【學(xué)科類別】公司法

【出處】《北大法律信息網(wǎng)文粹》

【寫作時間】2014年

【中文摘要】

中外合資企業(yè)是外國投資者進入中國市場、中國企業(yè)利用外國資金、技術(shù)和先進經(jīng)驗的重要方式。中外合資企業(yè)具有強烈的人合特征，各合資方往往就股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出特殊限制，并反映于規(guī)制各合資方權(quán)利義務(wù)的主要文件——合資合同中。由于境內(nèi)外風(fēng)險投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，逐步形成了一系列成熟、有效、以保障投資者利益為主要目的的常用條款，包括與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的隨售權(quán)、拖售權(quán)與股權(quán)鎖定等。中國企業(yè)在合資合同談判中也經(jīng)常遇到包含這些特殊約定的“條款清單”，對此不能全盤接受，否則可能陷入雖為大股東卻處處為人所制的局面；也不能斷然拒絕或排斥，而是應(yīng)該分析厲害、揚長避短，爭取為我所用。如此方能在談判地位允許的前提上充分保障自身利益，同時尊重外國投資者合理需求，為合資企業(yè)的長遠發(fā)展打下堅實基礎(chǔ)。

【中文關(guān)鍵字】中外合資；隨售權(quán)；拖售權(quán)；股權(quán)鎖定；中方大股東；風(fēng)險投資條款

【全文如下】

　　設(shè)立中外合資企業(yè)是外國投資者進入中國市場的最常用渠道之一，也是中國企業(yè)利用外國資金、技術(shù)和先進管理經(jīng)驗的重要方式。常見的交易結(jié)構(gòu)是外國投資者收購現(xiàn)有內(nèi)資企業(yè)的股權(quán)或向其增資，使其轉(zhuǎn)型為中外合資企業(yè)；或者中外投資者共同新設(shè)中外合資企業(yè)。無論采用哪種交易架構(gòu)，合資合同（包括相關(guān)聯(lián)的股東權(quán)利協(xié)議、投資協(xié)議等）通常都是中外投資者約定各方權(quán)利義務(wù)的主要路徑。

　　歸根結(jié)底，合資合同條款取決于合資各方的實力對比、相互需要的程度等商業(yè)因素。在中方在合資企業(yè)中占據(jù)多數(shù)股權(quán)的情況下，外國投資者往往要求在合資合同中加入一系列保障性條款。這一要求本身是合情合理的，是保障小股東權(quán)益、維護友好合作關(guān)系的前提。但我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，一些外國投資者及其律師往往要求照搬風(fēng)險投資項目中的投資者保護條款，如果不加分析地全盤接受，中方股東可能陷入雖然占據(jù)多數(shù)股權(quán)，但實際無法控制公司，甚至在股權(quán)轉(zhuǎn)讓等重大決策上被“牽著鼻子走”的境地。

　　囿于篇幅所限，本文擬從幾種關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊約定著眼，著重分析中方投資者掌握多數(shù)股權(quán)時如何既保護自身合法權(quán)益，又同時充分尊重外國投資者的合理需求。

隨售權(quán)（Tag-Along Right）又稱隨賣權(quán)、參售權(quán)、共同出售權(quán)或跟隨權(quán)，是風(fēng)險投資項目中常見的條款，指權(quán)利人（通常是少數(shù)股東）有權(quán)按照其出資比例參與到其他股東（通常是原始股東、多數(shù)股東）擬出售股權(quán)的交易中，以相同價格和條件出售其股權(quán)。在風(fēng)險投資項目中，這一權(quán)利相當(dāng)常見，是投資者幾乎必然要求的條款之一。

　　考慮到風(fēng)險投資者投資某公司的原因往往是對原始股東的信任，這一權(quán)利具有其合理性：如果原始股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而受讓股東不愿收購風(fēng)險投資者的股權(quán)，則風(fēng)險投資者將被迫與其不熟悉、不信任的多數(shù)股東共事。加之投資者往往是少數(shù)股東，對公司事務(wù)缺乏控制權(quán)，而且通常不參與經(jīng)營管理，其知情權(quán)和話語權(quán)實際上都依賴于多數(shù)股東的合作，如果缺乏互信關(guān)系，投資者有理由感到不安。

