簡潔分析對賭協(xié)議的法律效力

昵稱22551567 2016-07-20

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作者：黃亮（公司法務(wù)聯(lián)盟盟友）

經(jīng)授權(quán)發(fā)布，轉(zhuǎn)載聯(lián)系本號、作者

鑒于相關(guān)的法律法規(guī)并未就對賭協(xié)議的效力作出明確規(guī)定，且最高法院也未出具相關(guān)司法解釋，投資人如果選擇對賭協(xié)議作為其交易條件，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

法院判決

法院不承認(rèn)投資方與融資方（目標(biāo)企業(yè)）之間的對賭協(xié)議，該類對賭無效；但投資方與目標(biāo)企業(yè)股東和其他方的對賭是有效的。

最高人民法院就“甘肅世恒案”作出的再審判決（[2012]民提字第11號），該判決認(rèn)定投資人與公司之間的對賭條款（即業(yè)績補償約定）無效，投資人與原始股東之間的對賭條款有效。值得重點關(guān)注的法院生效判決列表，附后。

目前法院對于投資方與股東之間的對賭協(xié)議效力采取認(rèn)可態(tài)度，法院認(rèn)為該等協(xié)議有利于高效率促成交易，對企業(yè)的經(jīng)營管理起到一定的良性引導(dǎo)，并對雙方交易具有一定的擔(dān)保功能，只要不存在損害公共利益，股東間的對賭協(xié)議有效；而對于投資方與目標(biāo)公司之間對賭協(xié)議的效力采取否定態(tài)度，認(rèn)為一旦觸發(fā)并導(dǎo)致目標(biāo)公司向投資方履行賠償責(zé)任，會導(dǎo)致公司資本的抽逃并損害公司債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

若對賭協(xié)議中明確對賭失敗的后果是補償投資方的本金利息，其實質(zhì)就是一種借貸合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，民間借貸年利率超36%的，超過部分法院可認(rèn)定為無效。

仲裁機構(gòu)裁決

從目前可以從公開渠道獲取的仲裁裁決來看，與法院相比，仲裁機構(gòu)對于投資人與公司之間對賭的態(tài)度更為開放、靈活。只要相關(guān)協(xié)議是在遵循平等自愿、權(quán)益對等、公平合理、誠實信用等基本原則的基礎(chǔ)上簽訂的，對賭條款本身并不構(gòu)成違法，進而認(rèn)定其有效。

由于甘肅世恒案在目前司法的審判中起到了示范效應(yīng)，如果投資人確需選擇目標(biāo)公司作為對賭對象，為避免有關(guān)協(xié)議被法院認(rèn)定無效，其應(yīng)當(dāng)盡量選擇仲裁的方式作為糾紛解決機制。

新三板掛牌政策

雖然新三板的掛牌規(guī)則沒有直接約束對賭協(xié)議的規(guī)定，但股轉(zhuǎn)公司已通過反饋意見明確表達出新三板的審核底線，即掛牌公司與投資者存在對賭條款等相關(guān)特別約定的，應(yīng)予以清理。比如澳坤生物因存在機構(gòu)投資者與公司之間的特別約定，公司對此進行了清理：(1)與某機構(gòu)投資股東簽署《補充協(xié)議》，對于涉及公司業(yè)績補償事項，投資方放棄要求公司履行義務(wù)的權(quán)利，僅保留要求實際控制人履行義務(wù)的權(quán)利；(2)與某創(chuàng)投股東簽署《解除協(xié)議》，解除之前簽署的補充協(xié)議。

有別于“掛牌公司不能參與對賭”，股轉(zhuǎn)公司對股東間合意的對賭則顯得寬容很多。就目前公開披露的情況看，股轉(zhuǎn)公司持默許態(tài)度，只要協(xié)議不影響掛牌條件，那么對賭協(xié)議就不是新三板掛牌的實質(zhì)性障礙。這里所謂“不影響掛牌條件”，主要關(guān)注以下方面：與股東的對賭不會導(dǎo)致企業(yè)的實際控制人發(fā)生變化，對賭導(dǎo)致的股權(quán)變動不會發(fā)生在申報材料的時點上，承擔(dān)回購義務(wù)的股東尤其是控股股東及實際控制人必須具有足夠的履約能力。

IPO政策

在IPO階段，因?qū)€協(xié)議可能影響股權(quán)的穩(wěn)定性，證券監(jiān)管部門一般持否定態(tài)度，要求在上市前清理干凈。

事實上很多準(zhǔn)備過會的ipo企業(yè)在過會前都會簽訂補充協(xié)議，廢止對賭條款，約定如果ipo不成功再恢復(fù)。