在藥品安全和食品安全問(wèn)題日益嚴(yán)峻的今天，隨著國(guó)家對(duì)涉及藥品和食品違法犯罪行為處罰力度的不斷增加，通過(guò)電視廣告銷售藥品和保健品的商業(yè)模式，無(wú)論是對(duì)于生產(chǎn)企業(yè)還是銷售企業(yè)，或是處于推廣、產(chǎn)銷鏈條中的各個(gè)主體，均會(huì)涉及到相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，以下做具體分析。

一、一般商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式

通過(guò)電視廣告銷售藥品和保健品，一般采取以下運(yùn)營(yíng)模式：

（一）A公司作為廣告主，購(gòu)買電視臺(tái)廣告時(shí)段播出藥品或保健食品廣告；

（二）消費(fèi)者通過(guò)廣告上顯示的咨詢電話聯(lián)系到A公司，提出購(gòu)買意向；

（三）針對(duì)非處方藥品：A公司聯(lián)系持有《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》的B公司，B公司向持有《藥品生產(chǎn)許可證》的C公司購(gòu)藥，并通過(guò)物流公司郵售給消費(fèi)者。

（四）針對(duì)保健食品：A公司聯(lián)系持有《食品流通許可證》的D公司，D公司向持有《保健食品生產(chǎn)許可證》的E公司購(gòu)買保健品，并通過(guò)物流公司郵售給消費(fèi)者。

二、運(yùn)營(yíng)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

1、關(guān)于產(chǎn)品的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

食藥生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，一般以產(chǎn)品的真?zhèn)巍?yōu)劣、情節(jié)嚴(yán)重程度為判定標(biāo)準(zhǔn)。如果產(chǎn)品存在問(wèn)題且發(fā)生較為嚴(yán)重的后果，則生產(chǎn)企業(yè)、銷售企業(yè)及其責(zé)任人均需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?，F(xiàn)階段，刑事司法裁判中關(guān)于銷售產(chǎn)品的罪名、犯罪情節(jié)和最高刑標(biāo)準(zhǔn)如下：

根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，單位犯上述規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。亦即，若食藥生產(chǎn)企業(yè)或銷售企業(yè)涉及上述犯罪，則企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人將承擔(dān)相應(yīng)的刑罰，最高可到死刑。

由于對(duì)犯罪構(gòu)成的認(rèn)定各有不同，企業(yè)在銷售不同商品時(shí)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也有較大差別。其中，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪，屬于行為犯犯罪，即只要行為人實(shí)施了這種行為，并且銷售商品數(shù)量或違法所得在一定數(shù)額以上，即構(gòu)成犯罪，不論是否造成嚴(yán)重后果；生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪等犯罪屬于危險(xiǎn)犯，即行為人的不法行為只要足以危害人體健康的，就構(gòu)成犯罪，亦不論是否造成危害后果，后果只構(gòu)成刑罰加重情節(jié)。生產(chǎn)、銷售劣藥罪等屬于結(jié)果犯，即行為人的行為造成嚴(yán)重后果的，才構(gòu)成犯罪。

2、關(guān)于宣傳的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

除上述關(guān)于產(chǎn)品的犯罪以外，食藥生產(chǎn)和銷售企業(yè)還需注意虛假?gòu)V告罪和詐騙罪的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定,利用廣告對(duì)藥品作虛假宣傳,情節(jié)嚴(yán)重的,依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假?gòu)V告罪定罪處罰；根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假?gòu)V告罪定罪處罰。

在最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中，對(duì)虛假?gòu)V告的追責(zé)已經(jīng)有明確標(biāo)準(zhǔn)。廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（二）給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在二十萬(wàn)元以上的；

（三）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；

（四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；

（五）造成人身傷殘的；

（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

因此，作為廣告主的食藥生產(chǎn)或銷售企業(yè)如果違反上述規(guī)定，按照《刑法》第二百二十二條規(guī)定，將被處以二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的刑罰。