　　即使外國投資者屬于實業(yè)公司，上述論述仍然基本成立：選擇合適的國內(nèi)合作伙伴可謂設(shè)立合資公司的最重要前提，如果合作伙伴通過出售股權(quán)而退出，外國投資者往往沒有理由繼續(xù)留在合資公司。

　　我國《公司法》第七十一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

　　據(jù)此，我國公司法并不排斥各股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓另作約定，共同出售權(quán)條款在目前中國法律框架下并沒有實質(zhì)性的障礙，各方可以在合資合同中對此約定，惟需注意在并公司章程中也應(yīng)反映此種約定。該分析同樣適用于拖售權(quán)和股權(quán)鎖定，故下文中就此不再贅述。

　　范例[1]：

　　(a) 如果任何財務(wù)投資者不行使優(yōu)先購買權(quán)（“共同出售權(quán)人”），其有權(quán)在要約期內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出一份書面通知（“共同出售權(quán)通知”），要求受讓方以與轉(zhuǎn)讓股權(quán)相同價格、條款和條件購買該共同出售權(quán)人持有的公司股權(quán)（“共同出售權(quán)”），并在共同出售權(quán)通知中列明擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)份額及該等股權(quán)份額在公司注冊資本中所占數(shù)額。每位共同出售權(quán)人最多可以出售的股權(quán)份額應(yīng)為[轉(zhuǎn)讓股權(quán)的份額乘以轉(zhuǎn)讓通知發(fā)出之日該共同出售權(quán)人所持有的公司股權(quán)份額占全體共同出售權(quán)人和轉(zhuǎn)讓股東所持有的公司股權(quán)份額總數(shù)的比例]。轉(zhuǎn)讓股東有義務(wù)促使受讓方以相同價格、條款和條件購買行使共同出售權(quán)的共同出售權(quán)人的股權(quán)。

　　(b) 如受讓方不愿意購買因共同出售權(quán)人行使共同出售權(quán)而增加的額外股權(quán)，則轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)相應(yīng)減少其所出售的股權(quán)，以使得共同出售權(quán)人得以將其按照第(a)款規(guī)定的比例計算的行使共同出售權(quán)的股權(quán)出售給受讓方。如果受讓方拒絕購買共同出售權(quán)人的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓股東不得向該受讓方出售其所持有的公司股權(quán)。

　　(c) 盡管有第(a)款的規(guī)定，如轉(zhuǎn)讓股權(quán)包含原始股東屆時所持有的全部公司股權(quán)，則財務(wù)投資者有權(quán)要求受讓方以與轉(zhuǎn)讓股權(quán)相同價格、條款和條件購買該等財務(wù)投資者持有的全部公司股權(quán)，而不受第(a)款中對于行使共同出售權(quán)人最多可以出售的股權(quán)份額的規(guī)定。在此情況下，如果受讓方拒絕購買財務(wù)投資者要求出售的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓股東不得向該受讓方出售其所持有的公司股權(quán)。

　　考慮到上述交易的基本情況，財務(wù)投資者要求隨售權(quán)是合情合理的。惟需注意的是，合同中應(yīng)明確：原始股東因架構(gòu)重組等原因而向關(guān)聯(lián)公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，不應(yīng)觸發(fā)隨售權(quán)。

　　此外，考慮到原始股東可能有出售少量股權(quán)以籌集資金的需求，可以要求加入一定的限制性條件，如：擬議股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，原始股東所持股權(quán)仍超過51%時，受讓方不得行使共同出售權(quán)。這樣的約束性條件降低了原始股東僅出售少量股權(quán)時的交易不確定性，同時也兼顧了投資者的合理要求。

