，父母仍然對該房產的處分有一定的話語權。

最后，不要有好奇心！我經常跟自己說做這一行不要有好奇心，要尊重客戶的隱及他們的任何想法?？蛻粝朐诨榍皡f(xié)議中寫入這樣那樣的條款，千萬不要去問他的原因，不要有好奇心，不要去問客戶。可以有一顆八卦的心，但不要有八卦的嘴。

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