在宣傳方面，除虛假?gòu)V告罪之外，一些公司以非法手段獲利為目的，通過(guò)電視廣告宣傳、夸大某藥品或保健品的功效，而事實(shí)上并不存在相關(guān)產(chǎn)品，從而騙取受害人的錢財(cái)。這種行為同時(shí)兼具虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的情況，符合詐騙罪相關(guān)構(gòu)成要件。全國(guó)范圍內(nèi)，已有多起案件以詐騙罪對(duì)犯罪嫌疑人提起公訴并定罪。根據(jù)《刑法》第二百六十六的規(guī)定，對(duì)詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

（二）行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

1、相關(guān)法律規(guī)定

從藥品流通層面分析，根據(jù)國(guó)家食藥總局26號(hào)令《藥品流通監(jiān)督管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)企業(yè)不得以搭售、買藥品贈(zèng)藥品、買商品贈(zèng)藥品等方式向公眾贈(zèng)送處方藥或者甲類非處方藥，不得采用郵售、互聯(lián)網(wǎng)交易等方式直接向公眾銷售處方藥。

從藥品廣告層面分析，根據(jù)國(guó)家食藥總局27號(hào)令《藥品廣告審查辦法》及《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定，藥品生產(chǎn)和銷售企業(yè)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

（1）藥品廣告內(nèi)容不得進(jìn)行擴(kuò)大或者惡意隱瞞的宣傳，不得含有說(shuō)明書(shū)以外的理論、觀點(diǎn)等內(nèi)容。

（2）藥品廣告必須標(biāo)明藥品生產(chǎn)企業(yè)或者藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)名稱，不得單獨(dú)出現(xiàn)'咨詢熱線'、'咨詢電話'等內(nèi)容。非處方藥廣告必須同時(shí)標(biāo)明非處方藥專用標(biāo)識(shí)（OTC）。

（3）藥品廣告中涉及改善和增強(qiáng)性功能內(nèi)容的，必須與經(jīng)批準(zhǔn)的藥品說(shuō)明書(shū)中的適應(yīng)癥或者功能主治完全一致。電視臺(tái)、廣播電臺(tái)不得在7：00-22：00發(fā)布含有上款內(nèi)容的廣告。

（4）藥品廣告應(yīng)當(dāng)宣傳和引導(dǎo)合理用藥，不得直接或者間接慫恿任意、過(guò)量地購(gòu)買和使用藥品，不得含有免費(fèi)治療、免費(fèi)贈(zèng)送、有獎(jiǎng)銷售、以藥品作為禮品或者獎(jiǎng)品等促銷藥品內(nèi)容的。

2、違反規(guī)定的行政處罰

違反上述藥品流通相關(guān)規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令限期改正，給予警告；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，處以贈(zèng)送藥品貨值金額或銷售藥品貨值金額二倍以下的罰款，但是最高不超過(guò)三萬(wàn)元。

違反上述藥品廣告管理規(guī)定的，構(gòu)成虛假?gòu)V告或者引人誤解的虛假宣傳的，依照《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》處罰。其中，《廣告法》第三十七條規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開(kāi)更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

3、食藥局近期專項(xiàng)治理

目前，關(guān)于'蟲(chóng)草'和'瑪咖'的保健品廣告在電視上屢見(jiàn)不鮮，國(guó)家食藥總局于2016年5月23日下發(fā)通知，要求全國(guó)食藥監(jiān)管部門開(kāi)展保健食品、配制酒（主要是含中藥材成分的配制酒）、瑪咖制品等三類食品非法添加、非法聲稱問(wèn)題專項(xiàng)治理工作。

通知要求，各地食品藥品監(jiān)管部門要組織對(duì)本行政區(qū)域生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)檢查。對(duì)在檢查中發(fā)現(xiàn)涉嫌非法添加、非法聲稱產(chǎn)品功效的產(chǎn)品進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)。對(duì)檢查和抽檢中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)依法予以處置，責(zé)令生產(chǎn)企業(yè)立即停止生產(chǎn)問(wèn)題產(chǎn)品并進(jìn)行召回，責(zé)令經(jīng)營(yíng)企業(yè)立即停止銷售，對(duì)召回、下架的問(wèn)題產(chǎn)品要及時(shí)依法處置，防止再次流入市場(chǎng)，并查清問(wèn)題產(chǎn)品來(lái)源和流向。深入開(kāi)展調(diào)查取證，查清生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)違法事實(shí)，涉嫌發(fā)布虛假?gòu)V告的，要移送工商部門進(jìn)行查處；涉嫌犯罪的，移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