　　范例[2]：

　　如果轉(zhuǎn)讓方按照第5.7條發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知，并且另一方不行使其優(yōu)先購買權(quán)（“非購買方”），非購買方應(yīng)有權(quán)（但無義務(wù)）將其在本合資公司中的全部（而非部分）股權(quán)按照同樣的條款和條件轉(zhuǎn)讓給同一第三方，如果第三方不愿意購買該等額外股權(quán)，則除非各方另有約定，轉(zhuǎn)讓方不得將其在本合資公司中的任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方。

　　在非購買方收到轉(zhuǎn)讓通知之日后的三十（30）日內(nèi)，如果非購買方有意參與該轉(zhuǎn)讓，其應(yīng)向轉(zhuǎn)讓方送達一份通知（“隨售通知”），說明其有意將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方。如果轉(zhuǎn)讓方在非購買方收到轉(zhuǎn)讓通知之日后三十（30）日內(nèi)沒有收到非購買方的任何答復(fù)，則應(yīng)視同非購買方已選擇不參與上述轉(zhuǎn)讓。如果送達了隨售通知，則除非非購買方和轉(zhuǎn)讓方之間另有約定，非購買方股權(quán)的出售應(yīng)與轉(zhuǎn)讓方股權(quán)的出售同步完成。

　　這一例子中，特殊之處在于多數(shù)股東和少數(shù)股東均享有隨售權(quán)，此時，隨售權(quán)條款主要作用并非保護少數(shù)股東，而是綁定少數(shù)股東，使其更難出售股權(quán)：在實際經(jīng)營中，可能出現(xiàn)少數(shù)股東試圖出售其股權(quán)，但潛在受讓方只愿意/有能力收購其持有的20%股權(quán)，而不愿意/無能力收購多數(shù)投資者80%股權(quán)的情形。

　　可想而知，在外國投資者為財務(wù)投資人時，這種約定幾乎不可能達成：財務(wù)投資者以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實現(xiàn)退出收益為根本目標(biāo)，限制其轉(zhuǎn)讓的條款與此相悖。在相關(guān)交易中，雙方均為相關(guān)行業(yè)內(nèi)的龍頭企業(yè)，且存在明顯的互補關(guān)系，均視對方為長期、穩(wěn)定的戰(zhàn)略合作伙伴時，這才出現(xiàn)了范例中相當(dāng)特殊的約定。

　　拖售權(quán)（Drag-Along-Right），又稱領(lǐng)售權(quán)、強賣權(quán)或強制出售權(quán)等，是指如果有第三方向部分股東發(fā)出要約，要求收購該部分股東的股權(quán)，且這些股東接受要約，則其有權(quán)要求其他股東一起按照相同的出售條件和價格向該第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

　　在風(fēng)險投資交易中，該權(quán)利通常由作為少數(shù)股東的投資者享有。從拖售權(quán)設(shè)計的初衷來看，由于風(fēng)險投資者的目的在于退出，而退出的最重要渠道之一是公司被第三方并購?？墒?，如果投資者通過自身的市場開拓能力找到了它認(rèn)為合適的并購方，但原始股東或管理團隊不認(rèn)可，則并購方很可能會退出交易，而不是單獨收購?fù)顿Y者所持的少數(shù)股權(quán)，這使投資者的退出權(quán)難以實現(xiàn)。換言之，拖售權(quán)可以保證投資者作為小股東，即使不實際管理、經(jīng)營企業(yè)，在它想要退出的時候，原始股東和管理團隊也不得拒絕，必須按照它和并購方達成的并購時間、條件和價格完成并購交易。

　　相比隨售權(quán)，拖售權(quán)賦予投資者更大的權(quán)利，使其作為少數(shù)股東，卻可以享有通常應(yīng)由絕大多數(shù)股東才能享有的決定公司轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。此種權(quán)利有時會嚴(yán)重侵害原始股東的利益，在多數(shù)情境之下，我們建議中方股東堅決拒絕接受拖售權(quán)條款。

