【作者簡介】余一平：江蘇國山律師事務(wù)所律師

來源：中國法學(xué)網(wǎng)

《最高人民法院公報》2011年第12期刊發(fā)了'莫君飛訴李考興離婚糾紛案'。該案談到了離婚協(xié)議的生效問題。其裁判摘要中寫到：'婚姻當(dāng)事人之間為離婚達(dá)成的協(xié)議是一種要式協(xié)議，即雙方當(dāng)事人達(dá)成離婚合意，并在協(xié)議上簽名才能使離婚協(xié)議生效。'因為職業(yè)的關(guān)系，筆者有時也看到協(xié)議離婚的當(dāng)事人所持離婚協(xié)議書中寫有'本協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字后生效'等字樣。

筆者認(rèn)為，離婚協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字后生效說法欠妥，有必要進(jìn)行糾正。在我國，離婚和結(jié)婚一樣，雙方當(dāng)事人均必須到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理登記。《婚姻法》第三十一條規(guī)定：'男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，應(yīng)即發(fā)給離婚證。' 《婚姻登記管理條例》第二條規(guī)定：'中國公民在中國境內(nèi)結(jié)婚、離婚、復(fù)婚的，必須依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記。'

由此可見，選擇協(xié)議離婚的，夫妻雙方只有辦理了離婚登記，取得了離婚證，才能解除雙方的夫妻關(guān)系。

那么應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定離婚協(xié)議的性質(zhì)及其生效條件呢？

首先，離婚協(xié)議不適用我國《合同法》。我國《合同法》第二條第一款規(guī)定'本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。'第二款規(guī)定'婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適應(yīng)其他法律的規(guī)定。'因此，雖然法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效，但由于不適用《合同法》第二條，因而也不適用《合同法》第四十四條第一款規(guī)定'依法成立的合同，自成立時生效。'

其次，根據(jù)婚姻法及相關(guān)法律規(guī)定，婚姻雙方當(dāng)事人協(xié)議離婚的，必須要符合實質(zhì)要件、形式要件和程序要件。所謂實質(zhì)要件是指離婚必須要夫妻雙方有離婚的合意，對子女的撫養(yǎng)和共同財產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議（對共同財產(chǎn)的分割有遺漏的還可以另行提起訴訟）；形式要件就是必須要有書面的離婚協(xié)議，雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn)；程序要件就是雙方當(dāng)事人必須同時到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，取得離婚證。這是我國對協(xié)議離婚管理的法定要求。

由此可知，離婚這一民事行為須經(jīng)過登記發(fā)給離婚證才能產(chǎn)生離婚這一法律效果，那么作為這一雙方合意民事行為表現(xiàn)內(nèi)容的離婚協(xié)議不也就是要經(jīng)過登記這一法律程序才能產(chǎn)生雙方預(yù)期的法律效果嗎？所以，離婚當(dāng)事人簽署離婚協(xié)議后不在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記并取得離婚證，是屬于尚未完成我國《婚姻法》規(guī)定的協(xié)議離婚的程序條件，故該協(xié)議還未生效，這種未生效協(xié)議導(dǎo)致的后果就是雙方的夫妻關(guān)系一直存在，未成年子女的監(jiān)護(hù)人一直是夫妻雙方。盡管當(dāng)事人可能按照該離婚協(xié)議處理了財產(chǎn)，甚至辦理了財產(chǎn)所有權(quán)的物權(quán)變更登記，但雙方在法律關(guān)系上仍是夫妻，因此基于離婚協(xié)議而進(jìn)行的財產(chǎn)歸屬的變更不產(chǎn)生分割財產(chǎn)的法律效果。而且，由于離婚協(xié)議不在我國《合同法》調(diào)整范圍，因此簽署離婚協(xié)議的一方當(dāng)事人如果反悔、不愿到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記，對方當(dāng)事人也不能根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》第八條規(guī)定持該離婚協(xié)議訴至法院要求對方辦理離婚登記。

再次，如果在未辦理離婚登記并取得離婚證前就認(rèn)可離婚協(xié)議的法律效力，將使我國的基本的社會管理制度之一的結(jié)婚、離婚變成合同自由行為，無制度可言，而這與現(xiàn)代文明也格格不入。其他國家和地區(qū)雖然離婚形式多樣，但沒有一個對之不行使有效的管理。如法國，夫妻雙方共同請求離婚的，須雙方向法官提交確定離婚的協(xié)議草案，請予以批準(zhǔn)。在德國，雙方申請離婚與一方申請離婚一樣，均由法院判決為之。而在我國臺灣地區(qū)對兩自愿離婚者，則規(guī)定有二人以上證人之簽名并應(yīng)向戶政機(jī)關(guān)為離婚之登記。之所以要這樣規(guī)范，原因就是協(xié)議離婚是與人身關(guān)系密切聯(lián)系的一個民事法律行為，具有普遍性與倫理性的特點。

由此，離婚協(xié)議在雙方當(dāng)事人辦妥離婚登記手續(xù)并取得離婚證之前是一種未生效的合同，而不是雙方當(dāng)事人在協(xié)議上簽字后即行生效的合同，當(dāng)事人在協(xié)議上簽字只能表明協(xié)議雙方就離婚及相關(guān)事項達(dá)成合意，協(xié)議成立。

需要說明的是，我國《婚姻法》第三十一條規(guī)定的離婚登記與《婚姻法》第二條規(guī)定的婚姻自由不是同一個層面概念。前者指的是離婚的一種程序要件，后者指的是確立婚姻關(guān)系的一個原則，一個總則性的規(guī)定。

最后，'莫君飛與李考興離婚案'的裁判也是建立這樣的理念之上的。所以，該案在裁判理由中認(rèn)為，莫君飛與李考興所商定的離婚協(xié)議因為李考興沒有在協(xié)議上簽字而協(xié)議沒有成立，雖然可以有人證明李考興當(dāng)時確實是同意協(xié)議內(nèi)容的，但因為離婚協(xié)議是要式的，因此協(xié)議仍然沒有成立。其后，莫君飛與李考興也沒有赴婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記取得離婚證，即解除夫妻關(guān)系沒有完成法定程序，因此該協(xié)議更談不上生效了。因而他們的離婚協(xié)議上的子女的撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割也就不產(chǎn)生法律效力。