（三）民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

1、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，如果因?yàn)殇N售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人享有選擇權(quán)，既可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求賠償。明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，消費(fèi)者享有單方解除權(quán)。即，若經(jīng)營(yíng)者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購(gòu)等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無(wú)需說(shuō)明理由。若經(jīng)營(yíng)者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，除賠償損失外，還可能承擔(dān)消費(fèi)者所受損失二倍以下的懲罰性賠償。

2、勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)

通常而言，為避免承擔(dān)較重的用工負(fù)擔(dān)和較高的勞資風(fēng)險(xiǎn)，一些業(yè)務(wù)量大、用工人數(shù)多的公司，普遍選擇'勞務(wù)派遣'或'業(yè)務(wù)外包'模式，以下對(duì)這兩種模式做相關(guān)介紹：

（1）勞務(wù)派遣模式

勞務(wù)派遣模式，系用人單位向勞務(wù)派遣企業(yè)提出所需人員的條件，后者與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，向?qū)嶋H用人單位派遣勞動(dòng)者的一種用工模式。根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求，只有臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上才能使用被派遣勞動(dòng)者，同時(shí)，數(shù)量不得超過(guò)其用工總量（即用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和）的10%。實(shí)踐中大部分用工企業(yè)為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，都開(kāi)始主動(dòng)調(diào)整用工方式，降低勞務(wù)派遣用工比例。常見(jiàn)的做法就是業(yè)務(wù)外包模式。

（2）業(yè)務(wù)外包模式

業(yè)務(wù)外包模式，是將企業(yè)的一部分業(yè)務(wù)進(jìn)行外包，由外包公司與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，以減少企業(yè)的直接用工量。其與勞務(wù)派遣的區(qū)別在于，企業(yè)作為發(fā)包方'不管人，只管事'，由承包方安排勞動(dòng)時(shí)間和形式，發(fā)包方是根據(jù)承包方完成的工作量支付費(fèi)用。

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求，如果用人單位名義上以采用承攬、外包等業(yè)務(wù)模式，但實(shí)際上卻按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的話，其用工行為仍然屬于勞務(wù)派遣用工，實(shí)踐中稱為'假外包，真派遣'，依然受到勞務(wù)派遣的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)制，不能規(guī)避企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)。

司法實(shí)踐中，現(xiàn)階段采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：第一，是否存在直接用工管理。如發(fā)包方在實(shí)際管理中安排工作任務(wù)和工作時(shí)間，發(fā)包方規(guī)章制度適用于員工，發(fā)包方審核員工考勤情況等等。第二，勞動(dòng)報(bào)酬支付主體。如果發(fā)包方直接向勞動(dòng)者本人發(fā)放工資，或者承包方委托發(fā)包方發(fā)放工資，都會(huì)被認(rèn)定為'假外包、真派遣'。第三，承包費(fèi)用結(jié)算方式。勞務(wù)外包合同應(yīng)按照工作量、工作質(zhì)量結(jié)算。若費(fèi)用結(jié)構(gòu)中包括用工成本的，或者費(fèi)用計(jì)算方式被認(rèn)定為'按人頭'計(jì)算的，風(fēng)險(xiǎn)較高。第四，承包方是否具有勞務(wù)派遣資質(zhì)。承包方在簽訂外包協(xié)議時(shí)如具有勞務(wù)派遣資質(zhì)，很容易被法院認(rèn)定為'假外包、真派遣'。

因此在具體操作上，為規(guī)避用工法律風(fēng)險(xiǎn)，勞務(wù)外包合同需要在條款內(nèi)容上進(jìn)行特別設(shè)計(jì)，在合同履行過(guò)程中，也需要在用工管理方式、費(fèi)用結(jié)算方式、規(guī)章制度執(zhí)行等方面高度注意。