　　不過，在風(fēng)險投資情境下，有時創(chuàng)始團隊除“創(chuàng)意”和管理之外基本沒有投入，全部或大部分資金都由風(fēng)險投資者提供，此時創(chuàng)始團隊很可能談判實力嚴(yán)重不足，只能接受投資者關(guān)于拖售權(quán)的要求。從公平原則來看，投資者擁有拖售權(quán)也可以防止創(chuàng)始團隊一意孤行，在投資者找到合適的收購方時拒絕合作，從而貽誤商機，給投資者造成損失。

　　但是，即使在這種情形下，原始股東也應(yīng)堅持對拖售權(quán)加以限制，否則該權(quán)利可能被濫用。FilmLoop公司創(chuàng)業(yè)者的遭遇可謂前車之鑒：[3]

　　FilmLoop是一家照片分享網(wǎng)站，2005年初從兩家私募投資機構(gòu)（Garage Technology Ventures和Globespan Capital Partners）融資550萬美元；2006年5月，又向另外一家投資機構(gòu)（ComVentures）融資700萬美元。截至2006年10月，F(xiàn)ilmLoop市場占有率約排行第四，且剛剛推出前景樂觀的新平臺，但處于虧損狀態(tài)。此時，ComVentures面臨其投資人的壓力，希望盡快收回在“不成功”企業(yè)中的投資，故要求FilmLoop創(chuàng)始和管理團隊在2006年年底找到收購者。由于FilmLoop創(chuàng)始團隊對公司仍有信心，不愿出售，且時間過于緊張，其未能找到愿意收購的第三方。

　　2006年年底，ComVentures讓自己投資的另外一家公司Fabrik提出以300多萬美元的價格收購FilmLoop，該價格僅比FilmLoop當(dāng)時擁有的銀行存款略高。盡管創(chuàng)始團隊仍然反對， Com Ventures憑借其持有的拖售權(quán)，強行完成了該交易?？紤]到ComVentures還享有清算優(yōu)先權(quán)條款，創(chuàng)始團隊在該交易后沒有獲得任何經(jīng)濟利益。

　　結(jié)合這一實例，中方大股東至少應(yīng)該要求在下列幾個方面對拖售權(quán)作出限制：

　　(a) 觸發(fā)拖售權(quán)的條件

　　在存在多個外國投資者的情況下，投資者之間首先要就拖售權(quán)的行使達成一致——完全可能出現(xiàn)只有各投資者之間意見不一的情況。此種意見不一通常通過“財務(wù)投資者一致同意”或“財務(wù)投資者中同意者所持股權(quán)至少達財務(wù)投資者總計股權(quán)的三分之二”等約定解決。

　　但是，在中方仍然占據(jù)過半數(shù)股權(quán)或仍是單一大股東時，由于全部或大部分財務(wù)投資者所持股權(quán)的總數(shù)仍然不到半數(shù)或三分之二，上述約定仍顯失公平。此時，可要求將拖售權(quán)觸發(fā)條件設(shè)定為：財務(wù)投資者中同意接受該要約者所持股權(quán)至少達財務(wù)投資者總計股權(quán)的三分之二，且董事會同意出售公司時，剩余股東有義務(wù)以同樣的價格和條件出售其股權(quán)。

　　(b) 最低價格和支付手段

　　為保證中方大股東的基本利益，有必要對投資者拖售權(quán)的最低轉(zhuǎn)讓價格和支付手段作約定。最低轉(zhuǎn)讓價格的要求顯而易見；對支付手段作特殊約定主要是考慮到，如果收購方以非上市公司的股權(quán)或者其他資產(chǎn)作價收購，一方面這些資產(chǎn)的公允價格難以確定，另一方面投資者獲得對價后也難以變現(xiàn)，因此可以限定收購對價為現(xiàn)金或上市公司的股票。

　　(c) 轉(zhuǎn)讓對象

　　為防止利益沖突——特別是上述FilmLoop實例中那樣濫用拖售權(quán)的情形，中方大股東有必要對觸發(fā)拖售權(quán)的轉(zhuǎn)讓對象作出限制：如競爭對手、行權(quán)投資者的關(guān)聯(lián)公司、行權(quán)投資者所投資的其他公司等。

