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案例： 借款人A公司于2008年5月5日與某銀行簽訂《最高額抵押借款合同》，合同約定，A公司以其所有的辦公大樓為其向某銀行在2008年5月5日至2010年5月2日期間向A公司發(fā)放最高限額為1000萬元的貸款提供抵押擔保，借款種類與用途以借款借據為準。其中，該最高額抵押借款合同約定：本合同中最高貸款限額是指最高貸款本金余額不得超過最高限額，但如因本金計息、費用承擔等原因而使債權超過最高貸款限額的部分仍在抵押擔保的范圍。同日雙方在相關登記部門辦理了抵押登記手續(xù)。2008年5月9日，某銀行向A公司發(fā)放了借款500萬元。2008年12月5日，某銀行又向A公司發(fā)放借款500萬元，上述二筆貸款的到期日均為2010年5月8日。2008年12月4日，A公司因材料款糾紛被B公司告上法庭，法院根據B公司申請于同日查封了A公司的辦公大樓（抵押物）采取財產保全措施，并到相關部門辦理了協助執(zhí)行手續(xù)，法院于12月6日向A公司及送達財產保全通知書。2009年3月20日，A公司開始欠息，某銀行按照合同約定起訴到法院，要求A公司歸還貸款本金1000萬元、利息及費用，某銀行在本金1000萬元、利息及費用范圍內對抵押物有優(yōu)先受償權。法院在審理過程中，對以下二個問題存在不同看法，一是2008年5月9日某銀行向A公司發(fā)放的500萬元貸款能否納入最高額抵押范圍，即該500萬元能否對抵押物享有優(yōu)先受償權；二是某銀行享有優(yōu)先受償的債權金額是約定的貸款本金，還是包括貸款本金、利息以及費用。 最高額抵押物的查封 繼續(xù)以上述案例作分析。2008年12月5日，某銀行按照合同約定向A公司發(fā)放借款500萬元，而2008年12月4日，A公司因材料款糾紛被B公司告上法庭，法院根據B公司申請于同日查封了A公司的辦公大樓（抵押物）采取財產保全措施，并到相關部門辦理了協助執(zhí)行手續(xù)，法院于12月6日向A公司及送達財產保全通知書。由于該500萬元在法院查封抵押物之后發(fā)放的，能否就抵押物優(yōu)先受償成了案件的另外一個爭議焦點。法院經審理認為，該行第一筆借貸行為已經完成，第二筆放貸(即2008年12月5日發(fā)放)在法院財產保全(2008年12月4日)之后發(fā)生，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8l條規(guī)定：“最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權”，因此，法院認為該500萬元不應納入最高額抵押范圍。 如果嚴格按照上述擔保法司法解釋，法院所作出的認定是應該沒有問題。但是法院忽視了一個重要的問題，即金融機構如何能夠知道抵押物已經被查封、扣押的事實。由于最高額抵押擔保的特性，金融機構存在著針對同一最高額抵押合同發(fā)放多筆貸款或發(fā)生多筆債權的情形，由于對抵押物進行登記是在簽訂最高額抵押合同時完成的，如果在最高額擔保期間因第三人主張債權而申請對抵押物進行查封、扣押，金融機構將無從知曉，而由金融機構承擔如此巨大的風險，筆者認為不盡合理。 最高額抵押的債權額在抵押物被查封、扣押時確定，這勿庸置疑。但這只是原則性規(guī)定，實際中該如何操作呢?《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封，扣押、凍結財產的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）第27條規(guī)定：“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加?！蹦炽y行在2008年12月5日發(fā)放500萬元貸款時并未接到法院查封的相關通知，同時也沒確鑿證據證明該行存在“應當知道查封事實”的情形，法院僅以原則性條款判定該行對抵押物喪失優(yōu)先受償權有失公平。法院拒絕適用《規(guī)定》的理由是，《規(guī)定》作為最高院的司法解釋，其效力低于物權法，因此應適用物權法的規(guī)定。但筆者認為，首先，根據《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》和《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條的規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。其次，筆者認為《規(guī)定》與物權法并不矛盾，只是對查封、扣押在確定最高額抵押債權的程序問題上的細化，使之具有可操作性。再次，該行與客戶已經簽訂了最高額抵押合同并進行了抵押登記，如果在最高額期限內該行發(fā)放每筆貸款都要到登記部門去查詢是否存在查封、扣押情形，那么最高額抵押也就失去了存在的意義。最后，筆者認為目前的法律沒有規(guī)定抵押權人有法定的查詢義務。因此，在法院的查封通知未送達抵押權人之前增加的債權應該納入最高額抵押范圍。 有關工作建議 目前，在我公司開展的業(yè)務項目中,經常涉及為債權提供最高額抵押擔保問題。由于最高額抵押面臨的問題比較復雜，正如上述所作的分析，各級法院在適用《物權法》、《擔保法》及司法解釋的相關規(guī)定時也存在爭議，因此，如有操作不慎，極有可能會影響債權安全。為最大限度維護公司利益，在公司開展涉及最高額抵押、質押擔保時，建議： 1、在最高額抵押協議中明確采用“最高債權限額”。 正如上面所作的分析，目前部分法院在最高債權限額的界定方面，仍持“最高債權限額說”，為避免在司法實踐中面臨法院裁決部分債權不納入最高額抵押范圍的法律風險，建議公司總部明確在最高額抵押協議中明確只采用“最高債權限額”。同時，分公司在填寫最高債權限額時，除項目本金外，還應將項目期內的全部收益、違約金、賠償金以及律師代理費等應由債務人承擔的費用全部估算進去，并在此基礎上再適當提高最高債權限額。同時，分公司要加強對項目的風險跟蹤與監(jiān)測，對風險項目要及早采取法律措施，通過處置抵押物的方式，鎖定納入最高額抵押范圍的債權金額，進而鎖定項目風險。 2、確定項目投放前的抵押物法律狀態(tài)查詢制度。 從各地的司法實踐看，仍有部分法院堅持“抵押財產一經查封，最高額抵押債權確定”的觀點。因此，非常有必要在涉及最高額抵押物的項目中，確定項目投放前的抵押物法律狀態(tài)查詢制度，在投放最高額抵押范圍內的每一筆資金之前，分公司應到抵押物登記部門查詢抵押物的法律狀態(tài)，并到抵押物現場查看現狀，確認抵押物是否被查封、扣押。只有在抵押物沒有被查封、扣押的前提下，才能投放資金。同時，分公司應加強外部函件管理，對法院寄送的抵押物查封、扣押通知的，應及時移交業(yè)務經辦部門和法律事務部門，確保分公司不再發(fā)生該項目的后續(xù)資金投放，確保公司投放資金的安全。 （以上文章為中國華融浙江分公司趙曉忠所作，由中國華融法律部編輯發(fā)布） ========================================================== 關注本公眾號，可查看精彩原創(chuàng)： 【1】東交民巷27號院的改革“可以多聽一聽院外的聲音”——漫談“員額制”改革及其他 【2】股東知情權前置程序存在的瑕疵不能通過訴訟程序救濟 【3】“倉廩實”有助于法官專心專注“敲法槌”—單一的“道德說教”已乏力，切實解決好物質待遇是穩(wěn)定法官隊伍的現實選擇 【4】我終于鼓起勇氣真真切切地對您說，巡回法庭也許只是看上去很美！！——跨行政區(qū)劃設立若干高級法院可能比巡回法庭更適時
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