【裁判要點(diǎn)】

在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對(duì)未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

【相關(guān)法條】

《中華人民共和國刑法》第23條已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

【基本案情】

2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路28號(hào)樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當(dāng)場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時(shí)，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機(jī)關(guān)查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對(duì)王新明表示諒解。

【裁判結(jié)果】

北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號(hào)刑事判決，認(rèn)為被告人王新明的行為已構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大，同時(shí)鑒于其如實(shí)供述犯罪事實(shí)，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對(duì)其從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)北京市石景山區(qū)人民檢察院指控罪名成立，但認(rèn)為數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認(rèn)定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬元，數(shù)額特別巨大，而原判未評(píng)價(jià)70萬元未遂，僅依據(jù)既遂30萬元認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯(cuò)誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請(qǐng)撤回上訴。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號(hào)刑事裁定：準(zhǔn)許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判認(rèn)為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。一審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但未評(píng)價(jià)未遂70萬元的犯罪事實(shí)不當(dāng)，予以糾正。根據(jù)刑法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對(duì)該部分減輕處罰，王新明如實(shí)供述犯罪事實(shí)，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內(nèi)，且抗訴機(jī)關(guān)亦未對(duì)量刑提出異議，故應(yīng)予維持。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請(qǐng)撤訴，撤回上訴的申請(qǐng)符合法律規(guī)定，故二審法院裁定依法準(zhǔn)許撤回上訴，維持原判。

本案爭議焦點(diǎn)是，在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時(shí)如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”因此，對(duì)于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時(shí)，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)作為確定量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。如果未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。

本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬元對(duì)應(yīng)的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實(shí)確定對(duì)王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實(shí)，連同其如實(shí)供述犯罪事實(shí)、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對(duì)王新明從輕處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬元。（生效裁判審判人員：高嵩、呂晶、王巖）

來源：法律實(shí)務(wù)講座