　　(d) 轉(zhuǎn)讓時機

　　為防止投資者出于短視而過早要求出售股權(quán)，干擾中方大股東的經(jīng)營計劃，有必要對轉(zhuǎn)讓時機作出限制，如：在本交易完成后三年后，如果合資公司仍未成功實現(xiàn)IPO，拖售權(quán)條款方可發(fā)生效力。

　　總而言之，如果不得不接受少數(shù)股東擁有拖售權(quán)的安排，建議在細(xì)節(jié)上多加限制，通過精巧的設(shè)計防控風(fēng)險，例如采用下列條款：

　　如果下列條件同時滿足：(a)在本交易交割后[X]年后，合資公司仍未成功IPO；(b)合資公司之前一個財年的年凈銷售額不足[X億元]，且根據(jù)[XX評級機構(gòu)的分析]，在[XX]市場的份額不足[X%]；(c)第三方向財務(wù)投資者發(fā)出現(xiàn)金收購要約（“要約”），且該第三方與財務(wù)投資者不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不是財務(wù)投資者投資過的公司；(d)根據(jù)該收購價格計算，合資公司的估值高于[X億元]；(e)財務(wù)投資者中同意接受該要約者所持股權(quán)至少達財務(wù)投資者總計股權(quán)的三分之二；(f)董事會同意接受該要約，則同意該要約的財務(wù)投資者有權(quán)要求其他股東（“異議股東”）以相同的條件和價格出售其全部股權(quán)。為明確起見，按本條規(guī)定出售股權(quán)時，異議股東不承擔(dān)任何承諾與保證義務(wù)。

　　與隨售權(quán)一樣，拖售權(quán)也不是少數(shù)股東的專利。在特定情形下，中方大股東也可以要求享有拖售權(quán)，即強制要求其他少數(shù)股東與其共同出售股權(quán)。

　　對中方大股東而言，這一權(quán)利的實際價值在于：全資控股一家公司將使收購方獲得絕對的控制權(quán)，不必受其他股東的制約，也不必遵守出讓股東之前與其他各方簽訂的合資合同，為此，潛在收購者往往愿意為全資收購支付更高價格。換言之，擁有拖售權(quán)可以讓大股東將其股權(quán)賣個更好的價錢。

　　股權(quán)鎖定是指在交易完成后一定時間內(nèi)，限制一方或多方不得轉(zhuǎn)讓其股權(quán)——除非獲得其他投資者的事先同意。

　　正如上文分析隨售權(quán)的初衷時所述，在風(fēng)險投資情境下，投資者往往因信賴原始股東或管理團隊才進行投資；在合資各方均為實業(yè)公司的情況下，合作也已互相信賴和倚重為前提，為此，要求原始股東、管理團隊、實際控制合資公司的大股東在一定期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)也是合情合理的要求。如果中方大股東希望獲得轉(zhuǎn)讓少量股權(quán)的自由，可以要求加入“累計轉(zhuǎn)讓股權(quán)不超過10%時除外”等限制性條件。在此不再贅述，僅舉一實例說明[4]：

　　在公司完成首次公開發(fā)行前，未經(jīng)財務(wù)投資者事先書面同意，原始股東不得直接或間接：(i) 在其在公司中的全部或部分股權(quán)或股權(quán)利益（包括但不限于任何獲取相關(guān)股息或其他分配的權(quán)利）上設(shè)定任何質(zhì)押、權(quán)益負(fù)擔(dān)或期權(quán)；(ii) 向任何第三方主體出售、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置其在公司中的全部或部分股權(quán)或股權(quán)利益（包括但不限于任何獲取相關(guān)股息或其他分配的權(quán)利）；(iii) 授予任何第三方主體對其在公司中的全部或部分股權(quán)或股權(quán)利益（包括但不限于任何獲取相關(guān)股息或其他分配的權(quán)利）行使任何選擇權(quán)的任何權(quán)利；或(iv)就其在公司中的全部或部分股權(quán)所享有的表決權(quán)與任何第三方主體達成任何協(xié)議； 但是原始股東為公司內(nèi)部架構(gòu)重組之目的向其或原始股東控制人直接或間接持股50%以上的關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓其在公司中的全部股權(quán)（“被允許的轉(zhuǎn)讓”）除外。

