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文 / 胡昌明 北京高級人民法院 合同雙方為將來訂立確定性本合同而達成的合意，稱為預約合同，違反預約合同的約定，也構成違約，違反預約合同的如何承擔違約責任？如何計算期待利益的損失？ 最高人民法院于2012年5月10日出臺了《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號文件），該解釋第2條明確：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。[1] 因此，對于未按約定履行預約合同義務的，應對對方承擔賠償責任，對于這點不同法院的審判沒有差別。但是對于什么叫做期待利益，違反預約合同應當承擔賠償責任的范圍和大小如何確定，司法實踐中對于何為預約合同及違反預約合同的損失如何確定產生了比較大的分歧。全國各地法院在此方面的認識也比較模糊與不統(tǒng)一。 [1] 本案例考量因素來自于《人民法院案例選》2013年第2輯183頁。 【上?！俊蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟀咐飞虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ航泴徖碚J為，預約合同，一般指當事人雙方為將來訂立確定性本合同而達成的合意。根據本案查明的事實，金軒大邸公司與仲崇清簽訂的《金軒大邸商鋪認購意向書》是雙方當事人的真實意思表示，不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，其效力應予認定。涉案意向書是具有法律約束力的預約合同。一審法院關于涉案意向書是有效的預約合同的認定正確?！疖幋筵」镜倪`約行為導致守約方仲崇清喪失了優(yōu)先認購涉案商鋪的機會，使合同的根本目的不能實現(xiàn)，金軒大邸公司也承認雙方現(xiàn)已無法按照涉案意向書的約定繼續(xù)履行。因此，金軒大邸公司應當承擔相應的違約責任。一審法院認為金軒大邸公司違反預約合同約定的義務，應當賠償上訴人仲崇清相應的損失，并無不妥，但一審判決確定的10 000元賠償金額，難以補償守約方的實際損失。為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮上海市近年來房地產市場發(fā)展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150 000元。 【北京】（《人民法院案例選》2009年第1輯210頁。）北京市第二中級人民法院在（2007）二中民終字01756號判決書中認為，恰如原審所述，雙方當事人均應依合同履行義務，當事人一方不履行合同義務給對方造成損失的，應當賠償違約造成的損失。本案中，雙方當事人在合同中約定，“在報價、工期及質量要求相同的條件下，亨利公司商場的裝修施工應優(yōu)先使用優(yōu)高公司；優(yōu)高公司確認不能接受競標最低價時，亨利公司可另選其他裝修公司”，從現(xiàn)有事實看，亨利公司未依約履行告知義務，擅自和第三方簽訂裝飾施工承包合同。該行為損害了優(yōu)高公司的期待利益，優(yōu)高公司有權要求賠償。合同一方當事人不履行合同義務給對方造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。鑒于雙方當事人認可，優(yōu)高公司參加千鶴家園4號樓一至三層工程投標文件中的利潤率為5％，故應據其計算優(yōu)高公司可得利益。原審法院參考《北京市建設工程預算定額》確定利潤有欠妥當，本院予以糾正。 【江蘇】江蘇省無錫市中級人民法院在（2012）錫民終字第0024號判決書中認為，預約合同包括兩類：一類是僅約定雙方當事人在將來簽訂本約，雙方當事人的主要義務是磋商義務；另一類是具備了主約的主要條款，但尚存在未決條款時，雙方當事人的義務不僅是就未決條款磋商，還必須達成本約，磋商不成時未決條款可以根據法律規(guī)定或交易習慣進行補充。本案中，認購書對擬購商鋪的位置、價款、認購時間及雙方的權利義務作了明確約定，其他條款根據商品房預（銷）售合同格式文本和交易習慣即可確定，屬于第二類預約合同。江陰蘭星公司在達到銷售條件后即負有與陳榮根按照認購書的約定簽訂商品房買賣合同的義務，此時，陳榮根可以要求繼續(xù)履行并取得認購房屋，但因為江陰蘭星公司已經將認購房屋銷售導致事實上不能履行，陳榮根的可期待利益損失應以房屋價格的上漲部分為限。本案中，考慮到江陰蘭星公司因違約而實際獲益的情況，具體賠償數(shù)額以江陰蘭星公司實際獲得的差價返還給陳榮根為宜。 違反預約合同的，如何界定信賴利益，違約金的賠償如何計算，審理時應著重考量以下幾個因素： 第一，不能按照本約內容請求賠償其可預期的利益。預約義務人違反預約合同的責任，在性質上屬于違約責任。承擔責任的方式主要包括實際履行和賠償損失。需要明晰的是，違反預約合同應承擔損失的范圍應以機會損失為基礎，當一方當事人怠于按照預約合同規(guī)定的義務訂立本約時，他方只能請求賠償因此而遭受的損害，但不能按照預定的本約內容請求賠償其可預期的利益。預約合同守約方因對方違約所遭受的損失與本約的履行利益損失是截然不同的。 第二，信賴利益的計算方法。預約合同對本約的標的物、對價等已經作出明確約定的，當事人對本約的期待利益已經固化。違約方一旦違約，守約方的期待利益也隨之喪失，守約方亦喪失了與他人訂立同類本約合同的機會，導致機會損失轉化為現(xiàn)實損失，該機會損失歸屬于信賴利益的損失。信賴利益的損失，既包括預約合同人履行合同可能獲得利潤，也包括因簽訂該預約合同而喪失的機會成本。在審判實踐中，如果能夠明確計算信賴利益，就應當明確予以計算，而不宜采用酌定的方法。信賴利益的計算可采用以下兩種方法：一是守約方按約履行合同可以獲得的利潤，該利益因對方違約而遭受損失；二是違約方因違反該預約合同，而獲取的不正當利益，這也符合任何人不得從自己的違法（約）行為中獲得利益的原則。如果兩者數(shù)額不一致，應以數(shù)額較高者為準。
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