　　原始股東同意，本協(xié)議中的轉(zhuǎn)讓的限制不能通過由一個自身可以不受限制地被出售的主體來直接或間接地持有公司的股權(quán)來規(guī)避，即，若任何股權(quán)（或其他利益）轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致原始股東的任何直接或間接的控制權(quán)變更，應(yīng)被視為原始股東持有的股權(quán)的處置，并且本協(xié)議就股權(quán)處置的規(guī)定應(yīng)就此適用于該等處置。

　　在合作各方均為戰(zhàn)略投資者，且存在強烈互補關(guān)系、彼此依賴的情況下，少數(shù)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)也可能導(dǎo)致合作喪失基礎(chǔ)，合資公司的存續(xù)失去意義。此時，多數(shù)股東也可能要求限制其他合資方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。

　　前述公司法七十一條雖要求有限責(zé)任股東向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時獲得過半數(shù)股東同意，但這以不同意的股東收購擬轉(zhuǎn)讓股東之股權(quán)為前提，但是，一來中方大股東不一定有完成該收購的實力或意愿，二來收購后合資方順利退出，設(shè)立合資公司的意義不再存在。

　　這一問題在合資公司依賴外國合資方品牌或技術(shù)時尤為突出。盡管提供品牌或技術(shù)的一方往往與合資公司另行簽訂許可協(xié)議（很可能是獨家許可協(xié)議），且許可協(xié)議不一定因股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為而失效。但是，如果沒有股權(quán)關(guān)系，外國合資方轉(zhuǎn)讓股權(quán)而退出后很可能不會“盡心盡力”地給予原合資公司品牌和技術(shù)支持。

　　為此，中方大股東有理由提出：除非經(jīng)過其他各方同意，任何合資方均不得轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。由于這一限制適用于各方，凸顯各方對合資公司的信心和承諾，外國合資方也完全可能同意乃至歡迎該條款。仍以一實例說明：

　　除非得到另一方事先書面同意并經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，合同任何一方都不得將其持有的股權(quán)（直接或間接）轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給第三方。為明確起見，在本條中，導(dǎo)致乙方不再受乙方母公司控制的行動均視為乙方將其在合資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方；導(dǎo)致甲方不再受甲方母公司控制的行動均視為甲方將其在合資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方[5]。

　　近年來，境內(nèi)外風(fēng)險投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，形成了相對成熟、自成一體、以保護投資者為主要目的的大量常用條款。在中國企業(yè)引入外國投資者時，共同設(shè)立合資企業(yè)時，往往需要面對外方或其律師提出的條款清單（Term Sheet），其中通常充斥著前述常用條款。

　　由于每一起交易中的具體情形各不一樣，上述條款在很多情況下其實并不適用，至少不能不加辨別地全盤接受?？紤]到這些條款主要是在風(fēng)險投資實踐中形成，其在合資各方均為實業(yè)公司或戰(zhàn)略投資者時，適用性更為可疑。

　　遺憾的是，我們在實踐中發(fā)現(xiàn)一些國內(nèi)企業(yè)盡管經(jīng)濟實力較強，談判地位優(yōu)越，但因為缺乏經(jīng)驗，往往認(rèn)為只要握有多數(shù)股權(quán)或董事會多數(shù)席位，就可以高枕無憂，結(jié)果輕易接受一些不利的條款，以至于陷入被動。事實上，如果結(jié)合交易具體情況詳加分析，完全有可能取得更為公允或有利的結(jié)果，甚至使這些條款“為我所用”。